Por Aurea Suñol y Francisco Marcos

 

 Comentario de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Madrid de 25/1/21, OCU v. Volkswagen (ES:JMM:2021:4). Fundamentación sustantiva y legitimación.

 

Introducción

Desde que en 1936 se montó el primer motor diésel en serie en un Mercedes-Benz 260D, la utilización de los motores diésel en automóviles se ha generalizado y suponen un tercio de los vehículos nuevos que se venden y matriculan cada año. Desde 1989, el grupo Volkswagen comercializa vehículos diésel con motores TDI (Turbocharged Diesel Injection) que combinan la inyección directa del combustible en la cámara de combustión y una turbina que comprime el aire de entrada, incrementando la potencia y capacidad de aceleración y reduce las emisiones de gases de escape.

A raíz de una investigación de la California Air Resources Board y de la Environmental Protection Agency se descubrió que casi en medio millón de vehículos Volkswagen y Audi con motores 2.0 TDI se había instalado un software capaz de detectar las condiciones de las pruebas de control de emisiones de gases de escape. Este software se activaba cuando éstas tenían lugar y permitía controlar puntualmente las emisiones para cumplir con las exigencias reglamentarias. Sin embargo, en condiciones normales de conducción, el motor producía cuarenta veces más emisiones de óxidos de nitrógeno de las permitidas. A partir de esa investigación, el grupo Volkswagen fue acusado de violar la Clean Air Act y llegó a un acuerdo con la EPA, la CARB y los propietarios de los vehículos afectados en Estados Unidos, comprometiéndose a abonar una compensación de 14.700 millones de dólares.

Una investigación interna del grupo Volkswagen permitió detectar que esa práctica habría afectado a los vehículos con motores EA189 comercializados entre 2009 y 2015 por las marcas Audi, Seat, Skoda, Porsche y Volkswagen (aproximadamente 11 millones de automóviles en todo el mundo). Y, en concreto, a algunas piezas del motor y al sistema de tratamiento de gases de escape, en palabras de Volkswagen, de la siguiente manera:

“en la unidad de control del motor de los vehículos con motores involucrados existía un software que reconocía el ciclo de conducción del ensayo oficial de homologación. En función del reconocimiento del ciclo de conducción, la unidad de control selecciona 2 modos diferentes: el modo 1, que optimiza las emisiones de NOx para las condiciones de ensayo, o el modo 2, que optimiza las emisiones de partículas para la conducción en carretera”

A partir del reconocimiento de la instalación del software en cuestión, Volkswagen adoptó un plan de fomento de la confianza, con el propósito de corregirlo mediante soluciones técnicas. Las intervenciones previstas se refieren principalmente a la actualización del software y, en algunos motores, a la instalación del estabilizador del flujo del aire (motores 1.6 TDI).

A raíz de lo anterior, los adquirentes de los vehículos afectados en Europa han iniciado diversas acciones legales contra Volkswagen (v. K. Van Elten & B. Rehder “Dieselgate and Eurolegalism. How a scandal fosters the Americanization of European law” en prensa Journal of European Public Policy, 29/8/20). La práctica controvertida afectaría al cumplimiento de las exigencias establecidas por la normativa Euro 5 y Euro 6 (Reglamento UE/715/2007) y la instalación del software controvertido ha sido considerada ilícita por el Tribunal de Justicia de la UE en su sentencia de 17/12/20, CLCV et al./Dispositif d’invalidation sur moteur diesel, C-691/18, EU:C:2020:1040. En ella, resolviendo una cuestión prejudicial elevada por un tribunal  francés en un proceso penal contra Volkswagen sobre la interpretación de los artículos 3.10 y 5 párrafo 2 del citado Reglamento, el TJUE concluye que los dispositivos en cuestión no pueden entenderse comprendidos en la excepción legal prevista para la protección del motor contra daños o accidentes o la seguridad del vehículo, aunque contribuya a mantener limpio y no envejecer el motor (v. par. 115).

No obstante, la falta de mecanismos legales adecuados para encauzar acciones colectivas y las dudas sobre las bases jurídicas utilizadas para fundamentar las reclamaciones han impedido el éxito de las distintas iniciativas emprendidas en los distintos países de la UE [v. BEUC, Five years of Dieselgate: A Bitter Anniversary. 2015-2020: A long and bumpy road towards compensation for European consumers, BEUC-X-2020-081, 9/9/20 y los distintos estudios compilados en M, Frigessi (ed.) The Dieselgate. A Legal perspective, Springer 2017].

Las acciones contra Volkswagen parecen haber corrido igual suerte en nuestro país. Desde la perspectiva administrativa, la CNMC, descartó, al resolver una denuncia interpuesta por FACUA contra Volkswagen-Audi España, S.A. y Seat, S.A., que la práctica constituyera una infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (ilícitos desleales con relevancia antitrust). Aunque la mitad de los vehículos comercializados por las marcas del grupo Volkswagen entre 2009 y 2015 se habrían visto afectados por la instalación del software controvertido (el número de vehículos afectados en España sería inferior a 100.000), la CNMC consideró que no existían indicios de que esta práctica tuviera aptitud para afectar a la competencia en el mercado o para distorsionar de forma significativa la competencia en el mercado afectado. La razón que esgrimió para sustentarlo estribó en que

“las variables más relevantes de cara a la elección de un turismo eran el precio, las prestaciones del turismo o la imagen de marca asociada al mismo”, (mientras que) las emisiones de gases contaminantes publicadas por cada turismo solían tener un papel secundario en la mayor parte de los demandantes a la hora de tomar su decisión de compra de un vehículo”.

