Por Jesús Alfaro Águila-Real

La diferencia entre la sociedad anónima y las demás corporaciones

Todas las civilizaciones, desde la aparición de las ciudades, conocen formas de personificación. Lo que es específico de Europa Occidental es la invención de la corporación y su utilización para fines empresariales-comerciales (business corporation). La sociedad anónima, la corporation, la joint-stock company, la compagnie o la Aktiengesellschaft es un ‘invento’ europeo que contribuyó grandemente al desarrollo del capitalismo al permitir acumular capital de forma permanente (lo que las personas jurídicas de China o de la cultura islámica no lograron) gracias a la combinación de la estructura corporativa (‘sucesión perpetua’) y la personificación de su patrimonio (personalidad jurídica)

No me referiré en adelante a la sociedad limitada que, a los efectos de esta nota, debe equipararse a la sociedad anónima

Con la extensión de la corporación a los fines empresariales, la corporación quedó ‘privatizada’ definitivamente, esto es, pasó de ser una institución de ‘Derecho Público’ a formar parte de las instituciones – organizaciones – del Derecho Privado a partir del siglo XIX (que es cuando surge realmente la distinción entre Derecho Público y Privado).

La transformación consistió en que, al formarse el patrimonio de la corporación con las aportaciones de los accionistas y dado el fin común para el que se constituyó la corporación y formó el ‘fondo común’, los accionistas devienen titulares del patrimonio de la corporación – sociedad anónima. Esto es revolucionario en términos históricos. Ninguna de las corporaciones preexistentes atribuía a los miembros de la corporación la titularidad del patrimonio de ésta sencillamente porque los miembros de las corporaciones pre-contemporáneas no habían formado el patrimonio con sus aportaciones. Los vecinos de una ciudad simplemente habían nacido en ella, pero no habían realizado aportaciones a ningún fondo común que constituyera el patrimonio inicial de la ciudad. En consecuencia, cada generación de vecinos disfruta, simplemente, del patrimonio de la ciudad pero los vecinos vivos no devienen ‘copropietarios’ ni titulares de su patrimonio. Los artesanos no eran cotitulares de los bienes del gremio, ni los comerciantes de los del consulado, ni los monjes de los bienes de la abadía o monasterio. Sólo los accionistas tendrán atribuidos derechos exclusivos de control y derechos exclusivos y completos a los rendimientos del patrimonio de la corporación porque el patrimonio inicial de ésta se había formado con sus aportaciones.

Piénsese en la Compañía de las Indias Orientales holandesa (VOC). Fue fundada en el año 1600 para armar barcos que pudieran viajar hasta Indonesia y volver a Amsterdam cargados de pimienta que revender. El dinero para construir y armar los barcos fue aportado por miles de vecinos de las ciudades neerlandesas que, naturalmente, lo hicieron con el objetivo de recuperarlo aumentado una vez que el viaje correspondiente hubiera terminado con éxito. La ‘empresa’ se independiza de los que aportaron los fondos (los accionistas devienen fungibles) y los accionistas pueden transmitir sus acciones libremente y recuperar su inversión sin que el patrimonio de la corporación se vea afectado. Los administradores de la VOC tenían como deber principal el de maximizar el patrimonio social – deber fiduciario – porque ese es el fin común (art. 1665 CC).

Pues bien, entre todas las corporaciones, sólo los administradores de la sociedad anónima tienen ese deber. Ni siquiera en todas las demás corporaciones formadas por particulares (fundaciones, asociaciones, mutuas, cooperativas) tienen los administradores (patronato, junta directiva, consejo de administración…) un deber semejante. Los patronos de una fundación tienen como deber utilizar el patrimonio para realizar en la mayor medida posible la voluntad del fundador (acabar con el analfabetismo o promover el estudio del latín); la junta directiva del Real Madrid tiene como deber maximizar los triunfos deportivos del equipo; el consejo de la Mutua Madrileña tiene como deber minimizar la prima del seguro que pagan los mutualistas; la junta directiva de una cooperativa laboral ha de maximizar los salarios que cobran los cooperativistas…

Los accionistas son los únicos miembros de una corporación que tienen derechos completos y exclusivos sobre el patrimonio de la sociedad anónima. A los miembros de la Mutua Madrileña o de la cooperativa de trabajo asociado Mondragón o a los socios del Real Madrid, el legislador les ha reconocido sólo derechos limitados sobre el patrimonio de la mutua, la cooperativa o la asociación (a los patronos o beneficiarios de una fundación, por supuesto, no se les reconoce derecho alguno sobre el patrimonio de la fundación). Tal reconocimiento limitado es necesario para asegurar que los administradores de la mutua, la cooperativa y la asociación ‘maximizan’ el logro del fin común que no es – a diferencia de una sociedad anónima – maximizar el valor del patrimonio.

