Por Belén Lavandera

 

Ante la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, el Abogado General Pitruzzella, en las conclusiones presentadas el 25 de mayo de 2023, propone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que aplique el régimen de la sucesión de empresa a un supuesto en el que, tras el traslado del notario, el nuevo titular de la plaza ocupa el mismo local, conserva el protocolo del notario anterior y suscribe nuevos contratos con el personal que trabajaba para el anterior notario a algunos de los cuales, posteriormente, despide por no superar el período de prueba.

 

Los hechos

  • Cuatro empleados con una antigüedad de entre veinte y treinta años en una notaría son despedidos objetivamente como consecuencia del traslado del titular de la plaza notarial a otro destino.
  • El nuevo titular de la plaza notarial ocupa el mismo local donde se guardaba el protocolo y suscribe nuevos contratos de trabajo con los trabajadores despedidos.
  • A resultas de una reclamación realizada por los empleados en el contexto de la pandemia por el Covid-19, el nuevo titular de la plaza decide extinguir los contratos de trabajo apenas dos meses más tarde de su suscripción por no superación del período de prueba.
  • Los trabajadores presentan entonces una demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid. Solicitan que su despido sea declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente y alegan que, a esos efectos, su antigüedad debería determinarse tomando como referencia el día en el que comenzaron a prestar servicios para la notaría, más de veinte o treinta años atrás, con independencia de quién sea el actual titular de la plaza.
  • El Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia acerca de la aplicabilidad a este supuesto del artículo 1.1. a) de la Directiva 2001/2023, de 12 de marzo, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad (la “Directiva 2001/23”), directiva que en el ordenamiento jurídico español tuvo su transposición a través del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Análisis del Abogado General

Tres son las cuestiones que, según el Abogado General Pitruzzella, deben analizarse para dilucidar la cuestión planteada:

  • En primer lugar, ¿es la actividad de los notarios en España una actividad asimilable a la de una autoridad administrativa?
  • Por otra parte ¿constituye la actividad de los notarios una “actividad económica” en la acepción empleada por la Directiva 2001/23?
  • Finalmente, ¿constituye la sustitución de un notario que anteriormente ocupaba una plaza por otro notario un supuesto de “transmisión de empresas”, en la acepción empleada por la Directiva 2001/23, aun cuando no exista una relación contractual entre el notario trasladado y su sustituto?

Respecto a la primera de las tres cuestiones, el Abogado General, tras analizar el papel que realizan los notarios en España, concluye que en nuestro país los notarios tienen una doble naturaleza. Por una parte, al desarrollar funciones públicas delegadas por el Estado, tienen el estatus de funcionarios públicos; por otra, se trata de auténticos empresarios privados que actúan como empleadores respecto a los trabajadores a su servicio.

Sin embargo, el Abogado General matiza que, aun siendo la función notarial una función pública delegada por el Estado, no puede calificarse como propia de una “autoridad pública administrativa”, en el sentido de la acepción prevista en el artículo 1 apartado 1 c) de la Directiva 2001/23. Razona el Abogado General que los notarios deben ser excluidos de esta acepción por cuanto ejercen su profesión en condiciones de competencia, porque sus honorarios son, al menos en parte, variables, porque responden directa y personalmente frente a sus clientes y, finalmente, porque pueden escoger distintas formas jurídicas para asociarse.

En segundo lugar, el Abogado General aborda la cuestión de si la acepción “actividad económica” prevista por la Directiva 2001/23 puede incluir una función como es la notarial, tal y como ésta se configura en España.

A este respecto, el Abogado General recuerda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha adoptado reiteradamente una interpretación amplia del concepto “actividad económica” en el sentido de considerar que cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en el mercado puede se incluida en esta acepción.

Siguiendo esta interpretación, el Abogado General considera que una notaría en España podría entrar dentro del concepto de “actividad económica” en la medida en que la plaza notarial en sí misma “constituye un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica al ofrecer servicios en el mercado, a saber, dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales.”

Finalmente, discute si el traslado de un notario, como consecuencia de un acto de una autoridad que haya ordenado el traslado, puede ser considerado un acto de “transmisión de empresa” en la acepción contemplada por la Directiva 2011/23.

El Abogado General aboga por una interpretación amplia del concepto “transmisión de empresa”. Es irrelevante que no exista una relación contractual entre el notario trasladado y su sustituto y que el traslado haya sido ordenado por la autoridad pública. Para apoyar este argumento, el Abogado General parte de la asunción de que

“una notaría en España continúa ejerciendo su actividad empresarial tras el traslado del notario y su sustitución por un nuevo notario, toda vez que, por razones geográficas, de relaciones previas con los trabajadores y de la presencia del protocolo, la clientela seguirá dirigiéndose, como es razonable, a la misma notaría para solicitar servicios notariales”.