No se pronunció, en cambio, sobre si la conducta podía constituir un acto de competencia desleal (RCNMC de 7/2/19, S/DC/577/16 Volkswagen). En una resolución previa se suscitó el escollo de la prejudicialidad penal pues los hechos denunciados se estaban investigando por el juzgado de instrucción 2 de la Audiencia Nacional (RCNMC de 25/2/16, R/AJ/118/15 FACUA Volkswagen). Con relación a esto último, no consta la conclusión de la investigación preliminar iniciada a instancias del sindicato “Manos Limpias” y otros [véanse autos del juzgado central de instrucción 2 (I. Moreno) de 28/10/15, ES:AN:2015:188A y de 30/6/16, ES:AN:2016:109A

En el plano jurídico-privado, se han interpuesto numerosas demandas en la jurisdicción civil, con distintos fundamentos legales (que se emplean alternativa y/o subsidiariamente) con la pretensión de obtener una compensación económica; a saber:

(i) nulidad de pleno derecho del contrato por contravenir normas imperativas;

(ii) anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento por error o por    dolo;

(iv) resolución del contrato por incumplimiento grave;

(iv) indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso del contrato;

(v) en el caso de que el adquirente fuera un consumidor (productos defectuosos/falta de conformidad);

No es el propósito de esta entrada examinar esas opciones [véanse, por ejemplo, L. García “La justicia española reitera su posición en el caso dieselgate: no existe error invalidante del consentimiento en la compra de vehículos VolkswagenRevista CESCO Derecho de Consumo 22 (2017), comentando principalmente la sentencia de la Audiencia de Valencia (sec. 7) de 14/4/17, MP: Mª C. Escrig, 7 ES:APV:2017:1194]. Diecisiete Audiencias provinciales se han pronunciado sobre estas cuestiones y hay pendientes más de una docena de recursos de casación ante el Tribunal Supremo. De momento, el Tribunal Supremo sólo ha resuelto, confirmándola, la cuestión relativa a la legitimación pasiva en esas acciones de la importadora y distribuidora mayorista de Volkswagen (FJ 3º de STS de 11/3/20, MP: R. Sarazá, ES:TS:2020:735), por lo que todavía no se ha pronunciado sobre las cuestiones sustantivas. La siguiente gráfica resume el resultado de la litigación en materia contractual en las audiencias hasta la fecha:

 

Con todo, es importante destacar que de sus decisiones pueden extraerse las siguientes conclusiones:

Primero: hay consenso en las audiencias en que existiría, todo lo más, un incumplimiento del contrato por vulneración de las exigencias de la buena fe contractual al instalarse un dispositivo que alteraba la medición de las emisiones de Óxido de nitrógeno cuando se somete a control. Esta práctica, no afecta a la seguridad del vehículo, ni a su consumo, ni está probado que reduzca su valor venal.

Segundo: también es unánime la consideración de que las emisiones de los motores EA189 no se separarían mucho de las producidas por los vehículos de otras marcas en la misma gama. Adicionalmente, el mecanismo informático en cuestión -que Volkswagen se ha comprometido a corregir a su costa- no supone que el vehículo no vaya a superar las inspecciones periódicas de los vehículos impuestas legalmente.

Tercero: la única discrepancia existente se refiere a la existencia de un daño moral indemnizable. La Audiencia de Palma de Mallorca (que es la que más sentencias ha dictado y seguramente por ello ha convertido a los juzgados baleares en foro preferido para reclamar) ha alcanzado esa conclusión en 29 sentencias y ha sido seguida en tres fallos por las audiencias provinciales de Salamanca, Segovia y Zamora.

Cuarto: dos audiencias provinciales han apuntado –obiter dicta- que la conducta enjuiciada consistiría más bien en una práctica engañosa sobre códigos de conducta u otros distintivos de cumplimiento y/o calidad [artículo 21.1.c) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en adelante LCD]: sentencia de la audiencia de Valencia (sec. 6) de 20/11/18 (MP: J.A. Lahoz, ES:APV:2018:4595, v. FJ 3º in fine) y tres sentencias de la audiencia de Burgos (sec. 3, MP: J.I. Melgosa) de 29/1/18 (ES:APBU:2018:51, v. FJ4º); de 29/3/19 (ES:APBU:2019:372, v. FJ5º y 8º) y de 21/12/17 (ES:APBU:2017:1083, v. FJº 3 y 11), estas dos últimas con rotundos votos particulares al respecto.

La tutela prevista en la LCD tiene diferente naturaleza y alcance de la que eventualmente pueda existir en materia contractual o de consumo, aunque ciertamente se trate de regímenes jurídicos superpuestos (v. art. 3.2 de la Directiva 29/2005/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, en adelante, la “Directiva 2005/29/CE”). Desde la perspectiva de la competencia desleal se protege la fase precontractual en la que los consumidores adoptan sus decisiones en el mercado, asegurando que tienen lugar sin distorsiones derivadas de la realización de prácticas desleales (v. B. Hernández “Las prácticas comerciales desleales de las empresas con los consumidores” en C.F. Molina del Pozo (ed.) Principios esenciales informadores en la construcción de la UE. Homenaje a J. A. Jáuregui, Ed. Ramón Areces, 2010,173-210).

 

La sentencia del juzgado mercantil 1 de Madrid de 25/1/21 (ES:JMM:2021:4)

Esta sentencia es la primera (s.e.u.o.) en la que un tribunal español resuelve una demanda sobre la posible consideración de la conducta como un acto de competencia desleal. Hasta la fecha, sólo tanto autoridad de defensa de la competencia italiana como la holandesa han enjuiciado la conducta de Volkswagen, declarándola una práctica comercial desleal y sancionándola con una multa [€5 millones en el caso de la Autoritá Garante della Concorrenza y del Mercato (AGCM), Provvedimento AGCM de 4/8/16, Associazione Codici et al v. Volkswagen, S10211 y €450.000 en el caso de la Autoridad holandesa de consumidores y mercados (Autoriteit Consument & Markt-ACM), Decisión ACM de 18/10/17, Consumentenbond v. Volkswagen, CM/17/003870].

El juzgado mercantil 1 de Madrid (C. Nieto) estima íntegramente la demanda interpuesta por la OCU contra Volkswagen en representación de 5.444 afectados. Declara que su conducta constituye una práctica comercial desleal, ordena su cese , la remoción de sus efectos, le condena a pagar €3.000 por vehículo afectado (ascendiendo el monto total a €16.332.000) y a publicar la sentencia a costa. Volkswagen es también condenado a las costas. El propósito de esta entrada es comentar las novedades de esta sentencia.