El contrato de sociedad y el ánimo de lucro

Esta aproximación puede aprovecharse para reexaminar la cuestión del ánimo de lucro en el contrato de sociedad del Código civil porque, en realidad, el legislador de las sociedades anónimas traspasó a este tipo de corporación las reglas al respecto del contrato de sociedad. Si los accionistas son titulares del patrimonio de la corporación y el deber de los administradores es maximizarlo, es una obviedad que los accionistas tienen derecho, cuando se liquide la corporación, a que se les entregue como cuota de liquidación, el ‘remanente’, es decir, la parte proporcional a su participación en la sociedad anónima que reste en el patrimonio social tras haber pagado todas las deudas de ese patrimonio. Porque la aportación se hizo con “ánimo de lucro”. Esta forma de razonar legislativa se aplica exactamente igual al contrato de sociedad del Código civil.

El art. 1665 CC define el contrato de sociedad como “un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Esto significa que el Código parte de la asunción de que los socios de una sociedad del Código civil son titulares del patrimonio de la sociedad como los accionistas de una sociedad anónima lo son del patrimonio de la corporación y de que han tratado de celebrar un contrato oneroso pero, naturalmente, el reconocimiento de la autonomía privada significa que los particulares pueden celebrar igualmente contratos gratuitos. Los particulares pueden donar en vez de vender, prestar con o sin intereses, arrendar en precario o a cambio de una merced arrendaticia, realizar un encargo gratuitamente o a cambio de una comisión, guardar una cosa gratis et amore o a cambio de una retribución etc. Del mismo modo, los socios o los accionistas pueden decidir lo que les plazca respecto del destino de sus aportaciones y de los rendimientos de tales aportaciones. Pueden decidir que las ‘ganancias’ o todo el patrimonio formado con sus aportaciones se destine a combatir el analfabetismo o a promover el aprendizaje del latín.

V., Cándido Paz-Ares, Ánimo de lucro y concepto de sociedad, Estudios Girón, Madrid 1991 p 729 ss. V., la RDGSJFP 17-XII-2020 en la que se recurre la negativa del registrador a inscribir una sociedad limitada que se pretendía dedicar a atender a “personas con discapacidad” (resumida en Jesús Alfaro, Sociedad limitada sin ánimo de lucro, Derecho Mercantil, 2021. V., también, STS 3-VI-2019. 

De este planteamiento se deducen, al menos, dos consecuencias importantes.

La primera es que el problema del ánimo de lucro sólo se plantea respecto de las sociedades – o corporaciones – con personalidad jurídica, es decir, ‘externas’ o con patrimonio porque el ánimo de lucro no se predica de los contratos o de los contratantes sino de los patrimonios (ánimo de lucro objetivo) y sus titulares (ánimo de lucro subjetivo). En las sociedades o corporaciones ‘internas’ carece de sentido preguntarse por el ánimo de lucro subjetivo puesto que no hay un patrimonio que pueda producir ganancias o rendimientos. En todo caso, si se trata de una sociedad interna, serán ganancias o rendimientos atribuibles al patrimonio individual de cada uno de los socios o miembros de la corporación.

Respecto de la existencia de corporaciones “internas”, es decir, sin patrimonio, piénsese en las comunidades de propietarios de la Ley de Propiedad Horizontal.  

La segunda es que el ánimo de lucro no afecta al contrato de sociedad o al negocio jurídico de constitución de la corporación. Por tanto, tienen razón los autores que explican que el ánimo de lucro no es un elemento conceptual de(l contrato de) la sociedad. Para que exista contrato de sociedad hace falta sólo el carácter voluntario, fin común y contribución de todos al fin común. No es necesario que mueva a los socios el objetivo de obtener ganancias. Cuando el Código civil (art. 1665 CC) se refiere al “ánimo de partir entre sí las ganancias”, lo hace porque parte de la asunción de que se trata de una sociedad con un patrimonio formado con las aportaciones de los socios y que la aportación se hace a título oneroso como en cualquier otro contrato.

Que en las leyes de sociedades más recientes se haya renunciado al ánimo de lucro como elemento definitorio del contrato de sociedad se explica, en este marco, por razones diferentes en cada caso. Así, en la Agrupación de Interés Económico (art. 3 LAIE) la razón es que la AIE desarrolla una actividad auxiliar de sus miembros. Hay ánimo de lucro de los socios. Lo que la LAIE prohíbe es que la AIE obtenga ganancias en sentido estricto, no que los socios se distribuyan, proporcionalmente a su aportación, las ventajas patrimoniales que deriven de la puesta en común. En el caso de las cooperativas y las mutuas (1 LGCoop y art. 9 RDLegOSP) la inexistencia de ánimo de lucro deriva, como se ha dicho, de que los cooperativistas y los mutualistas no son titulares plenos del patrimonio de la corporación y, por tanto, si se producen ganancias en sentido estricto (que deberían producirse muy limitadamente si los administradores de la mutua cumplen con su deber fiduciario de minimizar el coste de la prima del seguro para los mutualistas y los de la cooperativa de maximizar los salarios) o si se producen plusvalías, éstas no tienen por qué distribuirse entre los miembros de la corporación en su totalidad.

Se explica igualmente así – el ánimo de lucro es una cuestión referida al patrimonio, no al contrato de sociedad – que la elección de un fin no lucrativo no constituya una causa de nulidad de las sociedades de capital, esto es, de las corporaciones societarias (v. art. 56 LSC). Las sociedades de capital (anónima o limitada) pueden constituirse para finalidades distintas de las de obtener un lucro  (RDGSJFP de 17 de diciembre de 2020, STS 3de junio de 2019).