Por Norberto J. de la Mata

 

 

El último Consejo de Ministros ha acordado iniciar la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que comienza ahora su andadura en el Congreso y que trae causa del Anteproyecto aprobado a finales de 2018 y paralizado durante el pasado año por cuestiones políticas. En él se proponen numerosas medidas legales de calado en materia de derechos sociales, seguridad y justicia (Ministerios implicados en la redacción del Texto).

Pues bien, entre ellas, la Disposición final sexta, en 12 páginas aparentemente ambiciosas por su extensión y el número de artículos a reformar, contempla una serie de modificaciones del Código Penal en lo que concierne a la regulación de las circunstancias modificativas, el régimen de cumplimiento de la pena de prisión, la concreción de las penas privativas de derechos y las penas accesorias, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, la concesión de la libertad condicional, la aplicación de las medidas de seguridad, la extinción de la responsabilidad criminal y la prescripción del delito, así como en el contenido de muy distintos delitos (homicidio, inducción y cooperación al suicidio, lesiones, trata de seres humanos, prostitución, delitos sexuales, delitos contra la intimidad y la propia imagen, delitos contra el honor, contra las relaciones familiares, daños, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos contra la salud pública, delitos de odio, delitos de discriminación y delitos de asociación ilícita). Pero no sólo cuando la víctima del delito sea una persona menor de edad (infancia y adolescencia, dice el Proyecto), ya que aprovecha el Gobierno para introducir previsiones en relación con la gerontofobia (que claramente nada tiene que ver con la minoría de edad), la aporofobia y la exclusión social (que sólo en parte pueden tener algo que ver con la minoría de edad).

Interesa resaltar, de entrada, que se amplía el plazo de prescripción de los delitos más graves contra menores, que empezará a computarse cuando la víctima cumpla treinta y no dieciocho años; se elimina el perdón de la víctima menor como causa de extinción de la responsabilidad criminal; se endurecen las condiciones de acceso al denominado tercer grado de ejecución penitenciaria; a la libertad condicional y a determinados beneficios penitenciarios; se crea la obligación de denunciar la violencia a menores, se crea el delito de promoción del suicidio (para el que se prevén cuatro años de privación de libertad), la autolesión o los trastornos alimenticios de menores (con penas de hasta tres años de prisión) a través de medios digitales, se prevé la pena de inhabilitación para actividades que conlleven contacto regular y directo con menores, que se sumarán al período de privación de libertad, en varios delitos, se prevé la privación de la patria potestad en los delitos de homicidio y asesinato cuando víctima y autor tuvieran una hija/o en común o éstos sean la víctima y se prevé la consideración como sujeto activo del delito de sustracción de menores al progenitor con quien el menor de edad tenga régimen de convivencia. Todo ello al margen de reformas concretas, pero en ocasiones de calado en distintos delitos del Código.

Veamos algo de ello con más detalle, sin detenernos en todas las modificaciones propuestas.

 

La agravante de discriminación de edad

 

En el artículo 22.4ª, en la circunstancia agravante de discriminación, se introduce junto al resto de motivos (racistas, etc.) el cometer el delito por la “edad […] razones de aporofobia o de exclusión social […] con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta”. Quiere esto decir que sea menor (o mayor –o viejo o anciano o perteneciente a la tercera edad-, aunque no se especifica cómo de mayor: ¿de sesenta y siete, edad habitual de jubilación en la actualidad, de setenta, de ochenta? o pobre o esté excluida socialmente la víctima (de cualquier delito en que estas circunstancias no estén ya expresamente reconocidas en su redacción) o no lo sea, si el autor obra creyendo que lo es, la agravante se aplica. Quiere esto entonces decir también que la circunstancia de agravación no tiene en cuenta a la víctima en sí misma considerada (su mayor vulnerabilidad), sino a las víctimas de esa condición (aunque no lo sean en el caso concreto) como colectivo. Esto es nuevo y ahora se aplicará también no a las tres nuevas situaciones de posible discriminación sino a todas las ya existentes hasta ahora (motivos racistas, antisemitas, ideológicos, por religión, creencias, etnia, raza, nación, sexo, orientación sexual, identidad sexual, género, enfermedad o discapacidad). Interesante previsión, que se proyecta más en la intención del autor del delito que en la vulnerabilidad real de la víctima del mismo.