Con carácter previo, debe destacarse la solidez expositiva y claridad de la sentencia. No obstante, y aunque no hemos tenido acceso a la demanda y a la contestación, con frecuencia da la impresión de que el juzgador suple en exceso las carencias de la demanda y de los hechos probados en el proceso, lo que pudiera llevar a plantear una cierta inclinación o sesgo del tribunal a favor del interés de los demandantes. Se trata de una cuestión que se ha suscitado en la jurisprudencia menor en la resolución de muchos de estos litigios desde la perspectiva contractual, en la que las audiencias provinciales que han censurado -al revocar las decisiones estimatorias de instancia- que el voluntarismo de los jueces desbordaba el principio de aportación de parte, yendo más allá o fuera del petitum del demandante. Una cruda llamada a este tipo de intervención judicial puede leerse en J. Vacas “Dieselgate: respuesta judicial” Jueces para la Democracia 92 (2018) p. 49, que considera insatisfactorios los pronunciamientos de los tribunales españoles sobre el caso, censurando el

excesivo rigor en la aplicación de la normativa procesal y sustantiva” y “una tendencia restrictiva en materia de derecho de daños por cuestiones esencialmente formales en el ámbito jurisdiccional y se proscriben las soluciones equitativas. Además, se transmite un mensaje poco esperanzador a los consumidores, ya que el notorio escándalo que este caso ha causado no tiene consecuencias para la empresa responsable del mismo” (véase “Un juez argumenta que tiene un Volkswagen para librarse de investigar el ‘dieselgate'” El confidencial 21/8/16)

En el caso que no ocupa, una muestra de ello es que, como veremos, el juzgador califica algunos de los hechos antes de enjuiciarlos (“manipulación”). Obviamente, este sesgo puede entenderse perfectamente a partir de la constatación del fraude y de su reconocimiento por Volkswagen, pero puede cuestionarse su encaje en el proceso en cuestión.

En el análisis de la sentencia que a continuación abordaremos asumimos naturalmente los hechos que el juzgador considera probados, bien porque resultan acreditados con la documentación obrante en las actuaciones o bien porque, según el juzgador, “gozan de notoriedad absoluta y general” y que se relatan en el Fundamento Jurídico 1º al que nos remitimos. No hemos tenido acceso a ninguno de los escritos procesales de las partes ni a los eventuales informes periciales que se hubieran aportado al proceso.

 

Delimitación de la conducta enjuiciada

Punto de partida necesario para analizar la sentencia es determinar qué conducta se enjuicia en ella. Al respecto, debemos advertir que existe un desajuste entre los hechos que la sentencia declara probados y las conductas que se someten al control de deslealtad. En efecto, de acuerdo con los hechos relatados en el Fundamento Jurídico 1ª de la sentencia, la conducta eventualmente desleal puesta en práctica por la demandada consistiría en haber instalado en los vehículos con motores diésel EA 189 Euro 5 un software capaz de detectar la realización de pruebas de homologación de emisiones y activar un modo del funcionamiento del motor que falseaba los resultados del examen de partículas de óxido de nitrógeno (en adelante, “el software controvertido”).

Sin embargo, en el Fundamento Jurídico 6ª el juzgador añade y enjuicia otra conducta distinta: el eventual carácter engañoso de la publicidad realizada por la demandada. Ciertamente, la sentencia afirma en ese mismo fundamento que la actora ha adjuntado a la demanda la publicidad controvertida y reproduce algunas de las alegaciones que se vierten en ella. Creemos, no obstante, que ésta debería haberse incluido y descrito con detalle en los hechos probados pues son, naturalmente, a los únicos a los que hay que atender. Con todo, el análisis de la sentencia obviará, en adelante, este desliz.

 

¿La LCD es aplicable a una conducta consistente en instalación de un software que altera los resultados del examen de partículas de NOx?

La sentencia comentada no dilucida una cuestión que antecede a la calificación jurídica de las conductas que enjuicia: si éstas pueden entenderse comprendidas en el ámbito objetivo de la LCD. Es obvio, respecto de la publicidad. No lo es tanto, a nuestro entender, respecto de la consistente en instalar en vehículos un software que detecta la realización de pruebas de homologación de emisiones y activa un modo del funcionamiento del motor que falsea los resultados del examen de partículas de óxido de nitrógeno (en adelante, “instalar el software controvertido”).

Ante todo, se impone un caveat: el juzgador en el Fundamento Jurídico 2º y siguientes de la sentencia describe esta conducta de modo distinto a como lo hace en los hechos probados y, en particular y como muestra, así: “manipulación masiva de los motores diésel EA 189 Euro” o así: “manipulación del software instalado en la centralita de sus vehículos”.

A nuestro juicio, esa descripción supone cierta predisposición a calificar los hechos antes de enjuiciarlos (como sustantivo o como verbo se repite 27 veces en la sentencia). Con independencia ahora de que lo “manipulado”, si acaso, fueron los ensayos de laboratorio y no el software [v. Dictamen de 25/9/2019 del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 715/2007 [COM(2019) 208 final, citado en la sentencia], convendrán en que, en el contexto que nos ocupa, identificaremos la conducta del modo en que se describe en los hechos probados; esto es: instalar el software controvertido en los vehículos en cuestión.

Advertido lo anterior, del artículo 2 de la LCD en relación con lo dispuesto en su artículo 4 se sigue que la conducta relevante para esta Ley es todo comportamiento realizado en el mercado que tenga finalidad concurrencial. Los presupuestos estructurales de la conducta comprendida en su ámbito objetivo son, pues, dos: i) que el comportamiento se realice en el mercado; ii) y que esa actuación realizada en el mercado tenga además finalidad concurrencial.

La concurrencia del primer presupuesto en la conducta considerada no resulta especialmente controvertida. El comportamiento relevante para la LCD es amplio y abarca naturalmente las actuaciones designadas como prácticas comerciales por la Directiva 29/2005/CE y definidas como “actos, omisiones, conductas, manifestaciones y comunicados comerciales, incluida la publicidad y la comercialización”. Instalar un software capaz de detectar la realización de pruebas de homologación de emisiones y de activar un modo del funcionamiento del motor que falsea los resultados del examen de partículas de óxido de nitrógeno (NOx) es obviamente un acto o conducta.

