A propósito de un artículo de Bala Iyer en la HBR

Bala Iyer ha publicado un excelente análisis del caso Google en la Revista Harvard Business Review. Lo resumimos a continuación y añadiremos alguna observación que, quizá, sea de interés. Básicamente, no creemos que la Comisión Europea deba analizar el caso en los términos en los que lo hacen las autoridades norteamericanas ni creemos que deba tener en cuenta la presencia de operadores poderosos en mercados distintos del analizado en el caso salvo y en la medida en que esos operadores sean competidores reales o potenciales de Google en el mercado analizado.

Los cargos de la Comisión Europea contra Google.

De las dos cargos presentados por la Comisión Europea, el de la manipulación de la presentación de los resultados de búsquedas no lo analizaremos en lo que sigue porque ya lo hicimos aquí. La defensa de Google se encuentra aquí. Como decíamos en nuestro post anterior, es probable que los cargos por la manipulación de la presentación de los resultados hayan sido ya resueltos por la propia Google con lo que la única cuestión que queda por resolver es si, no obstante, Google ha de ser multada por tal infracción del art. 102 TFUE.

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La Comisión Europea, según su comunicado de prensa sobre el caso, acusa a Google de tres conductas abusivas en relación con Android

  • exigir a los fabricantes que preinstalen Google Search y el navegador Chrome de Google y obligarles a que seleccionen en sus dispositivos Google Search como servicio de búsqueda por defecto como condición para concederles licencias de determinadas aplicaciones exclusivas de Google;

  • impedir que los fabricantes vendan dispositivos móviles inteligentes que funcionen con sistemas operativos competidores basados en el código fuente abierto Android;

  • conceder incentivos financieros a los fabricantes y operadores de redes móviles con la condición de que preinstalen exclusivamente Google Search en sus dispositivos.

Iyer se ocupa, sobre todo, del segundo cargo, el que tiene que ver con las prácticas contractuales de Google en relación con el sistema Android. Su punto de partida es que hay una diferencia muy relevante en este punto entre el Derecho norteamericano y el Derecho europeo de la competencia. 

En los términos más breves, los americanos creen que la competencia es tan robusta que las autoridades deben examinar las conductas de las empresas con el foco en los efectos inmediatos de éstas sobre el bienestar del consumidor: ¿beneficia la conducta de la empresa a los consumidores en forma de más posibilidades de elección, más calidad o precios más bajos? Si es así, la práctica no puede considerarse anticompetitiva. Téngase en cuenta que la sección 2ª de la Sherman Act no habla de abuso de posición dominante sino de “monopolización”.

Por el contrario, el modelo europeo – basado en las ideas al respecto de los ordoliberales – ha llevado a la Comisión Europea (y al Tribunal de Justicia) a analizar los casos de abuso de posición de dominio desde el objetivo de proteger el proceso competitivo, es decir, asegurar que se conservan en los mercados las condiciones que permiten que la competencia dinámica produzca los efectos beneficiosos en el largo plazo que se atribuyen, en general, a la competencia.

Un ejemplo. Es difícil encontrar casos de prácticas predatorias de precios en los EE.UU. que hayan conducido a sanciones. Sin embargo, en la teoría al menos, las prácticas predatorias se prohíben en Europa porque, aunque benefician a los consumidores (que obtienen precios que están por debajo del coste de producción”), ponen en peligro la estructura competitiva del mercado en el sentido de que es posible que, tras bajos precios durante algún tiempo, la expulsión de determinados competidores o la no entrada de competidores potenciales en el mercado provoque precios más elevados – monopolísticos – practicados por el dominante que ha puesto en práctica su estrategia predatoria y que recuperaría así lo “invertido” en expulsar a sus competidores mediante los precios predatorios. Iyer pone como ejemplo el caso Honeywell Bull donde las autoridades norteamericanas consideraron aceptable la fusión de las dos empresas sobre la base de los ahorros de costes esperados – eficiencia – mientras que las europeas la prohibieron sobre la base de que ponía en peligro el mantenimiento de la competencia en relación con determinados tipos de productos.

