Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Se estipula entre Ticio y Cayo una compraventa de un inmueble bajo condición suspensiva y se acuerda que la suma correspondiente al precio se consigne en manos de Mevio, notario. Este último se compromete a entregar el dinero al vendedor o al comprador según se verifique o no la condición suspensiva. La condición se verifica pero pendente condicione, el notario se ha gastado el dinero ¿Quid iuris? Veamos como lo resuelve Grassetti en el pequeño trabajo que publicó en la Rivista di Diritto Civile en 1941. (Cesare Grassetti, Deposito a scopo di garanzia e negozio fiduciario in Riv. dir. civ., 1941, p. 97)

Se podría pensar en que el comprador cumplió con lo que le concernía en el momento que puso el dinero en manos del notario pero no parece que eso se corresponda con la intención común de las partes que no era realizar con tal entrega un pago anticipado, sino asegurar el cumplimiento en beneficio de ambas partes. Del comprador porque no tendría que reclamar al vendedor la devolución del precio si no se cumplía la condición y del vendedor porque podría reclamar directamente al notario – que no tendría incentivos para no entregar el dinero – si se cumplía la condición.

El Tribunal Supremo italiano resolvió como si fuera una cuestión de transmisión del riesgo – olvidando que se trataba de dinero y que genus numquam perit – y consideró que la compraventa debía entenderse como no celebrada “por perecimiento del precio” y como res perit domino, “las consecuencias del ilícito cometido por el notario debía recaer sobre el comprador”. Bigiavi y Santoro-Passarelli dijeron que se trataba de un “depósito en lugar de cumplimiento” por lo que el riesgo debía pesar sobre el vendedor. El comprador “había hecho todo lo que le concernía… el vendedor debía entregar el inmueble” y dirigirse contra el notario. Si se ve la entrega del dinero al notario como una suerte de embargo, esto es, con función conservativa, el incumplimiento del notario debería recaer sobre el que será el titular definitivo del derecho real sobre la cosa” embargada, esto es, sobre el vendedor si se cumplía la condición suspensiva.

Lo que no puede ser es un depósito con función de garantía dice Grassetti. Porque la función de garantía es contraria a la causa del depósito (que es la de custodia). Implicaría que en el depósito intervinieran tres partes (por incluir al beneficiario de la garantía) y no dos (depositante y depositario) y que el titular del derecho a la restitución sería alguien distinto del depositante. Y Grassetti aduce el art. 1860 del antiguo código civil italiano – equivalente a nuestro art. 1775 I que obliga al depositario a devolver la cosa al depositante ad nutum – esto es, en el momento en el que se le reclame y aunque se hubiera fijado un plazo de duración del depósito -. Aunque el depósito fuera retribuido, el depositante conserva tal facultad. Será otra cuestión si el depositario puede retener en prenda la cosa para cobrarse su remuneración (art. 1780 CC). Si el depositante pierde este derecho, entonces es que la operación realizada no es una de depósito y el contrato ha de calificarse de otra manera. Por ejemplo, se aplicarán las normas del préstamo, como dice el art. 1768 I CC. El depósito trilateral – dice Grassetti – tampoco es compatible con el depósito (no es el depositante sino un tercero el que tiene el eventual derecho a la restitución) pero sí lo sería la inclusión de una estipulación a favor de tercero en un depósito bilateral. De manera que queda el secuestro (art. 1785 ss CC) pero tampoco encaja porque el dinero, en el caso de la compraventa, no es una cosa litigiosa.

Según Grassetti el caso debería resolverse apelando a que se ha producido un negocio fiduciario con el notario por el que se le ha transferido la propiedad del dinero con obligación de transferirlo a vendedor o comprador en función del cumplimiento de la condición suspensiva. Lo característico de este tipo de negocio fiduciario es que “está conectado causalmente con otro negocio, en el caso, el negocio de compraventa”. “El comprador cumple su obligación derivada de la compraventa entregando el precio al fiduciario. Así, se produce al mismo tiempo una garantía a favor del vendedor que se fía más del notario que del comprador”. Pero la adquisición de la propiedad del dinero por el notario impide hablar de depósito.

De manera que el riesgo del abuso por parte del fiduciario debe recaer sobre el vendedor – como decían Bigiavi y Santoro-Passarelli – porque, a diferencia del caso normal, en el que el fiduciario ha sido elegido por el que entrega el dinero, en este caso, el riesgo debe recaer sobre el vendedor porque “el fiduciante ha transferido la suma de acuerdo con el vendedor, lo que significa que el vendedor ha aceptado ser eventual beneficiario de la transmisión fiduciaria, es decir, ha aceptado como fiduciario al notario”. Más claramente expresado, cada uno debe soportar las consecuencias de la conducta de aquellos a los que ha seleccionado.

En el caso, el vendedor aceptó sustituir un derecho de crédito contra el comprador por un derecho de crédito contra el notario si se cumplía la condición suspensiva. Por tanto, si el notario se apropia del dinero, siendo su acreedor el vendedor, debe ser éste el que sufra las consecuencias del comportamiento del notario.

Y viceversa, si la condición suspensiva no se hubiera verificado, sería el comprador el que habría de sufrir la malversación de los fondos por parte del notario: “el riesgo no pesa sólo sobre el comprador. Pesa, en abstracto, tanto sobre el comprador como sobre el vendedor. Será soportado definitivamente por uno u otro en función de que se verifique o no la condición”. Grassetti parece tener razón. Lo que no sé es si hace falta construir la situación como un negocio fiduciario. Basta con decir que las partes han acordado sustituir el crédito del vendedor contra el comprador – si se verifica la condición – por un crédito contra el notario y que, en consecuencia – si no se verifica la condición – el comprador asume, a su vez, el riesgo del notario.

Foto: @thefromthetree