Tampoco presenta particulares reparos aceptar que esa práctica se realiza en el mercado, si este requisito se entiende exclusivamente, tal y como consideramos, como una mera exigencia de que la conducta enjuiciada tenga trascendencia externa; esto es: que se proyecte externamente o, cuanto menos, que esté encaminada a proyectarse al exterior [v. amplius, A. Suñol “Los elementos estructurales que definen la conducta sometida a la ley de competencia desleal”  RDM 284 (2012) pp. 181-226].

Menos claro, a nuestro juicio, es que en la conducta controvertida, concebida, como lo está en la demanda, como una práctica dirigida a los consumidores, tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (v. art. 2.1 in fine en relación con el Preámbulo de la LCD) o, en palabras de la Directiva 29/2005/CE, que tenga “una relación directa con la promoción, venta o suministro de bienes y servicios” [consideran que la noción de fines concurrenciales se corresponde esencialmente con el elemento funcional con el que la Directiva define las prácticas comerciales [v. J. Massaguer, F. Marcos & A. Suñol “La transposición al Derecho español de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales”, Boletín M. Justicia nº 2003 (2006) pp. 7-8 y Massaguer, El Nuevo Derecho contra la competencia Desleal, Civitas, 2006, pp. 20-23, conformes, también F. Martínez Sanz «Ámbito de aplicación…, pp. 3 y 4 y A. Emparanza «El régimen jurídico de las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios» Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución 7 (2010) La Ley 9051/2010, p. 4]. En sí misma considerada no parece que sea una práctica apta para influir en las decisiones económicas o, en palabras del Tribunal Supremo, para tener “una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina “distorsión de la decisión de consumo” (v. SSTS de 22/11/10, MP: J.E. Corbal, ES:TS:2010:5885 y de 8/4/14, MP: S. Sastre, ES:TS:2014:17627). Todo lo más, podría eventualmente serlo para afectar la posición competitiva de los operadores (advierten de que, tratándose de conducta contra los competidores, es suficiente con que ésta produzca este efecto para que se estime dotada de finalidad concurrencial, SSTS de 29/I/19, MP: I. Sancho ES:TS:2019:140 y 8/4/14, ES:TS:2014:1762).

En efecto, la instalación del software controvertido pudo quizás suponer la infracción (o defraudación) de una norma, pero en abstracto no pudo influir en el comportamiento económico de los consumidores, por la sencilla de razón de que éstos ignoraban su existencia [es unánime la constatación de esta circunstancia en la jurisprudencia menor dictada sobre el caso en materia contractual, véanse sentencias de la Audiencia de Madrid (Sec. 11), de 9/7/18, ES:APM:2018:8907; de Salamanca (sec.1) de 9/2/18, 9/2/18 ES:APSA:2018:38; de Burgos (Sec. 3) de 21/12/17, ES:APBU:2017:1083; y de Zaragoza (sec. 5) de 11/5/17 , ES:APZ:2017:905].

En cambio, lo que sí fue idóneo para afectar a sus decisiones en este contexto son las comunicaciones comerciales (ad ex. anuncios publicitarios, actuaciones de responsabilidad corporativa) que la demandada realizó trasladando, eventualmente, el mensaje según el cual y por lo que ahora importa las prestaciones promovidas eran respetuosas con el medio ambiente, cumplían con la normativa correspondiente o eran escasamente contaminantes. Y también, haber silenciado en ellas una información (esto es: que instaló el software en cuestión) que, quizás, era necesaria para que los consumidores adoptasen una decisión sobre su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Ese parece ser, en el fondo, como veremos, la conducta que el juzgador reprocha a la demandada a la luz del artículo 4 de la LCD. Pero introducir o, si lo prefieren, “manipular” el software en cuestión, obviamente nada silencia.

La tesis que defendemos se encuentra corroborada por uno de los presupuestos generales del ilícito concurrencial fijados en el artículo 4.1 LCD en el ámbito de las relaciones con consumidores: que la conducta enjuiciada sea apta para distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio. Al respecto, es suficiente con advertir que, según se establece el propio precepto, por ello se entiende “utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado” (art. 4.1. in fine LCD). La instalación del software no se utiliza para mermar la capacidad de tomar decisiones de los consumidores. Dicho en otros términos, esa práctica no influye de forma torcedera en la autonomía o racionalidad de sus decisiones. Las prácticas que hipotéticamente pueden hacerlo en el contexto que nos ocupa son las comunicaciones comerciales que la demandada haya podido realizar y que, por acción o por omisión, hayan llevado al consumidor a tener un comportamiento económico distinto del que hubieran seguido sin su indebida influencia.

Y lo cierto es que el juzgador no ha sido ajeno a todas estas consideraciones apuntadas. La calificación que hace de la conducta en el Fundamento Jurídico 4º como una práctica próxima al acto de competencia desleal tipificado en el artículo 15 LCD (violación de normas), a nuestro juicio, confirmaría la idea que sostenemos. Compartirán que la infracción de una norma que no regula la actividad concurrencial, como lo son las normas de homologación (v. afirmándolo, J. Massaguer, Comentario a Ley de Competencia Desleal, Civitas, 1999), no afecta al comportamiento económico del consumidor, que ignora esa infracción. A menos, claro está, que el eventual infractor haya afirmado o sugerido en sus comunicaciones que las cumple y su cumplimento sea relevante en la toma de decisiones de los consumidores. Lo que sí puede afectar su infracción es a la posición de los competidores, siempre que fruto de ello el infractor haya podido desarrollar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener una ventaja significativa de la que se ha prevalido y no pueden disfrutar los competidores que han respetado las norma (v. por todos, J. Alfaro “J. Alfaro “Competencia desleal por infracción de normas” RDM 202 (1991) pp. 667-730).

 

La aplicación e infracción de la cláusula general prohibitiva de actos de competencia desleal

El primero de los actos de competencia desleal que la actora imputó a la demandada fue haber contravenido lo dispuesto en la cláusula general contenida en el artículo 4 de la LCD, por razón de haber puesto en práctica una conducta objetivamente contraria a la diligencia profesional que distorsionó de manera significativa el comportamiento económico del consumidor.