La conclusión de Iyer es que, si Google quiere convencer a las autoridades europeas, debe abandonar la pretensión de cambiar el modelo de análisis de la Comisión Europea y concentrarse en explicar a ésta que

“Google, igual que sus competidores, opera simultáneamente en múltiples ecosistemas”

A nosotros no nos gusta el vocabulario. “Ecosistemas” no significa nada diferente de mercados relevantes y se usa para referirse a los efectos que, sobre la conducta y las constricciones competitivas de un operador dominante en un mercado, tiene la existencia de mercados conectados y la competencia potencial o efectiva que los operadores en tales mercados conectados ejercen sobre el mercado en el que Google es dominante. Iyer – parece – habla de otra cosa. Dice que

“cualquier análisis de la competencia dinámica tiene que realizarse teniendo en cuenta las relaciones entre estos ecosistemas, algo que la Unión Europea no ha hecho. Se ha fijado exclusivamente en el mercado de sistemas operativos para móviles” (SOM)

Y, naturalmente, Google tiene difícil convencer a la Comisión que cualquier cosa que haga en ese mercado no es preocupante. Android tiene una cuota en el mercado de SOM que supera el 80 %

Los argumentos de Google – hasta ahora – nos cuenta Iyer – parecen dirigidos a las autoridades norteamericanas. Así, ha dicho que Android ha permitido a los fabricantes de móviles concentrarse en lo que saben hacer – fabricar aparatos – porque pueden disponer gratuitamente de un SOM de gran calidad. Al mismo tiempo, al convertirse en un estándar, Android ha permitido el florecimiento de la producción de aplicaciones (apps) gracias a la aparición de distribuidores de apps (v., el gráfico) como son las “tiendas” de Apple y de Google.

Esos argumentos no serán aceptados por la Comisión Europea porque ésta no se preocupa por las conductas que no pueden constituir una restricción o falseamiento de la competencia. Que Android haya sido una bendición para el florecimiento de la telefonía móvil es irrelevante porque el caso de la Comisión Europea no tiene que ver con el sistema Android ni tiene que ver – ni siquiera – con que Android haya sido adoptado por la práctica totalidad de los fabricantes de aparatos móviles. El procedimiento de la Comisión Europea es un procedimiento sancionador de conductas determinadas de Google que tienen que ver con el sistema Android. Por tanto, las “eficiencias” de Android son irrelevantes salvo que Google pueda demostrar que si se le prohíben las conductas que constituyen el objeto del pliego de cargos, las eficiencias se perderán y los consumidores estarán peor. La Comisión Europea podrá, igualmente, no imponer sanción alguna si esas conductas restringen la competencia pero son necesarias y proporcionadas para que Android produzca los beneficios para los consumidores que Google se ha apresurado a destacar.

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Lo más interesante del trabajo de Iyer, no obstante, se encuentra en el análisis del mercado de la telefonía móvil. Como se refleja en el gráfico, Iyer sostiene, al comienzo de su trabajo, que hay cuatro niveles en los que se desarrolla la competencia y que los “jugadores” en cada uno de los niveles son diferentes y que aunque haya operadores dominantes en alguno de los niveles, la competencia derivada de la existencia de operadores poderosos en otros de los niveles constriñe suficientemente lo que cualquiera de ellos puede hacer. En definitiva, que mientras exista competencia en los cuatro niveles, la presencia de operadores dominantes en alguno de ellos no debería preocuparnos porque éstos estarían sometidos a competencia real y potencial por parte de los dominantes y demás operadores en los otros niveles. Con un vocabulario típico de las escuelas de negocio (“unique value proposition for customers”), Iyer nos explica que para que podamos disfrutar de la telefonía móvil necesitamos que alguien fabrique el aparato (hardware); que alguien produzca el programa de ordenador que es el SOM (software); que alguien produzca aplicaciones (apps) y que alguien “coordine” a los que producen las aplicaciones con el SOM (distribuidores).

“Cuando una compañía utiliza sus propios productos para cada capa – como es el caso de Apple – hay integración vertical. Cuando diferentes proveedores suministran los productos de cada capa, el liderazgo en el producto final (telefonía móvil) está dividido… los fabricantes de aparatos utilizan Android como su SOM. Algunos lo modifican, en cuyo caso se habla de <<Android forks>> o bifurcaciones de Android, esto es, sistemas basados en Android y compatibles con Android pero modificados por el fabricante del aparato”

Antifragmentación

Con el aparato y el sistema operativo, los usuarios pueden acceder a los productos y servicios disponibles para la telefonía móvil a través de las aplicaciones. Aquí es donde empiezan los problemas para Google en el caso abierto por la Comisión Europea.

