Por Jesús Alfaro Águila-Real*

La doctrina dominante

Para lo que sigue, v., ampliamente, Perdices, Cláusulas restrictivas, pp 117-119

La doctrina dominante considera que la existencia de una restricción limita la legitimación del titular del derecho para disponer de éste (el que dispone de una cosa tiene que estar legitimado, bien porque sea el propietario, bien porque haya sido autorizado por éste para disponer de la cosa). El poder de disposición o la legitimación para disponer de un bien es el primero de los tres requisitos que nuestro Derecho exige para que se produzca el efecto transmisivo de la propiedad. Los otros dos son el título y el modo (art. 609 CC) por lo que la consecuencia de la inobservancia será, lógicamente, que la transmisión no tiene lugar por no haberse completado el supuesto de hecho al que el ordenamiento anuda la transmisión de la propiedad de un bien.

Como se habrá observado, esta construcción considera a las acciones o participaciones como «cosas» a las que se aplicarían las normas del Derecho de Cosas sobre transmisión de la propiedad. Pero tal asimilación no es correcta. Las acciones y participaciones no son cosas y, por tanto, no se aplica directamente el principio de legitimación. Sólo en la medida en que las acciones – especialmente – están cosificadas, no hay inconveniente para extender a su transmisión el régimen jurídico de la transmisión de bienes.

La conclusión de la doctrina dominante es,  pues, que, en presencia de una restricción legal o estatutaria a la transmisibilidad de participaciones o de acciones, aunque haya contrato de compraventa de las acciones o participaciones o cesión del derecho con fines transmisivos y se entreguen los títulos en el caso de que las acciones estén incorporadas, el comprador/cesionario no adquiere la posición de socio si se infringió la restricción (p. ej., una cláusula que preveía la necesidad de autorización por parte de la sociedad o un derecho de adquisición preferente) y la razón, como decimos, es porque el que transmitió no tenía capacidad para disponer. En consecuencia, la sociedad habrá de continuar considerando exclusivamente al transmitente como socio. (SAP Toledo 24-IV-2018 ECLI: ES:APTO:2018:411; STS 24-II-2011; v., no obstante, aunque obiter dictum, STS 14-XI-2011)

La explicación dogmática tras esta afirmación se encuentra, respecto de las cláusulas de autorización, en que estas cláusulas han de calificarse como pactos de non cedendo que tienen eficacia erga omnes. Para entenderlo, hay que tener en cuenta que la restricción configura (establece cuáles son los rasgos de) el derecho en que consisten las acciones o participaciones: el derecho sobre una acción es tal como resulta de su configuración en los estatutos sociales. Y si estos establecen una restricción a su transmisibilidad, el derecho sobre la acción es un derecho limitadamente transmisible. Y lo mismo respecto de las cláusulas de adquisición preferente, porque, aunque sea un derecho subjetivo de carácter obligatorio y, por tanto, de eficacia relativa (art. 1257 CC), dice la doctrina que toda cláusula de adquisición preferente encierra en su seno una cláusula de autorización, (el beneficiario del derecho de adquisición preferente otorga la autorización cuando no ejercita su derecho de preferencia o niega la autorización cuando lo ejercita) con lo que los efectos de ésta se aplican naturalmente.En cuanto al rescate, la situación es análoga a la del derecho de adquisición preferente. La conclusión de la doctrina dominante es que son inaceptables, por tanto, las posiciones que degradan la nulidad a meras restricciones a la legitimación, y afirman que la inobservancia de la cláusula restrictiva no impide la transmisión y sólo la legitimación del adquirente ante la sociedad.