La demandada argumentó en su defensa que la conducta alegada como desleal en la demanda podía acomodarse en los hechos descritos en el artículo 5 de la LCD (actos de engaño). Por consiguiente, en virtud de la doctrina profusamente descrita y citada en el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia (y que compartimos) según la cual la cláusula general contenida en el artículo 4 de la LCD procede sólo para enjuiciar conductas que no encajan en los tipos específicos establecidos en la LCD, aquélla debía enjuiciarse solamente a la luz del artículo 5 LCD.

El juzgador rechaza el alegato de la demandada, al que le achaca ser “incorrecto y falaz”, afirmando, de entrada, que la actora denunció “dos actuaciones absolutamente diferenciadas” (aunque este extremo no se deduzca del genérico petitum de la demanda que se describe en el Antecedente de Hecho 1º). Y, de salida, que la consistente en “manipular los motores diésel EA 189 Euro 5” [rectius, añadimos: instalar en los vehículos con motores diésel EA189 del grupo VW, el programa informático controvertido] no encuentra acomodo en ninguno de los actos expresamente tipificados en la LCD pues, a diferencia con los que sucede con la publicidad realizada por la demandada, no entraña ningún engaño, por lo que procede examinarla a la luz de la cláusula general.

 

Sobre las dos conductas (supuestamente) denunciadas en la demanda

La contundencia del reproche y de la afirmación del juzgador en este punto resulta algo sorprendente por diversas razones.

En primer lugar, la propia sentencia recoge sólo una de las conductas tanto en los hechos declarados probados (v. FJ 1º) como en el esquema de exposición de su fundamentación jurídica, como es de ver en el siguiente pasaje contenido en el Fundamento Jurídico 2º:

Principiaremos decidiendo si la manipulación masiva de los motores diésel EA 189 Euro 5 puede o no ser calificada en los tipos de deslealtad invocados por la parte demandante (cláusula general y actos de engaño). Seguidamente, se analizará si la parte demandante y la demandada tienen respectivamente legitimación activa y pasiva (…)”.

En segundo lugar, el mismo juzgador reconoce que la exposición de la demanda es “asistemática” (v. FJ 2º).

En tercer lugar, aunque no hemos tenido acceso a la demanda, no es para nada evidente que la actora diferenciara esos dos comportamientos. Como indicábamos, buena muestra de ello es que el petitum de la demanda que la sentencia transcribe en el Antecedente de Hecho 1º alude en todo momento a

la conducta (singular) de la demandada” [cfr. “Declaración del carácter de práctica comercial desleal de la conducta de la demandada (…)”, “Orden de cesación de la conducta desleal precitada (…)”, “remoción de la conducta (…)”].

Y además ésta se describe de forma confusa como

la instalación, en sus vehículos con motores diésel (EA 189) del grupo VW, de un programa informático que ofrecía una imagen inveraz de las emisiones de gases contaminantes de sus motores, camuflando sus verdaderas condiciones y simulando el mantenimiento de unos niveles de elevada potencia y consumo reducido al tiempo que transmitía públicamente la idea reducción significativa del consumo de combustible y las emisiones de gases contaminantes”.

Finalmente, esa eventual diferenciación entre ambas conductas se compadece mal con el argumento que, según dice el juzgador, esgrimió la actora para sustentar las prácticas desleales cometidas por la demandada y que en sentencia se resume así:

Se argumenta que dicha práctica (la instalación del software) contradice públicas declaraciones y mensajes publicitarios en que la marca presentaba sus vehículos como ejemplo de ahorro, respeto con el medio ambiente y eficiencia (v. FJ 2º).

En todo caso, daremos por sentado que en la demanda se alegan dos conductas distintas.

 

Sobre la procedencia de aplicar la cláusula general

Ya hemos advertido que, a nuestro juicio, instalar el software controvertido (o, si gustan más, “manipular los motores diésel EA189 EURO5”), en cuanto a práctica dirigida los consumidores, es una conducta que no está comprendida en el ámbito objetivo de aplicación de la LCD. La que sí puede estarlo, en cambio, es la consistente en haber omitido u ocultado, la demandada, en sus comunicaciones comerciales que lo estaba haciendo. Esta es la conducta que en el fondo y a nuestro juicio el juzgador imputa a la demandada. Al menos, así parece seguirse del razonamiento que despliega para sustentar que ésta contraviene las exigencias de la buena fe y que a continuación reproducimos:

“Insertar conscientemente instrucciones indetectables en la centralita del ordenador de un vehículo constituye una práctica deshonesta. Y su ocultación pudo distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio en cuanto a la decisión de elegir la oferta de VOLKSWAGEN: parece obvio que “si la demandante hubiera hecho público el trucaje (…) cualquier consumidor medio se habría planteado muy seriamente la decisión de compra de tales vehículos” (FJ 5º, subrayado añadido).

Pues bien, así concebida, a nuestro juicio, no era procedente recurrir a la cláusula general para enjuiciarla. En efecto, la sentencia respalda la procedencia de aplicar la cláusula general a la conducta bajo el argumento de que ésta no supone ningún engaño a los consumidores. No lo es, desde luego, en su modalidad activa, que es la que el juzgador parece tener en mente y tipifica el artículo 5 LCD. Pero, como práctica comercial realizada por una empresa en su relación con los consumidores, bien podría acomodarse en el supuesto de hecho tipificado en el artículo 7 LCD (omisiones engañosas), que reputa desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa [v. en este sentido, SAP Barcelona (sec. 15) de 4/5/17, MP: L. Rodríguez Vega, ES:APB:2017:3974, que señala que

Si la actora acusa a la demandada de haber omitido información, ésta última no puede incurrir en un ilícito que consiste en haber proporcionado información falsa o engañosa (art. 5 LCD)].