 

Doctrina del Tribunal Supremo

La interpretación del Abogado General choca frontalmente con la doctrina mantenida hasta el momento por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de fecha 14 de mayo de 2012, 6 de octubre de 2009 o 23 julio de 2010.

En la más reciente, al analizar el convenio colectivo del personal de notarías de Andalucía Occidental, cuyo redactado, por cierto, contenía la obligación de subrogación de personal en casos de vacante de notaría, nuestro Alto Tribunal concebía la función notarial en nuestro país de manera diametralmente opuesta:

“la actividad sobre la que recae (la función notarial) presenta particularidades que impregnan también el contrato de trabajo, el cual reúne algunas singularidades. Ya ha quedado apuntado que no es la oficina pública la que ostenta la condición de empresario. La oficina no es susceptible de ser transmitida ni puede desarrollar actividad por sí misma independientemente del notario. Éste, por su parte, no sucede al anterior, salvo en la condición de depositario del protocolo, de suerte que ni los medios materiales ni los personales se adquieren por el nombramiento como notario para una determinada plaza. De aquí que la relación laboral solo nazca por contratación por parte del notario en cuestión”

y no, según entendemos, por obra del mecanismo subrogatorio de la sucesión de empresa.

Consiguientemente, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que sólo el convenio colectivo podría imponer la subrogación de personal, pero tal subrogación no puede derivarse de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Resulta interesante señalar que actualmente el vigente II Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal empleado (B.O.E. de 6 de octubre de 2017) prevé expresamente cuáles han de ser los efectos que para el personal deba tener el traslado del notario, efectos que como veremos, en ningún caso, incluyen la subrogación automática de personal. Así, el artículo 50 del vigente Convenio Colectivo dispone que:

“La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículos 40.1 ó 52.c) del Estatuto de los Trabajadores), todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa.

No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

1. En caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares. 2. Si antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, éste alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios. 3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo.”

Por tanto, según el vigente Convenio Colectivo, como regla general, el traslado de notario implica la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización para el empleado. Sólo en el caso de que, a iniciativa del empleado, el nuevo notario y el empleado acordaran la continuación de la relación laboral, se reconocería la antigüedad previa a efectos indemnizatorios.

 

Conclusión

La postura adoptada por el Abogado General, Sr. Giovanni Pitruzzella, impacta drásticamente la doctrina que, acerca de esta cuestión, ha venido manteniendo el Tribunal Supremo y afecta la regulación que las partes negociadoras plasmaron en el convenio colectivo vigente.

Desde mi humilde punto de vista, el Abogado General, al elaborar sus Conclusiones, no tiene en cuenta dos aspectos que me parecen de gran importancia:

El primero es que en España el notario no es el titular de una organización de medios personales y materiales que pueda generar un fenómeno de sucesión empresarial. Sus sucesivos nombramientos y consiguientes traslados no dependen de su voluntad sino de la voluntad del Gobierno del Estado y, por el mero hecho de su nombramiento, no se convierte en titular de la oficina pública sino en mero depositario de un protocolo y en el director, que no titular, de una pura función pública.

El traslado del notario y la ocupación de la vacante no produce per se una aportación de activos de un titular a otro, por lo que, desde mi punto de vista, no se dan, stricto sensu, los elementos subjetivo y objetivo que resultan necesarios para la sucesión de empresa.

Por otra parte, en mi opinión, el elemento sustancial de la función notarial no puede quedar ceñido al local en el que se desarrolla la actividad ni a los elementos materiales habilitados para ello, ni siquiera a su personal, por mucho que el conjunto de todos ellos pueda seguir desarrollando la actividad con la presencia de un nuevo notario.

Es la actividad personal del notario el elemento sustancial de la actividad y la única que da contenido a la función notarial. El Abogado General asume indebidamente que los clientes eligen al notario por el «establecimiento» y no por las características personales y profesionales del Notario. En tal elección, los bienes materiales e inmateriales y el personal con los que, en cada momento, cuente la oficina pública tienen un peso muy inferior en la elección de los clientes.

Por eso, un cambio en la persona del notario es mucho más que un mero cambio de titularidad de la ‘empresa’ y ha de considerarse un auténtico cese de actividad y aplicarse el régimen jurídico correspondiente.

Pedro de Camprobín, Escritorio con arquilla y frutero, 1630, Colección de la Fundación Banco de Santander