No obstante, la alegación de la nulidad de la transmisión y la declaración de su no producción debe rechazarse cuando, a pesar de haberse incumplido el requisito de la comunicación, los demás socios conocieron de la transmisión y la consintieron tácitamente (STS 10-IV-2007 sobre la base del principio de proporcionalidad; SAP Madrid 3-VI-2013, señalando que los dos socios consintieron la entrada del tercero y uno de ellos apoderó al otro para que transmitiera las participaciones). En fin, el adquirente que ha sido admitido pacíficamente como socio y ha podido ejercer sus derechos no puede impugnar la validez de la transmisión porque se hubieran infringido las cláusulas estatutarias sobre la transmisibilidad (SAP Orense de 11-V-2016). Si las condiciones de la denuntiatio se cumplieron sustancialmente, un retraso en el pago del precio no permite dejar de reconocer al adquirente como socio (SAP Barcelona 14-IX-2022). Si  la venta entre socios en la sociedad limitada es libre, no se puede infringir el art. 107 LSC (SAP Barcelona de 12-III-2018) porque los socios no están obligados a tratar igualitariamente a los demás socios cuando venden.

Lógicamente, la infracción de la cláusula estatutaria no anula el contrato entre el socio y el tercero. El socio vendedor deberá responder por incumplimiento frente al tercero, de la misma forma que el que vende una cosa ajena no podrá transmitir el dominio al comprador, pero responde frente a él por incumplimiento del contrato de compraventa (STS 14-XI-2011). Por tanto, el socio-vendedor deberá entregar las acciones y deberá hacer todo lo que esté en su mano para lograr la autorización de la sociedad a la transmisión (por ejemplo, prestando garantías si la causa del rechazo de la sociedad a autorizar la transmisión es la insolvencia del comprador). Si no es posible conseguir la autorización, el tercero podrá resolver el contrato por incumplimiento y exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios porque el socio está obligado a comunicar al tercero la existencia de la cláusula restrictiva y, por tanto, la necesidad de autorización.

Las discrepancias respecto de la determinación del precio no afectan a la validez de la compraventa entre el socio que vende y el beneficiario del derecho de adquisición preferente (SAP Mallorca 30-VII-2018). Las restricciones estatutarias no se aplican a las operaciones de adquisición de autocartera por parte de la sociedad. Ha de tenerse en cuenta que la compra de acciones propias por parte de la sociedad no genera un extrañamiento de la base social, en la medida en que la propia sociedad no puede ser considerada como un tercero ajeno a ésta, pero sí a la venta de la autocartera por parte de la sociedad (SAP Madrid 5-IV-2013, resumida en Jesús Alfaro, Venta de las participaciones en autocartera a un tercero, Derecho Mercantil, 2013.

Un análisis alternativo

Esta es, como digo, la comprensión más extendida de los efectos de las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de la posición de miembro de una corporación societaria. Pero, desde una perspectiva corporativa, la comprensión es distinta. Las acciones y participaciones ‘representan’ la condición de miembro de una corporación y las restricciones a la transmisibilidad no son más que requisitos (legales o) estatutarios para que alguien adquiera la condición de miembro de la corporación. Por tanto, si el socio – miembro de la corporación pretende transmitir su condición de miembro de la corporación ha de observar las reglas (legales y) estatutarias. Y esta obligación de observancia de tales reglas alcanza también «naturalmente» al adquirente de las acciones, que pretende, precisamente, convertirse en miembro de la corporación. Esto significa que las normas corporativas recogidas en los estatutos le obligan. Y le obligan sin necesidad de decir que los estatutos tienen efectos erga omnes o que afectan a terceros en contra del art. 1257 CC.

En otros términos, si, a pesar de la restricción estatutaria, se produce un negocio apto para transmitir las acciones o participaciones que infringe aquella, el tercero que las compra no adquiere la condición de socio. El negocio jurídico entre el socio y el tercero es, para la sociedad – para la corporación – y para los demás socios – los demás miembros de la corporación – res inter alios acta que non nocet nec prodest, es decir, tampoco les beneficia.  Esto es relevante para lo que se dirá más adelante.

