Por Áurea Suñol

 

Comentario al Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de 20-XII-2019

 

Introducción

 

Tuvimos ocasión de examinar aquí la obstaculización como acto contrario cláusula general establecida en el artículo 4 de la LCD.  El auto objeto de este comentario hubo de enjuiciar precisamente una particular categoría de actos de obstaculización: el boicot. En efecto, la actora, Foment del Treball Nacional, formuló solicitud de medidas cautelares previas a la demanda frente a la Assamblea Nacional Catalana (en adelante, ANC) por la realización de un acto contrario al artículo 5 de la LCD y, en concreto, un acto de obstaculización desleal (boicot), consistente en la puesta en práctica de una campaña (“consum estratègic”) realizada a través de la página web de la ANC, de ruedas de prensa, de ferias, charlas y de redes sociales haciendo un llamamiento o incitando a consumidores y empresas a que se abstengan de contratar las prestaciones ofrecidas por determinadas empresas y hacerlo, en cambio, con las recomendadas por la demandada.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona, mediante auto de 20 de diciembre de 2019, estimó la solicitud de adopción de la medida cautelar, consistente, en particular, en a) el cierre de la web “Consum estratègic” y b) el cese en la realización de cualquier actuación, por cualquier medio, con trascendencia pública que suponga la difusión de la campaña “Consum estratègic” objeto de este procedimiento; y c) el mandato de que se abstenga de realizar estas conductas en el futuro.

En esta entrada, analizaremos si la conducta de la ANC constituye, en efecto, un acto de obstaculización desleal y, en particular, un boicot, como entendió el juzgador. Para ello y aunque, sorprendentemente, no fue ni alegado ni discutido por la demandada ni examinado en el auto, convendrá examinar primero si queda comprendida en el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la LCD.

 

La inclusión de la ANC en el ámbito subjetivo de la LCD

 

La LCD se aplica a empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (art. 3.1 de la LCD).

Partícipe del mercado es todo sujeto, cualquiera que sea su naturaleza, que acceda a él no sólo para promover sus prestaciones, sino también para satisfacer sus necesidades económicas, incluidas las sociales, personales o culturales, puesto que su conducta es idónea, aunque lo sea con distinto grado de intensidad, para distorsionar el funcionamiento competitivo del mercado (v. así, J. Massaguer, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, 1999, pp. 128 y 129, quien advierte además que tanto deportistas como trabajadores, entre otros sujetos, tienen cabida en la LCD). Esta conclusión es, por demás, sistemáticamente coherente con la finalidad perseguida por la LCD, que protege los intereses de todos los que participan en el mercado y, por tanto, los que acuden a él para satisfacer sus demandas económicas y sociales, sean o no operadores profesionales (v. J. Massaguer, ob. cit. p. 113). No es de extrañar, por ello, que nuestra jurisprudencia no haya tenido ningún inconveniente en calificar de partícipe del mercado y, como tal sujeto a la LCD, a una comunidad de propietarios (STS 12-IX-2001 ), a una comunidad de bienes (SSAP Valencia 14-V-2007 y 21-VI-2006) o, entre otros ejemplos, a un periodista (AAP Madrid 29-V-2007) e incluso, al rector de una Universidad pública (v SAP Barcelona 12-V-2010).

De lo anterior se desprende que la demandada, una asociación privada cuya finalidad es, según sus Estatutos, “promover pacíficamente la creación de las condiciones políticas y sociales necesarias para conseguir el estado catalán, independiente, de derecho, social y democrático, aglutinar a las personas que trabajen o quieran hacerlo con objetivos afines a los de la Asociación así como facilitar, potenciar y acoger a todo tipo de iniciativas democráticas y pacíficas encaminadas a la obtención de los objetivos de la misma”, en tanto que partícipe del mercado, queda sujeta a la LCD. Así lo confirma tanto la doctrina, que ha incluido a las Asociaciones de consumidores en el ámbito subjetivo de la LCD (v. J. Massaguer, ob. cit.), como algunos pronunciamientos judiciales, que han hecho otro tanto con una Asociación dedicada la defensa, promoción y difusión de la edición de libros en lengua catalana (SAP Barcelona 1-XII-2004) y con  una Asociación denominada Gran Logia Distrital del Monitor Secreto (SAP Alicante 8-XI-2012).