En este sentido, es suficiente con advertir que, a diferencia de los actos de engaño por acción establecidos en el artículo 5 LCD, este acto de competencia desleal no exige que los consumidores sean inducidos a error sobre extremos relevantes para adoptar sus decisiones de mercado; basta con que se omita u oculte información que éstos precisan para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa (v. Massaguer/Marcos/Suñol, cit supra, y Massaguer, El Nuevo Derecho, cit. supra. pp. 123 y 124). Y esto es lo que eventualmente habría sucedido en el caso que nos ocupa: la demandada omitió u ocultó en sus comunicaciones comerciales una información (que instaló el software controvertido) que era necesaria para que los consumidores adoptasen una decisión sobre su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa y que pudo moverles a tomar una decisión sobre una transacción (en el caso, comprar un coche) que, de haber mediado la información exigible, no hubieran tomado.

 

Actos de engaño en sentido estricto

La actora denunció, en segundo lugar, que la demandada había cometido un acto de engaño tipificado en el artículo 5 de la LCD. La razón que esgrimió para sustentar su conclusión fue simplificada (sic) por el juzgador en los siguientes términos:

mientras la demandada estaba manipulando la centralita de sus vehículos para que superasen fraudulentamente los tests de emisiones, afirmaba vehementemente, a través de su publicidad, que su mayor preocupación era el medio ambiente” (v. FJ 6º).

Como se sigue de la alegación de la actora y del análisis del tribunal el modo en el que eventualmente se produce el engaño en este caso es a través de las alegaciones contenidas o vertidas en la publicidad de la demandada. Dicho de otro modo, lo que se trata de enjuiciar aquí es si la publicidad difundida por ésta puede reputarse engañosa.

El artículo 5 LCD tipifica los actos de engaño en sentido estricto. De su tenor se sigue que para que una práctica pueda reputarse engañosa es preciso que una comunicación comercial: i) contenga (rectius: difunda) información falsa o exacta que puede inducir a error; que la falsedad y ii) que sea idónea para alterar el comportamiento económico del destinatario.

El tribunal consideró que en el caso examinado la demandada había difundido información falsa o engañosa en la medida en que

publicitó que su principal preocupación era la protección del medio ambiente, mientras estaba comercializando vehículos altamente contaminantes sin que ello pueda ser detectado por las pruebas de homologación”.

A nuestro juicio, que la publicidad trasladara el mensaje según el cual a la demandada le preocupa la protección del medio ambiente no es tan relevante en el contexto de la demanda. Lo es, en cambio, que aquélla transmitiera la idea de que los vehículos en ella promovidos (y, en particular, su motor) son respetuosos con el medio ambiente o reducen la emisión de gases contaminantes o de nivel NOx. Eso es, pues, lo primero que convendría indagar.

La sentencia nos proporciona únicamente y a modo ejemplificativo algunas de las alegaciones que se incluyeron en algunas piezas publicitarias difundidas por la demandada y, en particular, las siguientes: “Think blue”, “TDI clean diésel”,” Volkswagen se toma muy en serio su compromiso de ofrecer a sus clientes una movilidad sostenible” y “reduce lo que puedas, compensa lo que no puedas”. Comprendemos que seguramente deben ser muchas las piezas publicitarias eventualmente engañosas que la demandada difundió. Sin embargo, creemos, que quizá hubiera sido deseable que la sentencia hiciera un esfuerzo algo mayor por describirlas (v., pars. 39 y 98-93 del Provvedimento de la AGCM de 4/8/16 S10211; pars. 27-34 y 94-103 de la Decisión ACM de 18/10/17 ACM/17/003870]. No es fácil determinar la impresión global que éstas causaron en el consumidor, que es como deben interpretarse los mensajes publicitarios (v. ad ex. SAP Murcia (sec. 4) de 10/9/20, MP: R. Fuentes, ES:APMU:2020:1654), a partir de algunas alegaciones genéricas y descontextualizadas que se vertieron en ellas. Las comunicaciones comerciales han de analizarse en su conjunto, sin descomponer sus partes integrantes. Además, no queda claro en la sentencia si aquéllas se insertaron en publicidad corporativa realizada por la demandada (esto es, aquella en la que no se promueve la contratación de un producto o servicio concreto, sino que trata de mejorar la imagen de una empresa) o en la publicidad de los vehículos ofertados por ella y, en este último caso, si lo fue en la de todos los modelos o, por el contrario, sólo en la de algunos concretos. Son extremos éstos relevantes (p. ej. en sede de indemnización por los daños causados).

Por todo ello, no podemos emitir un juicio definitivo sobre el mensaje que, a los ojos del consumidor medio, la publicidad de la demanda trasladó. Las alegaciones “Think blue” y “TDI clean diésel”, a nuestro juicio, no tienen un significado preciso para el consumidor medio y la alegación “reduce lo que puedas, compensa lo que no puedas” así, aisladamente considerada, tampoco. Todo lo más que podemos decir es que, de las alegaciones que se transcriben en la sentencia, creemos que quizás la más idónea para transmitir la idea según el cual el vehículo (o vehículos) promovido por la demandada es respetuoso con el medio ambiente, escasamente contaminante sería “Volkswagen se toma muy en serio su compromiso de ofrecer a sus clientes una movilidad sostenible. Si asumimos que la publicidad de la demandada transmitía ese mensaje, su falta de correspondencia con la realidad es indiscutible a la vista de los hechos que se consideran probados (v. FJ 1º).

La calificación de una práctica como engañosa requiere que sea apta para afectar el comportamiento económico de sus destinatarios. En las prácticas engañosas con consumidores, el término “afectar” ha de entenderse sustancialmente equivalente a la expresión “distorsionar de manera significativa” que se usa en el artículo 4.1 de LCD. No en vano, éste que fija los caracteres del ilícito concurrencial cuando de prácticas relacionadas con consumidores se trata (v. A. Tato, P. Fernández Carballo-Calero & C. Herrera, La Reforma de la Ley de Competencia Desleal, La Ley, 2010, pp. 114-117 y STS de 11/7/18, MP: I. Sancho, ES:TS:2018:2742).