Imagínese un individuo que pretende hacerse miembro de una asociación, pero no reúne los requisitos estatutarios para ser socio o no realiza la solicitud formal o ésta no es aceptada por los órganos de la asociación competentes. Incluso aunque hubiera empezado a pagar sus cuotas no sería asociado. Del mismo modo, el que compra unas acciones en infracción de las reglas estatutarias no puede adquirir la condición de miembro de la corporación. No es necesario afirmar que la regulación estatutaria tiene efectos erga omnes o que, ya se trate de un derecho de adquisición preferente o de una necesaria autorización, estamos en presencia de un pacto de non cedendo que es oponible a los terceros. La construcción dominante supone llevar demasiado lejos la “cosificación” de la posición de socio/ miembro de una corporación. La explicación más sencilla pasa por afirmar que el adquirente, simplemente, no ha cumplido con los requisitos para ser accionista o socio.

De esta comprensión alternativa de las limitaciones a la transmisibilidad se siguen algunas consecuencias importantes.

La primera es que la inclusión de las restricciones a la transmisibilidad de acciones o participaciones en los estatutos sociales es decisiva para vincular al que pretende convertirse en socio. El derecho de adquisición preferente – el pacto de preferencia – incluido en los estatutos sigue teniendo eficacia relativa, pero su eficacia alcanza a los que pretenden ser socios. No a cualquier tercero. Porque los estatutos obligan a todos los socios presentes y por venir. Cuando alguien ingresa en una corporación, lo hace mediante una «adhesión» a los estatutos de la corporación en bloque (STC 218/1988, de 22 de noviembre), no mediante la suscripción de un contrato negociado con la corporación

La «cosificación» explica que la transmisión de la posición de socio de una sociedad anónima o limitada se articule a través de un contrato de compraventa de las acciones o participaciones o cesión del derecho con fines transmisivos y que pueda hablarse de «modo», esto es, de entrega de los documentos accionarios en el caso de que las acciones estén incorporadas a títulos, pero si, dándose el «título y el modo» el comprador/cesionario no adquiere la posición de socio, no es porque al transmitente le falte el poder de disposición sobre la «cosa», sino porque no se hayan cumplido los requisitos estatutarios para verse reconocido como miembro de la corporación. O dicho de otra forma, la adquisición de la condición de miembro no depende exclusivamente de la voluntad del accionista transmitente. El cumplimiento de las previsiones (legales o) estatutarias es una conditio iuris de la adquisición de la condición de miembro que, como se realiza vía transmisión, requiere, además, del «título y el modo». Se explica así por qué el contrato de compraventa de las acciones es válido aunque se haya infringido la cláusula estatutaria: dada la transmisibilidad de la condición de miembro de una sociedad anónima o limitada (la posición de miembro de una asociación, por ejemplo, no es transmisible), la transmisión requiere de la celebración de un contrato entre el socio saliente y el entrante, no – como ocurre en una asociación – de la celebración de un «contrato de adhesión» entre el miembro entrante y la corporación.

V., la sentencia de la Cour de Cassation de 28-VI-2018  “… cláusulas de las que se desprendía la nulidad de la cesión” de las acciones de la sociedad a un tercero en contra de lo pactado con los otros socios de la sociedad a los que había reconocido un derecho de opción y frente a los que había aceptado un pacto de non cedendo, v., un resumen en Jesús Alfaro, Referencia en los estatutos a un pacto parasocial que incluía una opción de compra y un pacto de non cedendo, Derecho Mercantil, 2018. V., también, SAP Madrid 13-X-2003 y SAP Madrid 8-II-2007.

La tercera consecuencia es que la adquisición de la condición de socio que se deduce, según se ha explicado, de que todos los socios conocieron de la transmisión y la consintieron tácitamente debe entenderse como una derogación singular de los estatutos.

Y también se explica sencillamente por qué, como bien sostiene Perdices, la inobservancia de las restricciones estatutarias no hace saltar el derecho de preferencia. El contrato de compraventa de las acciones, recuérdese, es res inter alios acta para la sociedad y los demás miembros de la corporación, por tanto, no les perjudica pero tampoco les beneficia. El adquirente no ingresará como miembro de la corporación, pero los beneficiarios de la restricción tampoco tendrán derecho a adquirir las acciones si los estatutos contienen un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios. Esta afirmación requiere de algunas cualificaciones.