“Una de las aplicaciones más populares es la de <<buscar con Google>> que es, también, la principal fuente de los ingresos publicitarios de Google y, por tanto, es crucial para el modelo de negocio de Google. Google obliga a los fabricantes de aparatos a firmar un <<compromiso de antifragmentación>> según el cual, los fabricantes que quieran pre-instalar (es decir, en vender sus aparatos a los usuarios con esas aplicaciones ya instaladas) las aplicaciones de Google, incluyendo Google Play y Buscar con Google,

no pueden incluir variaciones del SOM Android (bifurcaciones de Android). Han de incluir el SOM “estándar”.

La consecuencia es que los fabricantes que quieran incluir Google Play y Buscar con Google entre las aplicaciones preinstaladas, no pueden preinstalar aplicaciones competidoras de estas dos con lo que Google estaría utilizando su posición de dominio en el mercado de los buscadores para

  • limitar la competencia en el mercado de búsqueda y en el mercado de las aplicaciones a través de la imposición de limitaciones a los fabricantes de móviles que no pueden instalar las aplicaciones de los competidores de Google. Estas limitaciones son, por un lado, la cláusula antifragmentación y, por otro, los incentivos económicos para que instalen exclusivamente el buscador de Google.
  • desincentivar la “entrada” de los fabricantes en el desarrollo de sistemas operativos para móviles, entrada que se producirá, normalmente, mediante el desarrollo de “bifurcaciones de Android”

De esta forma

“a cambio de entregar gratis el SOM Android, Google se ha asegurado de que los consumidores le proporcionan en exclusiva sus datos (los que se generan al utilizar las aplicaciones) y utilizan exclusivamente su motor de búsqueda (a través del cual obtiene sus ingresos vía publicidad) en la capa superior de las aplicaciones”

Además, los fabricantes de aparatos se ven desincentivados para desarrollar sus propias “bifurcaciones de Android” y, simétricamente, incentivados para instalar el Android estándar ya que, de ese modo, se aseguran que sus clientes dispondrán del buscador – y del navegador – preferido por los clientes en general. 

Desde la perspectiva de Google, pues, esta restricción de la competencia es un precio muy bajo que pagan los consumidores a cambio de los enormes beneficios que la puesta a disposición de todo el mundo del SOM Android ha supuesto en forma de un estándar de alta calidad, que se distribuye gratuitamente y que intensifica la competencia entre fabricantes de aparatos (cualquiera puede entrar en el mercado de fabricación sin disponer de capacidad para desarrollar un sistema operativo). Aquí es donde Iyer ve la diferencia fundamental entre el Derecho europeo y el norteamericano.

Como hemos explicado, estos argumentos son irrelevantes para la Comisión Europea que no está analizando si Android es una bendición o una maldición para los consumidores. Google sólo podría “ganar” el debate si pudiera justificar que los acuerdos antifragmentación son imprescindibles para que Android pueda existir o para mantener la compatibilidad del SOM con las aplicaciones de terceros o para asegurar la protección de intereses (privacidad, por ejemplo) de los consumidores o de los fabricantes de aparatos. La decisión de Google de ceder gratuitamente el uso de su sistema operativo Android; su decisión de configurarlo como un estándar abierto son decisiones estratégicas de Google que esta empresa adopta en función de lo que le conviene. El Derecho de la Competencia no impone ni prohíbe (salvo casos excepcionales) estas estrategias. Apple optó por una estrategia completamente contraria a la de Google. Por tanto, Google no puede alegar que esas restricciones de la competencia que impone constituyen el “precio” que Google “cobra” a los que usan su sistema operativo. Si Google no impusiera condición alguna para el uso de Android y se limitara a cobrar un canon o royalty a los fabricantes de aparatos, la Comisión Europea se limitaría a examinar si, dada la posición de dominio de Android, ese canon es “FRAND”, esto es, razonable y no discriminatorio en su cuantía y en su exigencia a todos los fabricantes.