En consecuencia, la práctica ha de ser idónea para distorsionar el comportamiento económico de los consumidores y, por ende, mermar su capacidad de tomar decisiones sobre transacciones con pleno conocimiento de causa. Y, en segundo término, esa distorsión ha de ser significativa, lo que implica que la falsedad o error ha de recaer sobre un extremo relevante o, si se prefiere, bastante para que sigan un comportamiento económico diferente del que hubieran tenido de no haber mediado esa influencia (arg. ex art. 4.1. LCD, v. en este sentido, Tato et al., cit. supra y, en la jurisprudencia y como muestra, STS de 11/7/18, ES:TS:2018:2742, SAP de Murcia (sec. 4) de 10/9/20, ES:APMU:2020:1654). En principio, las características de los productos o servicios contenidos en el catálogo cerrado establecido en el artículo 5.1 LCD no pueden considerase irrelevantes.

El mensaje (falso) que la publicidad controvertida trasladó pudo ser tomado en consideración por los consumidores en el trance de formar sus preferencias y adoptar las correspondientes decisiones de mercado y, por consiguiente, fue apto para distorsionar su comportamiento económico. Que esa distorsión fuera significativa depende, a nuestro juicio, de si para el consumidor medio el hecho de que el motor de los vehículos fuera escasamente contaminante o que emitiera un determinado porcentaje de gases contaminantes o nivel NOx era una característica principal de los vehículos y, por tanto, uno de los extremos a los que alude la letra b) del artículo 5 de la LCD.

Si lo era, es obvio que su falsedad pudo tener una trascendencia efectiva en su comportamiento económico y, por ende, que fue idónea para moverles a adoptar una decisión sobre una transacción (adquirir el vehículo promocionado) que de otro modo no habrían tomado, pues -como bien sostiene el juzgador-

de haber conocido los consumidores que los bajos niveles de emisiones de esas partículas en los vehículos con motor diésel EA189 Euro 5 obedecían a un simple trucaje a efectos de superar los tests de homologación y que, en conducción real, los niveles de emisiones eran mucho más altos y dañinos, es obvio que habrían podido orientar sus decisiones de compra en otra dirección” (FJ 6º).

Y al efecto, es irrelevante, como advierte acertadamente la sentencia, que haya pronunciamientos judiciales que, resolviendo reclamaciones individuales sustentadas por los propietarios de vehículos, concluyan que no ha existido un vicio del consentimiento, susceptible de tener efectos anulatorios del contrato. Aunque se trata de cuestiones relacionadas, el umbral de enjuiciamiento es diferente en este caso, y aunque el engaño en cuestión pueda constituir una práctica desleal no requiere que se verifiquen los requisitos que para la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento exigidos en el Código Civil.

Con todo, no podemos dejar de señalar que, aunque el juzgador lo da por sentado, no está nada claro que para el consumidor medio las emisiones de gases contaminantes fueran una característica principal de los vehículos y, por ello, un extremo relevante en la determinación de su comportamiento económico. Por lo pronto y como hemos visto, la CNMC ha considerado que éste solía tener un papel secundario en el trance de adoptar su decisión de compra de un vehículo (v. RCNMC de 7/2/19, S/DC/577/16 Volkswagen). La misma conclusión se alcanza en alguna de las sentencias de las audiencias provinciales resolviendo los litigios en materia contractual, v. por ejemplo, FJ 4º C) de la sentencia de la audiencia de Valencia (sec. 11) de 31/7/17 (MP: S. Catalán, ES:APV:2017:3094):

Alega la parte demandante que optó por la compra del vehículo comercializado por la demandada considerando, precisamente que era respetuoso con el medio ambiente y llegó a pagar hasta 6.000 euros más atendido el precio que tienen otros vehículos de similar clase. Sin embargo, no acredita el superior valor del vehículo respecto de otros, ni que ese mayor precio se deba a esa concreta característica y no a las restantes que incluye el folleto, tales como sus aspectos exterior e interior, el tren de rodaje, la caja de cambios, el sistema multimedia o los dispositivos de seguridad que lo equipan. Tampoco resulta la acreditación de tal hecho acudiendo al mecanismo de las presunciones, por cuanto se ofertaba un programa “CO2 Neutral” que no fue suscrito por la demandante, limitándose a acogerse a un programa opcional (1 árbol de serie para los bosques “Think Blue” y cuidado como mínimo durante 30 años) coste 0, ni alega haber adoptado alguna medida tendente a evitar esas superiores emisiones al medio ambiente una vez fueron por ella conocidas, con perjuicio para su salud, la de su familia y la de terceros, conforme alega. En consecuencia, no ha enervado la demandante, cuando sobre ella pesa el gravamen probatorio, […] que fuera tal característica, esto es, que el nivel de emisiones del automóvil fuera el considerado a efectos de homologación e inferior a otros vehículos de su gama, fundamental para la prestación de su consentimiento al tiempo de perfeccionarse el contrato, de tal modo fuera en consideración a ella que se lo representó como merecedor de ser celebrado. En todo caso, sí ha resultado probado que los valores que ofrece el folleto en orden a consumo, y correlativas emisiones de CO2, y de NOx no se corresponden con el modo de conducción real y que los motores como aquél que desplaza el vehículo de la demandante tienen instalado un “software” que permite detectar cuando el mismo está siendo sometido a un ciclo de homologación NEDC, al objeto de optar por un modo de calibración adecuado y conseguir la reducción de gases y consumo adaptándolos a las exigencias de la EU5, entrando en funcionamiento otro modo de calibración diverso cuando el vehículo rueda fuera de las condiciones definidas para el ciclo de homologación dicho, si bien, aun cuando ello sea así, sigue produciendo emisiones inferiores a dos tercios de los vehículos que componen el parque móvil, por lo que aun cuando se considerara elemento esencial del consentimiento emitido por el actor que es un vehículo respetuoso con el medio ambiente, dicha característica la cumple, por lo que en el consentimiento prestado por la actora al tiempo de perfeccionarse el contrato, no puede concluirse representación errónea alguna…

Por demás, presupuesto necesario para que la publicidad en cuestión fuera apta para inducir a error al consumidor medio sobre los resultados de las pruebas o controles efectuados a los vehículos promocionados, es que aquélla contuviera alguna alegación que afirmara o al menos sugiriera que contaba con la correspondiente homologación, cumplía con su normativa reguladora o emitía cierto porcentaje de NOx. No ponemos en duda, en absoluto, que así fuera, pero de las alegaciones transcritas en la sentencia no podemos extraer esa conclusión.