Como vengo diciendo, las restricciones estatutarias a la transmisibilidad son reglas corporativas sobre la adquisición de la condición de miembro. Por tanto, han de aplicarse en sus propios términos. Esto significa que si un accionista vende sus acciones a un tercero en infracción de la restricción (es decir, sin realizar la denuntiatio o comunicación a la sociedad), el contrato no producirá la entrada del tercero en la corporación pero el accionista transmitente habrá infringido los estatutos. La sociedad (la corporación) podrá, pues, reaccionar a la infracción de los estatutos y podrá, en su caso, excluir de la sociedad al socio infractor amortizando sus acciones o distribuyéndolas entre los demás socios. Tal será el caso si la voluntad del socio infractor al ocultar la compraventa era la de ceder el control sobre las acciones al tercero, obligándose a votar como le indique el tercero y violando con ello la prohibición de dividir los derechos sobre las acciones (Abspaltungsverbot). Así habrá que entenderlo cuando el contrato de compraventa de las acciones no contenga ninguna condición suspensiva y se haya ejecutado (es decir, el tercero haya pagado el precio de las acciones). Pero puede no haber infracción de la restricción si el contrato contiene una condición suspensiva consistente, por ejemplo, en que se produzca otra transmisión de acciones de la misma sociedad que aseguraría que el transmitente obtendría la autorización o que nadie ejercitaría el derecho de adquisición preferente.

La solución tiene que ser distinta – y, de nuevo, la perspectiva corporativa de las restricciones a la transmisibilidad da cuenta de ello – cuando los estatutos de la corporación incluyen un privilegio individual a favor de un socio consistente en el derecho a adquirir las acciones que cualquier otro socio quiera vender. En tal caso, estaríamos ante contenido no corporativo o formal de los estatutos, ante un pacto contractual entre todos los socios que no se rige por el derecho corporativo, sino por el derecho de contratos: el socio privilegiado tendría una preferencia que el socio transmitente habría infringido al vender al tercero que será indudablemente de mala fe. Como un argumento adicional, recuérdese la polémica que ha existido en la doctrina española respecto a si se puede eliminar un derecho de adquisición preferente estatutario por mayoría (aquí y aquí recojo dos sentencias del Tribunal Supremo, aquí resumo la doctrina italiana y aquí resumo la posición de Iribarren). He cambiado de opinión y hoy creo que la mejor doctrina es aquella que afirma que los derechos corporativos que dibujan la posición de un miembro de una corporación incluyendo los requisitos para adquirir la condición de tal forman parte del «derecho corporativo» y, por tanto, se aplican sin restricciones las normas sobre modificación de estatutos, esto es, la modificación por mayoría y la protección de los miembros frente a tales modificaciones es la derivada de la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales. La clave, creo ahora, es distinguir si estamos ante un rasgo o característica de la posición de miembro de la corporación o si estamos, lo que es frecuente en las corporaciones societarias cerradas, ante un derecho contractual de un socio que se ha incluido en los estatutos con la finalidad, normalmente no explícita, de obligar a todos los demás socios frente al titular del privilegio individual.

Esta construcción no está acabada pero creo que puede ayudar a empezar a resolver algunos problemas que parecen intratables como son los de determinar cuándo estamos ante un «derecho individual» y qué modificaciones estatutarias requieren algo más que la aprobación mayoritaria. También puede ayudarnos a entender mejor la relación entre estatutos y pactos parasociales omnilaterales.

* Agradezco a Fernando Pantaleón las observaciones realizadas a una versión previa de esta entrada que me ha permitido corregir algunos errores y hacer algunas distinciones imprescindibles. Los errores que resten son, naturalmente, del autor.