Nos dice Iyer que en los EE.UU. las autoridades de competencia evalúan si la “oferta” de Google es beneficiosa para los consumidores, es decir, si es un “buen trato” para los consumidores lo que ofrece Google:

“promover la eficiencia operativa de las compañías mejora el bienestar de los consumidores porque más eficiencia implica costes más bajos que se traducen en precios más bajos. En este contexto, preservar la competencia en los mercados es sólo un medio para un fin… la eficiencia es el objetivo, la competencia es el proceso” a través del cual se logra el objetivo”

Iyer acepta que los argumentos de la Comisión no son novedosos ni están completamente infundados y recuerda el caso Microsoft. La prolongada posición de dominio de Microsoft en el mercado de sistemas operativos se debe, en alguna medida, a que desincentivó a los fabricantes para instalar sistemas operativos alternativos al MS-DOS a través del “precio” que cargaba a aquéllos. Y nos recuerda que

“Google ha demostrado cuán celosamente protege su capacidad para captar datos a través de su buscador. Ha usado su posición de dominio para suprimir la aplicación llamada Disconnect de su Play Store porque esta aplicación puede proteger a los usuarios frente a herramientas de seguimiento (tracking tools)”

La cláusula antifragmentación tiene, potencialmente, el efecto de limitar la entrada en el mercado de aquellas aplicaciones como Disconnect que puedan ser disruptivas para el modelo de negocio de Google.

Examinar los mercados finales en los que la telefonía móvil es relevante

El análisis alternativo que ofrece Iyer es el de examinar los efectos de conducta de Google en relación con todos los ámbitos en los que esa pirámide representada en el gráfico es relevante.

Dice Iyer que, por ejemplo, en el ámbito del internet de las cosas y la automatización de los hogares (domótica), Amazon, Apple, Google y Microsoft compiten y, en ese mercado, el sistema operativo representa sólo una pequeña parte del mismo mientras que “la capa conversacional, esto es, las herramientas que permiten a los consumidores <<hablar>> con las máquinas y los electrodomésticos están bajo el dominio de Amazon y de Apple”. Dice que, como este mercado o “ecosistema” – domótica – hay miles y que la posición de Google no es dominante en ninguno de ellos.

En definitiva, Iyer propone que examinemos los miles de mercados en los que el software es importante porque las grandes compañías tecnológicas están en algunos o en muchos de ellos y se crean, se reconfiguran o desaparecen mercados de ese tipo todos los días (piénsese, en el caso de la distribución de música) y que si echamos un vistazo, aunque sea somero, a esos mercados, comprobaremos fácilmente que Google compite ferozmente con las otras grandes empresas tecnológicas y con millones de empresas de nueva creación. Por tanto, – concluye – es irrelevante que Google haya “ganado” en uno de estos mercados. Porque no son mercados relevantes. Las victorias de una empresa, en este entorno, son siempre parciales y transitorias. Así, el reinado de Google en los SOM a través de Android puede devenir irrelevante por la aparición de una innovación en la construcción de relojes o de televisiones.

“¿Queremos preservar la eficiencia dinámica en cada ecosistema separadamente o queremos preservarla en la intersección de múltiples ecosistemas? No hay respuestas fáciles a esta cuestión, pero su sólo planteamiento debería llevar a las autoridades europeas a pensárselo mejor y dar una salida a Google”

A mi juicio, esta parte del análisis de Iyer resulta poco convincente porque desconoce

las constricciones institucionales que limitan la libertad de actuación de las autoridades de competencia

Un primer argumento deriva de los que las autoridades de competencia pueden hacer. En efecto, el tipo de análisis que propone Iyer no es practicable en el marco de un procedimiento sancionador. Las autoridades de competencia se enfrentan a un “caso” y han de poder “describir” y “delimitar” las conductas de la empresa que se consideran infracciones del derecho de la competencia. Sería contrario a las normas del Derecho sancionador emprender una causa general contra una compañía.

En segundo lugar, las autoridades de competencia no deben y no pueden preocuparse por la eficiencia dinámica en todos los sectores de la economía que pueden verse afectados por el software. Simplemente se volverían locas tratando de comprender las repercusiones que las innovaciones en un sector tienen en otros. Nadie lo ha hecho en el pasado y nadie lo hará en el futuro como la discusión acerca de las innovaciones disruptivas ha demostrado.

En tercer lugar, las autoridades carecen de la información para poder ni siquiera hacer un análisis somero de estas relaciones.

Un segundo argumento, también jurídico, tiene que ver con el principio fundamental de policy en materia de competencia que se refleja en el juramento hipocrático: “lo primero, no hacer daño” y que, más elaborado, se discute en los términos de evitar falsos negativos y evitar falsos positivos, esto es, y sobre todo, no sancionar conductas procompetitivas pero sancionar las conductas anticompetitivas más graves.

El caso de la Comisión contra Google cumple con este principio en la medida en que eliminar la cláusula antifragmentación, prohibir los incentivos económicos a los fabricantes y prohibir la vinculación entre las licencias de Buscar con Google y las licencias con otras aplicaciones no puede causar daños a los consumidores, per se porque estamos bastante seguros de que tales conductas no son procompetitivas. Es decir, estamos bastante seguros de que el mercado de la telefonía móvil será “más libre” si los fabricantes pueden preinstalar sin daño otras aplicaciones, si pueden incluir bifurcaciones de Android a voluntad etc. Y lo sabemos porque, de esa forma, estamos eliminando barreras a la innovación por parte de los fabricantes de aparatos que, igual que salieron del mercado de SOM por razones de eficiencia (podían utilizar Android) podrían querer volver a entrar por las mismas o distintas razones.

Como se deduce de los argumentos avanzados por Google, sólo si Google pudiera demostrar que si la Comisión Europea le prohíbe esas cláusulas la funcionalidad y eficacia de Android se vería gravemente afectada, debería la Comisión archivar el expediente. Pero lo que no puede pretenderse es que haya ningún derecho a proteger un modelo de negocio mediante conductas restrictivas de la competencia.

El modelo de negocio de Android, basado en su puesta a disposición gratuita con restricciones, tiene enormes ventajas para Google pero éste no tiene derecho a maximizar esas ventajas incluyendo restricciones de la competencia en sus contratos con los fabricantes o con los productores de aplicaciones. Si Buscar con Google es dominante es porque es el mejor buscador de internet de la Historia. Si las búsquedas por internet te permiten ganar cantidades fabulosas a través de la venta de espacios publicitarios y de gestionar la publicidad on line, ese es el “premio” que pagamos a los que inventaron el mejor buscador. Pero el que inventó el buscador no tiene derecho a que, como es el que los consumidores quieren, los que fabrican aparatos en los que hay que incluir un buscador no puedan, ni siquiera, intentar “presentar” otros a sus clientes.

En tercer lugar, lo razonable es que la Comisión Europea enmarque el caso en el ámbito de la telefonía móvil. Que las aplicaciones puedan servir para gestionar nuestras cuentas bancarias o para desplazarnos o para vigilar al que cuida a los niños no es relevante para determinar el carácter anticompetitivo de una cláusula en el contrato entre Google y los fabricantes de aparatos móviles. Y es que el argumento de Iyer no tiene en cuenta que los consumidores afectados en cada uno de esos “ecosistemas” son o pueden ser grupos distintos de personas y que el hecho de que las grandes compañías de software se repartan las posiciones de dominio y, por tanto, la capacidad para explotar a un segmento de los consumidores no justifica que dejemos de aplicarles la prohibición de abuso allá donde sean dominantes.

Iyer no explica por qué no es adecuado delimitar como mercado relevante el de la fabricación de aparatos móviles, el de los sistemas operativos para móviles o el de distribución o producción de aplicaciones para móviles. Más bien, creemos que esa idea de los “ecosistemas” no lleva muy lejos en el ámbito del Derecho de la Competencia, es decir, que la “domótica” no es un mercado relevante o que, si lo es, su delimitación en un caso no es incompatible con otras delimitaciones en otros casos (p. ej., en el análisis de los efectos de una concentración entre fabricantes de electrodomésticos).

En definitiva,

la Comisión Europea no puede ni debe ocuparse de asegurar la competencia en los mercados del software. Debe y puede ocuparse de conductas concretas de empresas concretas en ámbitos delimitados. Demostrado por la Comisión que Google ha incluido en sus contratos con los fabricantes cláusulas que restringen la competencia porque Google es dominante y limita la libertad de sus clientes o proveedores para contratar con otros distintos de Google, corresponde a Google demostrar que esas cláusulas restrictivas son necesarias y proporcionadas para salvaguardar la funcionalidad de su producto y sus derechos legítimos.

Foto JJBose