 

El acceso al tercer grado

 

En el artículo 36.2, 3 y 4 se prevé que el acceso al tercer grado penitenciario no pueda efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la condena, además de en los delitos ya contemplados hasta ahora (clásica previsión para el terrorismo, muy criticada por cierto), también en todos los delitos de trata de seres humanos cuando la víctima sea persona menor de edad o necesitada de especial protección y en los delitos relativos a la prostitución sexual y a la explotación sexual y corrupción de menores (de muy distinto desvalor), pero aquí sólo cuando la víctima sea menor de dieciséis años (lo que llama la atención porque el delito también prevé una tutela reforzada para quienes tienen entre dieciséis y dieciocho años), retrasándose también hasta ese momento la posibilidad de disfrutar de permisos de salida, sin posibilidad de aplicación del régimen general y previendo con ello un régimen punitivo de mayor dureza que el contemplado para delitos más graves, por el hecho de que éstos no afecten a un menor. En relación con ello, también se dificulta el acceso extraordinario a la libertad condicional en los supuestos del artículo 90.2 y 3 a los autores de tales delitos.

 

Otras modificaciones penales

 

En el artículo 57 se incorporan los delitos contra las relaciones familiares al elenco de los que permiten la imposición de prohibiciones del artículo 48.

En el art. 130.1.5º se impide que el perdón del menor pueda extinguir la responsabilidad penal, ni aún oído el Ministerio Fiscal (como hasta ahora sí se permitía). No se especifica, y puede generar controversia, si la persona menor de dad, cumplida la mayoría, podrá entonces conceder el perdón. Piénsese que en la mayoría de supuestos la investigación y posible enjuiciamiento de los hechos llegará con dicha mayoría, con lo que la previsión tendrá menor alcance del que se pretende de ella.

Y en el art. 132.1 se contemplan los nuevos plazos de prescripción de los delitos contra menores. Se mantienen los que ya estaban (cómputo de uno, cinco, diez, quince o veinte años, dependiendo la gravedad del delito desde que la víctima menor cumpla dieciocho años) en varios delitos, pero se alargan computándose los años referidos desde que el menor cumpla treinta años en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los artículos 149 y 150, maltrato del artículo 173.2, los delitos contra la libertad (que también, sin embargo, se mantienen erróneamente en el primer párrafo, duplicándose por tanto la mención a ellos), contra la libertad e indemnidad sexual y trata de seres humanos. Ello hará que en estos supuestos sea prácticamente imprescriptible el delito, para su autor, en muchas ocasiones, imprescriptibilidad hasta ahora reservada a supuestos de genocidio, delitos de lesa humanidad y terrorismo.

Se amplía el delito de inducción al suicidio, anticipando temporalmente la intervención penal, en un nuevo artículo 143 bis previsto para su promoción, fomento o inducción a través de medios tecnológicos (de menores, pero también de personas discapacitadas, que de nuevo nada tienen que ver con la minoría ia que se refiere el título del Proyecto), previendo una pena privilegiada en caso de menor gravedad. Si el suicidio, no obstante, llega a producirse entiende expresamente el legislador que estamos ante un concurso de delitos (el de inducción tecnológica con o sin actos ejecutivos de suicidio y el del propio suicidio, punible para el inductor) a resolver como si de un concurso ideal de delitos se tratara. Extraña previsión, por cuanto, dogmáticamente al menos estamos ante un supuesto de concurso de normas (y no de delitos) de libro, salvo que se piense que la inducción afecta a personas distintas de aquélla que se suicida.

En el delito de lesiones del artículo 148 la pena se agrava no cuando la víctima sea menor de doce años, como hasta ahora, sino de catorce (pero no de dieciséis o de dieciocho, sin mayor explicación).

Se crea un nuevo artículo 156 ter, similar al artículo 143 bis, pero previsto ahora para la promoción, fomento o inducción tecnológica a la autolesión, que de producirse obligará a sumar (sin aplicar aquí la regla del concurso ideal de delitos, curiosamente, sino la del concurso real) a la pena del delito, la que se prevea por la lesión causada, eso sí, atenuada en un grado. ¿Por qué no se mantiene un mismo criterio?