 

Legitimación activa

Son varios los preceptos legales que fundamentan la legitimación activa de la OCU para ejercer las acciones de competencia desleal (artículos 33 LCD y 11.2 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-LEC, v. FJ 7º -repetido- en la sentencia) y para cuya lectura el juzgador apela a una interpretación conforme a la Directiva UE/2020/1828 (v. FJ 10º). En este caso, no se trata de una acción de representación de intereses difusos (art. 11.3 LEC), sino de un interés individual común afectado por la práctica desleal de todos los agrupados en la acción colectiva de la OCU (7.452 afectados según la sentencia). Se excluyen -con razón- los vehículos que no están afectados por la incidencia en los motores EA189 (32 automóviles).

A primera vista, la prueba de la condición de consumidor y la identificación de su pertenencia al colectivo reclamante debiera corresponder a la asociación demandante [FJ 5º de SAP Madrid (sec. 28) de 29/5/20, MP: E. García, ES:APM:2020:6803). Sin embargo, la sentencia rechaza de plano estas dos alegaciones de Volkswagen “por falta de prueba” (de la condición de profesional de 49 de los reclamantes y de la pertenencia a la asociación de 127 afectados más). A nuestro juicio, la solución dada por el juzgador es discutible. Quizás pueda defenderse la postura de la sentencia respecto de la primera cuestión en la medida que pueda presumirse la condición de consumidor de quienes están asociados a OCU. En cambio, se antoja más difícil sostener la relativa a la duplicidad de asociados, respecto de la cual el juez especula con explicaciones alternativas. Este voluntarismo no está justificado pues, en caso de duda, y a falta de aclaración por la asociación demandante, deberían haberse excluido. Al final, el número de afectados se reduce a 5.444.

 

Legitimación pasiva

De acuerdo con el artículo 34.1 de la LCD tienen legitimación para soportar las acciones de competencia desleal tanto el autor material de la conducta desleal como el que ha cooperado a su realización. A estos efectos, llama la atención que el juzgador no detalle ni especifique la legitimación de la demandada en función de su intervención en las distintas conductas desleales cuya realización le atribuye, y esto es relevante (seguramente no coincidirán el autor de la “manipulación” que se considera infringe el artículo 4 LCD y el autor del acto de engaño contrario al artículo 5 LCD). Nada dice la sentencia al respecto.

Ciertamente, la participación de las entidades demandadas del grupo Volkswagen en la comercialización y venta de los vehículos afectados (que tiene reflejo en que sea Volkswagen la que voluntariamente ha adoptado medidas de fomento de la confianza destinadas a subsanar el software controvertido) permiten que el juzgador concluya sin dificultad que aquéllas están pasivamente legitimadas como cooperadoras de la práctica desleal (FJ 7º). Y para reforzar su conclusión se apoya en la SAP de Madrid (sec. 28) de 30/12/2009 (MP: A. Galgo, ES:APM:2009:17373), que consideró asimismo que “su cooperación por tanto es decisiva en la consumación de la deslealtad que se ejecuta “aguas arriba” en la fase de fabricación y publicitación de los vehículos”. Se rechaza de este modo la alegación de las demandadas según la cual no sabían ni podían conocer la actuación ilícita que se les imputa y sólo excluye su legitimación respecto de aquéllos vehículos afectados respecto de los cuales éstas no desempeñaron función alguna en su importación o distribución en España (1948 vehículos que no son de las marcas Volkswagen, Audi o Skoda y otros 117 que se comercializaron al margen de la red de importación/distribución de Volkswagen en España).

Pero el juzgador no se contenta con sostener que las demandadas cooperaron en la realización de las conductas desleales. Afirma, además, que podrían tener legitimación como autoras materiales de las mismas [a contrario, la sentencia de la Audiencia de Madrid (sec. 21) de 18/9/18, MP: J. Abad, ES:APM:2018:1244, que entendió -en FJ 3º in fine– que “la mera pertenencia a un grupo de empresas, o la íntegra participación de una mercantil por otra diferente a la que se imputa responsabilidad por un evento dañoso, no permiten incurrir en confusión de personalidades, ni de patrimonios”]. A nuestro entender, la argumentación que la sentencia desenvuelve para respaldarlo es convincente.

En primer lugar, esta postura se apoya en lo afirmado, en materia de responsabilidad contractual en el único litigio que hasta la fecha ha resuelto al Tribunal Supremo (STS de 11/3/20, MP: R. Sarazá, ES:TS:2020:735), respecto de otra de las empresas que integran el grupo (Seat, S.A.) y que confirma lo decidido por un buen número de sentencias de las audiencias provinciales sobre estos litigios. Como en aquel caso consideró el Tribunal Supremo, lógicamente no cabe sostener que Volkswagen-Audi España S.A. y Volkswagen Group España Distribución S.A. fueran parte del contrato de compraventa en los vehículos, ni que tampoco que fueran los fabricantes de los mismos; se trata de empresas dedicadas a la importación y distribución mayorista en España. No obstante, son entidades que se integran en la estructura de fabricación y distribución de los vehículos, con lo que es razonable a fortiori aplicar “la misma regla hermenéutica proclive a ampliar las posibilidades de demandar en razón de la especificidad del sector”.

En segundo lugar, la sentencia alude a la legitimación pasiva de las filiales de los fabricantes de camiones implicados en un cártel, que no participaron ni conocieron de la existencia del cártel, pero que constituían un instrumento a través del cual se comercializaban los vehículos cartelizados [sentencias del juzgado mercantil 3 de Valencia (E. Pastor) de 20/2/19, ES:JMV:2019:34, y de 7/5/19, ES:JMV:2019:222] en materia de responsabilidad por daños causados por el cártel de fabricantes de camiones [aunque la cuestión no deje de resultar controvertida como muestra la cuestión prejudicial C-882/19 elevada por la Audiencia de Barcelona (sec. 15) de 24/10/19, MP: J.F. Garnica, ES:APB:2019:9370A].


Foto: JJBOSE

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