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La sujeción de la conducta combatida al ámbito objetivo de la LCD

 

Como se infiere del artículo 2 en conexión con el artículo 4 de la LCD, la conducta relevante para esta normativa es todo comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales. Dos son, pues los presupuestos estructurales de la conducta comprendida en el ámbito objetivo de la LCD: que el comportamiento se realice en el mercado y que tenga finalidad concurrencial.

El primero de los presupuestos no plantea ninguna dificultad en el caso que comentamos. Es evidente que la conducta enjuiciada ha tenido trascendencia externa (v. SSTS 4-III-2014, 12-IX-2011, 21-XI-2011), en el sentido de que ha trascendido la esfera meramente privada de su autor, que es como a mi juicio y como se sigue del Preámbulo de la Ley, ha de interpretarse la exigencia de que el acto se realice en el mercado (v. para la argumentación, A. Suñol, Los elementos estructurales que definen la conducta sometida a la ley de competencia desleal, RDM, 282, 2012, y explícitamente en la jurisprudencia esfera privada o interna de quien lo realiza SSAP Madrid 13-X-2012, Alicante 8-XI-2012 y a su calor, entre otras, SSAP Valencia 8-VI-2016 y Donosti 29-IX-2016). Al respecto es suficiente con observar que ésta se realizó en la página web de la ANC y, según consta en el Auto, en ruedas de prensa, ferias, charlas y redes sociales.

Por ello, a continuación, nos centraremos en el examen del segundo de los presupuestos; esto es: que la conducta tenga finalidad concurrencial.

La noción «fines concurrenciales» ha quedado definida en el Preámbulo de la LCD como aquel comportamiento “que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. De esta definición se sigue que la  determinación de su concurrencia en la conducta considerada debe realizarse en atención a un doble test: a) su idoneidad objetiva para promover o asegurar la difusión ele las prestaciones propias o ajenas; b) y la presencia o no en el caso considerado de otra justificación razonable y distinta que la de hallarse encaminada a la promoción o aseguramiento de prestaciones propias o las de un tercero (para su razonamiento y el examen más detallado de este doble test, v. A. Suñol, ob. cit. pp. 209 a 220).

 

a) Idoneidad objetiva para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o ajenas 

 

La presencia de finalidad concurrencial en una determinada conducta no está vinculada al propósito perseguido por quien la lleva a cabo ni depende, por tanto, de la particular  intención de obtener una mejora de la posición competitiva propia o de un tercero o, desde la óptica opuesta, del especial ánimo de perjudicar la posición de un tercero en el mercado (v. en esta línea, por todos, J. Massaguer, ob. cit. pp. 123 y 124, R. García Pérez «Las disposiciones generales y la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal a la luz de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n.º 242, 2006, p. 10 y A. Emparanza, «Artículo 2. Ámbito objetivo de la LCD», en Comentarios práctico a la Ley de Competencia Desleal, Tecnos, 2009, p. 34, y en la jurisprudencia, lo indican con meridiana claridad entre las más recientes, STS 29-I-2019,  SSAP Barcelona 19-VI-2018 , Madrid 18-XII-2015). Basta con que la conducta sea de manera objetiva idónea para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de terceros (v. SSTS 29-I-2019 y 8-IV-2014). Así lo corrobora la presunción establecida en el apartado segundo del artículo 2 de la LCD, y en virtud de la cual la conducta enjuiciada se presume realizada con finalidad concurrencial “cuando por las circunstancias en que tenga lugar sea objetivamente adecuada para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero”.

Correlato de lo anterior, es que la condición que ostenta el operador cuya conducta se considera (empresario, asociación, artista, etc.) y la naturaleza de la actividad que normalmente desempeña en el mercado (artística, intelectual, científica, caritativa, informativa, etc.) es también irrelevante a estos efectos. Pues, en efecto y como es fácil compartir, la obligación de apreciar la idoneidad de la conducta considerada para promover o difundir prestaciones de manera objetiva impide que pueda atenderse ya sea la naturaleza del sujeto que la lleva a cabo, ya sea la función institucional a la que típicamente se orienta su comportamiento.

Sostener lo contrario vaciaría de sentido la generosa fórmula escogida por el legislador para delimitar el ámbito subjetivo de aplicación de la LCD, pues la mera circunstancia de que en el comportamiento considerado concurrieran otras orientaciones y, por ello mismo, tuviera trascendencia en otros ámbitos, lo alejaría per se y en todo caso del ámbito de vigencia de la represión de la competencia desleal.

Siendo ello así, no ofrece demasiadas dificultades aceptar que la conducta enjuiciada en el Auto que comentamos está plenamente comprendida en la presunción legal establecida en el artículo 2.2 de la LCD.

En efecto, pese a que la finalidad típica de la ANC no sea concurrencial, su conducta es objetivamente adecuada para estimular la contratación de las prestaciones ofrecidas por las empresas sugeridas y, paralelamente, para retraer la de los operadores que incita a no contratar. Que ésta sea adicional o incluso preponderantemente idónea para alcanzar otras finalidades distintas de la promoción o aseguramiento de prestaciones es indiferente (advierte también que la finalidad concurrencial no se requiere con carácter exclusivo J. Massaguer, ob. cit. p, 111), como lo es también que no se oriente o no pueda reportar a la ANC ganancia alguna (v. en este sentido ídem, ob. cit. p. 113).

Y a esta conclusión no cabe objetar que las prestaciones promovidas o perjudicadas por la conducta de la ANC son de terceros y no propias. Como se sigue del propio tenor del precepto y ha advertido con buen criterio el Tribunal Supremo

cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en el mercado”.

La idoneidad de la conducta para influir en la posición competitiva de los operadores en el mercado es, pues, lo determinante a estos efectos (v. entre otras, STS 8-IV-2014 y 22-XI-2010). Ilustrativa es al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20-III-2012 confirmada por la Sentencia de Tribunal Supremo de 8-IV-2014 en que se consideró que los actos de sabotaje sobre la utilización un producto de reciente implantación, la Base de Datos on line de El Derecho que habían realizado los trabajadores demandados eran

“objetivamente idóneos para afectar a la posición competitiva de la empresa y para alterar las decisiones de consumo adoptadas por sus clientes, al margen de que también se revele la intención de los empleados  de perjudicar la implantación del nuevo producto de El Derecho y ello con independencia de que lo hubieran logrado o no, lo que sucedió al menos hasta que se descubrió el origen del problema y se adoptaron medidas de protección frente a los ataques para intentar evitar cualquier perjuicio a los clientes”.

 

b) La concurrencia de otras finalidades y su justificación razonable

 

La LCD, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la Ley de Competencia Desleal suiza en la que únicamente se exige que el comportamiento considerado “ejerza una influencia sobre las relaciones entre competidores o entre proveedores y clientes”, con independencia de que se halle o no encaminada a ese fin, exige explícitamente que la conducta de que se trate tenga una finalidad concurrencial. Ello presupone que además de ser idónea para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o ajenas, ha de carecer de otra justificación que no sea la de estar orientada a ese fin (v. en esta línea, entiendo, A. Perdices «15 de abril de 1998. Requisitos objetivos del ilícito concurrencial. Actuación en el mercado con fines concurrenciales. Inexistencia de esos requisitos en la prohibición de entrada con consumiciones del exterior en un local de cine dotado de servicio de bar. Actuación que, en todo caso, incluso de concurrir esos requisitos, sería de buena fe», CCJC, núm. 50», p. 488). Pues, en efecto, que el legislador haya diseñado el ámbito objetivo de la LCD de forma generosa, no implica que queden comprendidas en él y en todo caso cualquier conducta que sea objetivamente idónea para afectar la competencia, con independencia de que se orienten o no a otras finalidades (ad ex. criticar o parodiar a un tercero, defender los intereses de sus miembros, etc.). La presunción legal establecida en el artículo 2 de la LCD es una presunción iuris tantum que, naturalmente, puede destruirse.

Para determinar la finalidad a la que se dirige una determinada conducta cuando en ella concurren orientaciones de diversa naturaleza es preciso acudir a un criterio funcional: a saber: la conformidad o adecuación de la conducta con la finalidad institucional propia de su autor y de su comportamiento (v. para su razonamiento y descarte de otros criterios, A. Suñol, ob. cit.). Así lo ha señalado la doctrina (v. en esta línea A. Perdices, ob. cit. p. 489 y J. Massaguer, ob. cit. p. 124) y ha respaldado la jurisprudencia (v. ad ex. SSAP Barcelona 25-X-2011, Santa Cruz de Tenerife 21-VII-2010,  AAP Madrid 29-V-2007 (JUR 2007\321899) Barcelona 3-VII-2007 (JUR 2007\284816), Girona 8-VI-2007 (JUR 2007\301526), Pontevedra 22-II-2006, Barcelona 38-XI-2005).

En coherencia con este criterio, carecen de finalidad concurrencial las conductas que son plenamente conformes con la finalidad institucional no concurrencial propia de su autor y de su comportamiento; esto es conductas que por su naturaleza estén ordenadas a la obtención de los fines (no concurrenciales) propios del sujeto agente y además sean objetivamente idóneas para su obtención (v. ad ex. SAP Madrid 14-X-2011). Y a la inversa, deben entenderse plenamente comprendidas en el ámbito objetivo de aplicación de la LCD aquellas conductas realizadas por sujetos que típicamente no son concurrenciales cuando las circunstancias revelan su disconformidad con sus fines aparentes (v. entre las sentencias recientes que han estimado el carácter concurrencial de la conducta llevada a cabo por los demandados a pesar de que su función típica no era de esa naturaleza, SAP Valencia 8-VI-2016, Castellón de la Plana 31-III-2016, AAP Barcelona 15-II-2011 y más alejada en el tiempo STS 3-II-2005). Y ello, bien porque concurren circunstancias o indicios que revelan un interés o aprovechamiento propio, sea directo o indirecto de las consecuencias que la actividad reporta sobre la estructura y relaciones de mercado, bien porque existen en otros indicios que revelan la desproporción y, por ello, falta de justificación, de la conducta para alcanzar los fines aparentes (ad ex. incitación realizada por un periodista en un programa radiofónico a darse de baja de la suscripción de un determinado diario, facilitando un número de teléfono a tal fin: AAP Madrid  29-V-2007).

Esto último es justamente lo que sucede en el caso enjuiciado en el auto que examinamos.

En efecto, es obvio que la finalidad institucionalmente típica de la ANC, perseguida y declarada en los Estatutos, no es concurrencial. Pero no lo es menos que promover abierta y explícitamente las prestaciones de ciertos operadores y retraer la contratación de las prestaciones que otros ofrecen en el mercado no es una conducta objetivamente orientada a la consecución de esa finalidad. Dicho de otro modo, la consecución de los fines propios de la Asociación (a grandes trazos, promover la república catalana) en modo alguno requiere realizar actividades encaminadas a estimular la contratación de las prestaciones de ciertos operadores ni, desde luego, a incitar a que los terceros no contraten con determinadas empresas. Existe, pues, una evidente desproporción entre la conducta llevada a cabo por la ANC y sus fines aparentes, que muestran que ésta se halla determinada por fines espurios, obviamente ajenos a esos fines, dirigidos exclusivamente a perjudicar la posición concurrencial de ciertos agentes económicos y a beneficiar objetivamente la posición de otros.

La conducta realizada por la ANC tiene, por tanto, finalidad concurrencial, por lo que queda sometida al control de deslealtad de la LCD.

 

Enjuiciamiento de la deslealtad de la conducta: el boicot

 

El Auto que comentamos consideró que la conducta enjuiciada constituía un acto contrario a la cláusula general contenida en el artículo 4 de la LCD y, en particular, un supuesto englobado en la constelación de casos conocidos como actos de obstaculización: el boicot. En particular, el juzgador estimó que había quedado acreditada la comisión por parte de la ANC de una serie de conductas que de manera indiciaria podrían constituir actos de competencia desleal, tales como hacer

llamamientos a no contratar con las empresas que han participado en la denominada “campaña del miedo” y, con esa finalidad, crear un registro de lo que se denomina “proveedores estratégicos”, un registro de consumidores estratégicos, un directorio de empresas que cumplan con los requisitos preestablecidos, activar una nueva página web que cuenta con un registro de consumidores, otro de servicios y un registro de empresas que respondan a los valores republicanos, y la realización de llamamientos públicos para contratar con determinadas empresas y no contratar con otras”.

Para que una conducta pueda ser calificada de boicot es preciso, ante todo, que haya un llamamiento o instigación a terceros para que se abstengan de contratar los productos o servicios ofrecidos por cierto operador (v. J. Massaguer, cit. supra y ampliamente A. Emparanza, El boicot como acto desleal contrario a la libre competencia, Civitas, 2000). Y como sucede con cualquier acto de obstaculización, que ese llamamiento sea idóneo para producir un efecto obstaculizador y que carezca de justificación competitiva o concurrencial objetiva (v. aquí para las notas definitorias de los actos de obstaculización).

 

a) Llamamiento o incitación a no contratar

 

El llamamiento o incitación a abstenerse de contratar con determinadas empresas (las que han participado en la denominada “campaña del miedo) realizado por la demandada en su campaña “Consum estratègic” se consideró acreditado indiciariamente por el Auto a la vista de los hechos expuestos y probados en el Fundamento Jurídico Primero. Aunque la argumentación para respaldarlo fue algo parca, a nuestro juicio, la conclusión alcanzada es razonable a la vista de tales hechos.

De entrada, en el documento explicativo de la campaña denominada “Consum estratègic” se dice sin ambages que ésta tiene como único objetivo “dar efectividad real a la proclamación de la República catalana, en este caso en el ámbito económico por medio del apoderamiento de la gente en la toma de sus decisiones de consumo cotidiana”. Con ella, según se afirma sin rubor, la ANC “promoverá empresas alternativas a las que han participado en la campaña del miedo, lo cual ya pone de manifiesto de manera cristalina que la finalidad de la campaña que, como es fácil compartir es un llamamiento, es que “la gente” deje de contratar con unos operadores y lo hagan con los alternativamente propuestos. 

Para hacer efectivo ese plan, y como se sigue de la información que se proporciona en la página web de la ANC detallando el funcionamiento de la campaña, ésta procede del siguiente modo:

En una primera fase, crea un registro de “Proveedores estratégicos” previa cumplimentación de un formulario y otro de “Consumidores estratégicos” dirigido, literalmente, “tanto a personas como empresas que estén dispuestas cambiar de empresa proveedores de servicios (telefonía, luz, gas, seguro, banco, gasolina, supermercados…)”. Como se convendrá, esta declaración, junto a los registros creados, confirman que el objetivo de la campaña es conseguir que empresas y consumidores prescindan de los servicios o prestaciones ofrecidas por empresas que no reúnen los “requisitos” que la ANC considera necesarios para ofrecer sus productos y servicios; esto es: las que han participado en la llamada “campaña del miedo”.

Para facilitar ese “cambio”, se abre, en la segunda fase, un directorio de empresas que cuentan con esos “requisitos” para que los destinatarios puedancontactar con ellos” y “tomar vuestras propias decisiones a la hora de escoger un proveedor que se ajuste a vuestras necesidades y a vuestra conciencia social y nacional, aspecto, este último, que deja entrever quienes son algunas de las empresas con las que la ANC sugiere que consumidores y empresas (“estratégicos”) contraten en lugar de hacerlo con las que forman parte de la  “campaña del miedo”.

Finalmente, iniciada esa segunda fase y según consta en FJ1 del Auto, se activa una nueva página web de internet de la demandada, denominada también “Consum estratègic”, en la que se advierte que la iniciativa además de contar “con un registro de consumidores (personas o empresas) y otra de servicios, cuenta tambiéncon el registro de empresas que responden a los valores republicanos”, lo cual corrobora lo que la ANC ya había avanzado desde buen principio: que las empresas beneficiadas por esta campaña y con las que se sugiere contratar son en esencia las que sean acordes con “los valores republicanos”. 

Que en la página web de ANC se indique también que la iniciativa “pone en manos de la gente toda aquella información necesaria para que cada uno pueda tomar las decisiones más ajustadas a sus necesidades diarias, haciendo énfasis en aspectos como el respeto al medio ambiente, el cooperativisimo, la economía circular, la responsabilidad social, la tecnología 4.0 y el respeto y/o promoción de la lengua catalana” en nada modifica la calificación que merece su conducta, ni desde luego la convierte en lo que la ANC ha venido a denominar buycott.

Como hemos visto y señaló el Auto, del contenido de la página web de la demandada se extrae que esa “iniciativa o campaña tiene como principal finalidad castigar (boycott) a las empresas que han participado en la campaña del miedo y no premiar (buycott) a aquellas que respeten una ética determinada”. La mejor confirmación nos la proporcionan los propios Estatutos de la ANC y, en particular, los fines que según éstos persigue la Asociación: no hay ni rastro en ellos de todos esos objetivos “medio ambiente, cooperativisimo, economía circular, responsabilidad social, tecnología 4.0” mencionados en la página web y a los que alude la ANC salvo, claro está, del objetivo de fomentar la lengua catalana. Y, en cambio, sí declaran explícitamente que ésta persigue “promover pacíficamente la creación de las condici­ones políticas y sociales necesarias para conseguir el estado catalán, independiente (…) y aglutinar a las personas que trabajen o quieran hacerlo con objetivos afines a los de la Asociación”.

 

b) Aptitud del llamamiento para producir un efecto obstaculizador y ausencia de justificación concurrencial objetiva

 

De acuerdo con la doctrina, para que una conducta pueda calificarse de boicot y ser, pues sea apta para producir ese efecto obstaculizador, normalmente, aunque no necesariamente, se darán cita dos requisitos, a saber, que el sujeto que lo realiza esté en condiciones de influir en la decisión que adopte el receptor y que éste sea funcionalmente independiente del primero (v. A. Emparanza, pp. 56 y ss.). 

El auto consideró que en las circunstancias actuales, el requerimiento de cancelar o evitar las relaciones comerciales con las empresas que han participado en lo que la demandada denomina “campaña del miedo” tiene influencia en la libre decisión del receptor, que en el caso, era funcionalmente independiente de ella.

Si con carácter general y como avanza el sentido común y confirma la doctrina, una Asociación tiene indudablemente un poder de influencia sobre sus asociados cuando les llama a realizar un boicot (v. A. Emparanza, p. 59 con ulteriores referencias), tratándose de la Asociación demandada esa aptitud para influir en la decisión de sus asociados es innegable. No hace falta entrar en demasiados detalles para justificar esta afirmación: Ipsa res loquitor. Que lo haya conseguido o no es irrelevante, pues el acto de competencia desleal es un ilícito de peligro y basta la idoneidad de la conducta para obstaculizar el normal desarrollo de la actividad de un tercero, en este caso, las empresas incluidas en “campaña del miedo” (v. por todas SSTS 15-VII-2013 y 19-VI-2013).

Puede decirse, por ello, que la conducta realizada por la ANP era apta para obstaculizar a las empresas afectadas y, en particular, para impedir bien su entrada o la de alguna de sus prestaciones en el mercado, bien su afianzamiento o de algunas de sus prestaciones y, por ello mismo, para afectan negativamente su posición concurrencial. Y como se extrae fácilmente de los hechos relatados, ese efecto obstaculizador carecía de justificación competitiva, que es donde radica la deslealtad del boicot (v. A. Emparanza, pp.103 y ss.) en tanto que, como bien señaló el Auto,

la ANC llama al boicot de determinadas empresas a las que pretende excluir por una circunstancia, como es haber participado en lo que denomina “campaña del miedo”, circunstancia política ajena a los criterios que han de prevalecer en el mercado, que son relativos a la eficiencia de las prestaciones.

 

¿La conducta de la ANC está amparada por la libertad de expresión?

 

La ANC alegó, entre sus motivos de oposición, que la conducta enjuiciada estaba amparada por la libertad de expresión (art. 20.1 CE).

A nuestro modo de ver, sin embargo, y como razonó el juzgador, ese argumento no cuenta con un sólido respaldo. Como es de sobras sabido, toda medida restrictiva de la libertad de expresión ha de superar el juicio de proporcionalidad, lo que significa que la injerencia ha de ser adecuada, necesaria y proporcionada (v. ad ex. STC 45/2018, de 26 de abril; STC 151/2017, de 21 de diciembre; y, STC 35/2016, de 3 de marzo).

En el caso que nos ocupa, la prohibición del boicot llevado a cabo por la ANC es idónea para alcanzar el fin perseguido; a saber: la protección de la competencia económica, que es el sistema económico instituido por la Constitución y, en particular, el derecho subjetivo a desarrollar una actividad económica en el mercado y competir en él con otros operadores dedicados a igual o distinta actividad, fundado en el artículo 38 de la Constitución. Y como es evidente, no hay una medida menos restrictiva para lograr ese fin con la misma eficacia y, a la vista de las finalidades para las que se constituyó la ANC, no le supone coste alguno y, en cambio, entraña un beneficio palmario para el interés de la generalidad en mantener la funcionalidad de la competencia económica, que es, como en definitiva debe interpretarse el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (v. C. Paz-Ares y J. Alfaro, Ensayo sobre la libertad de Empresa).

Esta es la conclusión a la que, con otros argumentos, llegó el juzgador en el Auto comentado y que, como no podía ser de otro modo, ampara la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en él se cita (STEDH Willem c. Francia, de 16 de julio de 2009).


Foto acuarela Isabel Lucea

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