En el delito de trata de seres humanos del artículo 117 bis 1 se añade un último párrafo, como en otros preceptos, para contemplar la específica pena de inhabilitación de profesión u oficio que implique contacto con menores.

Se crea un nuevo artículo 189 bis, en línea con los artículos 143 bis y 156 ter, en el que se sanciona la promoción, fomento o incitación (aquí ya no inducción: ¿quiere decir el legislador algo diferente o son sinónimos que se utilizan indistintamente para confundir?) tecnológica a la comisión de los delitos de abuso y agresión sexual a menores de dieciséis años o de exhibicionismo, provocación, prostitución, explotación o corrupción (pero no de acoso y no se entiende por qué) de menores de dieciocho años.

Se suprime la condición de perseguibilidad en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, sea el agraviado menor o mayor de edad. No tiene nada que ver entonces la protección del menor sino el entendimiento del legislador de que estos delitos son suficientemente graves como para considerarlos públicos.

El artículo 220.2 equipara la ocultación o entrega de un hijo para ocultar su filiación a la de entrega de cualquier menor, hasta ahora sólo sancionable en el apartado 4 si había compensación económica. Habrá que reflexionar sobre esta nueva previsión, que en cierta medida puede penalizar comportamientos altruistas, si no se aplica bien. Hasta ahora, la intención del legislador era clara.

El artículo 225 bis incluye como sustracción de menor el traslado de residencia por parte del progenitor con quien conviva habitualmente, controvertido supuesto que lleva al Derecho penal conflictos de custodia que van transitando entre éste y el Derecho civil.

El delito de discriminación laboral del artículo 314 incluye ahora como motivo a tener en cuenta la discriminación por razón de edad (insisto, poca o mucha), pero también por origen nacional, identidad sexual o de género y razones de género (circunstancias ya previstas en otros lugares del Código, aprovechando el Proyecto para una unificación que, eso sí, nada tiene que ver con la infancia o la adolescencia), así como, siguiendo la tónica del Proyecto, de aporofobia o de exclusión social.

Se crea un nuevo artículo 361 bis, que, entre los delitos contra la salud pública y claramente vinculado a lo que son los trastornos alimenticios de menores, penaliza la distribución o difusión tecnológica de contenidos destinados a la promoción o facilitación entre menores (o, de nuevo aquí, discapacitados) del consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o alimentación de alimentos susceptibles de generar riesgos para la salud.

El denominado delito de odio (o incitación a la discriminación, hostilidad o violencia) del artículo 510, a pesar de que sigan arreciando las críticas contra el mismo, incorpora en su número 1 letra a) las razones de edad (poca o mucha), aporofobia o exclusión social. Lo mismo hace en la letra b) vinculada a la posesión y difusión de materiales que permitan las conductas anteriores. Y en la letra c) vinculada al negacionismo del genocidio. Con previsión de tipo atenuado en el apartado 2 por el menor desvalor de la conducta enjuiciada. La introducción de las tres nuevas circunstancias también se realiza en el apartado 3 previsto para la sanción del menoscabo de la dignidad de las personas y el enaltecimiento o justificación de delitos contra estos colectivos, también con previsión de tipo atenuado en el apartado 4. Difícil conjugar la tutela de la libertad de expresión con la permanencia del precepto y, sin embargo, se sigue ampliando su alcance.

El artículo 511 incorpora en el delito de denegación de prestación en un servicio público las razones de edad, aporofobia o exclusión social. E idéntica previsión se produce en el artículo 512 en relación al ejercicio de actividades profesionales o empresariales no públicas.

Y, finalmente, en el artículo 515 se considera asociación ilícita también la que fomente, promueva o incite al odio, hostilidad, discriminación o violencia por razón de edad, aporofobia o exclusión social.

Esta semana comienza el Proyecto su andadura parlamentaria. La Ley es necesaria, pero lo mejor de ella habrá que encontrarlo antes de la Disposición final sexta del Texto sometido a discusión.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo