Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa y Mª Isabel Huerta Viesca

 

Algunas medidas legales urgentes e imprescindibles en Derecho de sociedades y Derecho concursal.

 

 

El estado de la cuestión. Incidencia de la pandemia en el funcionamiento de los órganos de las sociedades de capital

 

Desde el día 9 de marzo de 2020 hasta hoy la situación de la pandemia del SARS CoV-2, la situación de la economía española e internacional y la situación jurídica de España están evolucionando a velocidad de vértigo. Y ello tiene una especial incidencia en el funcionamiento de las sociedades de capital y exige medidas inmediatas legislativas por parte del Gobierno español.

En la actualidad, ya en la segunda mitad del mes de marzo, estamos:

  • Entrando en época de celebración de las Juntas Generales Ordinarias de las sociedades de capital en España, que se debe extender hasta el próximo día 30 de junio (art. 164.1 LSC).
  • Y terminando el plazo para la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019 para las sociedades de capital, la inmensa mayoría de ellas, que cerraron sus cuentas anuales el día 31 de diciembre de 2019 (art. 253.1 LSC).

Y en este tiempo, de gran relevancia para el funcionamiento de las sociedades de capital españolas, ha impactado de pleno, como obús, la “crisis pandeconómica”, permitásenos la expresión, del coronavirus.

Así, la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (B.O.E. de 14 de marzo de 2020) supuso, por quince días naturales, susceptibles de prórroga, conforme a su artículo 7, la limitación de la libertad de circulación de las personas por las vías de uso público, salvo para la realización de una serie de actividades entre las que no se encontró, por supuesto, la asistencia a las reuniones de Juntas Generales ni de Consejos de Administración de las sociedades de capital. Hoy, día 16 de marzo de 2020, el Ministro del Interior acaba de anunciar el cierre de fronteras

Resulta, pues, que los socios extranjeros de sociedades de capital no pueden acceder a España y los socios nacionales no pueden desplazarse libremente por el territorio nacional. Nadie, pues, está a día de hoy facultado para asistir a reuniones de órganos de las sociedades de capital españolas.

Es cierto que en las sociedades cotizadas esos riesgos se pueden teóricamente limitar, al estar más extendida la asistencia virtual a las Juntas Generales de Accionistas. Pero esa mitigación resulta ciertamente muy escasa en la práctica, en la medida en que todavía a fecha de hoy la difusión de tal modalidad de asistencia sigue siendo poco más que anecdótica.

Como una imagen vale más que mil palabras, he aquí el gráfico aportado por los Informes de gobierno corporativo de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados regulados (ejercicio 2018), publicado por la CNMV Y es que como dijo dicho resumen de Informes:

En 2018, accionistas de 54 sociedades (40,6 %) han utilizado el sistema de voto a distancia, lo que representa un incremento de 3,9 puntos porcentuales de las sociedades que lo utilizaban en 2017. Sin embargo, el porcentaje medio de voto a distancia ha sido del 1,3 %, una disminución de 1 punto respecto al ejercicio anterior. Destaca en este sentido que 7 compañías obtuvieron un porcentaje de participación a distancia superior al 10 % (BBVA, Banco Santander, Codere, Ebro Foods, Indra Sistemas, Prim y Realia Business) y que una de ellas superara incluso el 60 % (Codere)”.

Es claro, pues, que salvo en casos excepcionales la, valga la redundancia, excepcionalísima situación que atravesamos no se va a resolver en su totalidad mediante la asistencia y el voto telemáticos. Y ello a pesar de los esfuerzos que ya ha hecho la CNMV (Consideraciones de la CNM sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación sanitaria creada por el covid-19, 10 de marzo de 2020, en pro de potenciar la celebración de Juntas Generales íntegramente telemáticas e incluso de admitir la asistencia telefónica o por videoconferencia de administradores u otras personas obligadas a estar presentes en la Junta General, mecanismos estos últimos que se venían empelando hasta la fecha en las reuniones de los Consejos de Administración. Ahora bien, advierto que en el caso de Pymes tampoco sus Consejos de Administración han venido utilizando con frecuencia los mecanismos electrónicos de celebración por lo que en los mismos el problema se acrecienta en el tiempo ante el hecho de que en la inmensa mayoría de las sociedades de capital deben formular cuentas anuales antes del 31 de marzo próximo, lo que hace imprescindible que se resuelva ya la cuestión.

Súmese a todo lo anterior, por si no fuera poco, la publicación de la Instrucción  de  la  Dirección  General  de  Seguridad  Jurídica  y  Fe Pública  de  15  de  marzo  de  2020  sobre  la  adopción de  medidas  que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial, en la que se estableció como instrucción segunda que

dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”.

Ello, por ejemplo, hace ya imposible la celebración de Juntas Generales en las que se solicite la presencia notarial por la minoría (art. 203.1 LSC).

Este estado de cosas hace insostenible mantener una día más la vigente regulación de las sociedades de capital, pues se aboca a las mismas a:

  • Que se convoquen Juntas Generales Ordinarias como si nada estuviese ocurriendo, pero que de mantenerse la situación actual hayan de desconvocarse ante la expectativa de no reunir tan siquiera el quorum de constitución o la mayoría de adopción de acuerdos, por causa de la enfermedad, del temor al contagio de la misma o de las restricciones al desplazamiento que impidan asistir al lugar de la reunión. De hecho ya estamos teniendo que recurrir a la desconvocatoria de Juntas ya convocadas para estos días.
  • Que se convoquen Juntas Generales Ordinarias como si nada estuviese ocurriendo, y que llegado el día de su celebración no se llegue a reunir tan siquiera el quorum de constitución.
  • Que se convoquen Juntas Generales Ordinarias como si nada estuviese ocurriendo, y que llegado el día de su celebración se consiga el quórum de constitución pero el régimen de mayorías de adopción de acuerdos pueda verse desvirtuado de hecho por el temor de determinadas personas a asistir o de personas que enfermas por la epidemia no puedan asistir ni tengan quien les represente o no encuentren quien no tenga temor para representarles en la Junta o de personas que se encuentren en territorios sujetos a restricción de la libertad de movimientos.
  • Que simple y llanamente la Junta General Ordinaria no llegue a celebrarse en plazo, por no ser tan siquiera convocada ante la creencia o sapiencia de la imposibilidad de su celebración por causa de la epidemia.
  • O, por último, que la minoría solicite la presencia notarial para el levantamiento del acta de la Junta y que por la imposibilidad de asistencia del notario por causa del estado de alarma y de la referida Instrucción DGSJFP de 15 de marzo de 2020 la Junta no se pueda celebrar so pena de incurrir en ineficacia los acuerdos que en la misma se adopten sin tal presencia notarial.

 

Reformas legales urgentes propuestas

 

Dado que las sociedades de capital bastante tienen con lo que están sufriendo ya por la pandemia es imprescindible que dentro del paquete de medidas que ha anunciado el Gobierno que va a seguir adoptando por causa del coronavirus se incluya ya, en un Real Decreto-Ley, éste sí, por una vez, más que justificado, la modificación excepcional y transitoria de la LSC, para este año 2020 y deseamos, por el bien de todos, que sin necesidad de prórroga alguna, prórroga que, en todo caso, habría que acordar de persistir la pandemia y, en su caso, sus restricciones a la libre circulación en el territorio español.

 

Suspensión de los plazos para la reunión de Consejos de Administración para la formulación de cuentas y de las Juntas Generales Ordinarias de Socios y Accionistas. Suspensión del artículo 348 bis LSC

 

Proponemos la modificación de los siguientes preceptos:

  • Del artículo 164.1 LSC, para contemplar que a lo largo del año 2020 las Juntas Generales Ordinarias de las sociedades que cierren su ejercicio a 31 de diciembre de 2019 se puedan reunir durante todo el año 2020.
  • Del artículo 253.1 LSC para contemplar una moratoria en el plazo de formulación de las cuentas anuales cerradas con posterioridad al día 31 de diciembre de 2019 y a lo largo de todo el ejercicio 2020. Moratoria que, prudentemente, entendemos que debería llegar hasta el día 30 de septiembre de 2020, cuando menos.
  • Del artículo 348 bis.3 LSC, para especificar que durante el año 2020 se debe admitir la posibilidad de que las Juntas Generales Ordinarias se celebren dentro del plazo extraordinario previsto en la reforma del artículo 164.1 LSC, transcurrido por tanto el 30 de junio de 2020, sin que ello dé derecho al socio disidente a ejercitar su derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

Es cierto que el retraso de las Juntas supondrá el retraso en la percepción de dividendos por sus socios y accionistas pero consideramos que, con los riesgos económicos que tal situación supone por pérdida de liquidez de los accionistas, ello es preferible a alterar el régimen efectivo de adopción de acuerdos en las sociedades de capital o llegar a la misma situación sin haber previsto nada al efecto y habiendo podido hacer incurrir a las sociedades en gastos y a sus socios en riesgos para su salud cuando no en la pérdida de la misma.

Y cierto también es, en fin, que en las pequeñas sociedades cerradas, familiares o no, bien avenidas persistirán, cuando no se potenciarán, las Juntas Universales fácticamente por escrito, sin reunión alguna entre sus socios.

 

Suspensión de los artículos 367 LSC y 5 LC

 

Al margen de lo anterior, ¡caveat administradores! pues, por ejemplo, ante el cumplimiento del temido art. 367 LSC deben estar preparados para que sus convocatorias de Juntas Generales de disolución resulten inútiles por los motivos sanitarios referidos, de manera que deban acudir, incluso directamente, a la disolución judicial, so pena de incurrir en una convocatoria de Junta General de disolución que pueda achacarse de fraudulenta, ante la conciencia de la imposibilidad de su celebración por imposibilidad de asistencia de socios suficientes para reunir quórum de constitución y la mayoría para adoptar el acuerdo de disolución.

Y ¡caveat administradores!, de nuevo, ante la posible falta de liquidez de las sociedades que administren, por falta de negocio o dramática reducción del mismo, que puede situarlas en insolvencia y en la necesidad de tratar de refinanciarlas o de solicitar su concurso voluntario.

Ante estas últimas dos advertencias y estos dos últimos riesgos que acabamos de referir, no creemos que sea positivo acelerar la destrucción de tejido empresarial en un momento en el que además las últimas estadísticas muestran el incremento de los concursos en España (un 36,4% en el año 2019 y con un 34% adicional en los dos primeros meses de 2020, más en concreto un 49% adicional en febrero de 2020). Por ello proponemos que en el paquete de nuevas medidas legislativas urgentes a adoptar se incluya una moratoria de la aplicación de los arts. 363.1.e) y 367 LSC y 5 de la Ley concursal –aunque no sea por la crisis del covid 19, vid. la reciente supresión de la aplicación del artículo 363.1.e) LSC a SAREB en el artículo primero del RDL 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública-. Así se evitará lo que puede suponer un desangramiento acelerado de nuestro parque empresarial, difícil de recuperar en el corto y medio plazo.

El art. 367 LSC, pese a las críticas recibidas, entendemos que ha funcionado como una herramienta útil y valiosa de carácter preventivo y profiláctico ante la situación de crisis de las sociedades de capital españolas, en beneficio del Estado social, en beneficio de la economía en general y como instrumento de mejora de la leal competencia. Ahora debe dejarse en stand by, entre paréntesis, al menos hasta enero de 2021, porque no son solo las empresas las que están en situación de alarma sino todo el Estado español. Es a la alarma en éste, en todo su conjunto, a lo que debe atender el legislador español. El primer adjetivo que utiliza nuestra Constitución para definir España -incluso antes que calificarla como Estado democrático- es que es un “Estado social”. A ese fin social urgente es al que debe responder el legislador. Y para él no hay plazos bimensuales que valgan. Dadas las circunstancias, el gobierno español debe legislar ya de forma muy clara en esta importante cuestión. Suspendida de facto hoy la libertad de empresa, si no se legisla pronto y bien en esta cuestión se conducirá inexorablemente al colapso a medio y largo plazo de nuestra economía de mercado.

Y es que las moratorias aquí propuestas no están comprendidas directamente en la disposición adicional segunda (suspensión de plazos procesales) ni en la disposición adicional cuarta (suspensión de plazos de prescripción y caducidad) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya que ni son plazos previstos en las leyes procesales en sentido estricto, ni son plazos de prescripción ni de caducidad. Sí es cierto que para los plazos previstos en la Ley Concursal respecto de la solicitud de concurso voluntario, y en la LSC, respecto de la solicitud de disolución judicial, si se considera que tales leyes tienen una naturaleza mixta, sustantiva y procesal: podría entenderse aplicable la referida disposición adicional segunda; y, en todo caso, resultan afectados por el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 14 de marzo de 2020 de extender a todo el territorio nacional el Escenario 3, durante el tiempo que se mantenga el estado de alarma, de manera que las actuaciones procesales y medidas que se contemplan en este escenario resultarán de inmediata aplicación, sin excepción alguna, a la totalidad del Estado Español, de modo que se suspenden todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva.

En todo caso, entendemos que la reforma legal que proponemos es necesaria incluso para esos supuestos que acabamos de referir que puedan entenderse cubiertos por las suspensiones e interrupciones (fijadas a nuestro juicio con nulo rigor jurídico) del RD 463/2020. Y ello porque no creemos que de un estado de alarma se pase a un estado de normalidad o cotidianeidad, en expresión esta última del Sr. Presidente del Gobierno al presentar a los españoles dicha situación excepcional la noche del 14 de marzo. Por ello somos de la opinión de que la suspensión de dichos preceptos legales societarios y concursales severos debería prolongarse bastante más allá del día siguiente al de la extinción del estado de alarma. Aquí, también, más vale prevenir que curar.

Y aquí tenemos además el ejemplo alemán, donde se acaba de anunciar, hoy 16 de marzo de 2020, que el Ministerio Federal de Justicia y Protección al Consumidor está preparando una reforma legal que suspende la solicitud de insolvencia para proteger a las empresas que se encuentran en dificultades financieras como resultado de la epidemia del coronavirus hasta el próximo 30 de septiembre de 2020, con incluso posibilidad de extensión hasta el día 31 de marzo de 2021, dado que se estima que el plazo de tres semanas previsto en su legislación para solicitar concurso es demasiado corto para este caso. El modelo alemán también puede servir en lo relativo a que sean requisitos previos para la suspensión del plazo de solicitud de concurso: que la insolvencia sea consecuencia de la crisis fruto de la pandemia y que existan perspectivas razonables de reorganización basadas en la solicitud de ayuda pública o negociaciones serias de financiación o reorganización de la persona que se beneficie de la suspensión. Y es que como ha dicho la Ministra Alemana Christine Lambrecht, tal suspensión de la obligación de declararse en quiebra tiene por objeto ayudar a las empresas alemanas a amortiguar las consecuencias de la pandemia en la economía real.

Por supuesto que tal medida concursal tiene que ir acompañada con la apertura de líneas de liquidez extraordinarias para cubrir las necesidades del ejercicio 2020 consecuencia de la crisis económico-pandémica, que, a nuestro juicio, o bien han de ser financiación pública o de financiación privada con garantía pública, pues creemos que muchas empresas quedarían fuera de una financiación estrictamente privada contra sus propios recursos y garantías.

 

Es hora de que el gobierno-legislador actúe, ya y bien, no hay más tiempo que perder

 

Tiempos difíciles, en fin, también para el Derecho, en este bisiesto 2020, que pocos habrían aventurado se presentase así en las campanadas de apertura del mismo, cuando todavía no hemos acabado su negro primer trimestre para la vida de bastantes personas, para la salud y la vida de otras muchas y para la economía. Tiempos que exigen que el legislador actúe con celeridad, decisión y acierto, para que a la seguridad física de los ciudadanos se una la satisfacción de la constitucionalmente exigida, imprescindible y anhelada seguridad jurídica, evitándose que cuando acabe la pandemia nos encontremos una economía destrozada y un tejido empresarial español aniquilado.

 

Actualización

Se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que, en lo que hace al contenido de esta entrada, incluye las siguientes medidas

  • Solicitud de concurso: mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, incluso aunque hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC y hubiera vencido el plazo previsto en dicho artículo.  No se admitirán solicitudes de concurso necesario hasta dos meses después de la finalización del estado de alarma y se admitirá a trámite con preferencia la solicitud de concurso voluntario, aunque fuera de fecha posterior
  • Flexibilización de requisitos para adopción de acuerdos societarios: las sesiones de los órganos de gobierno y administración de, entre otros, asociaciones y de las sociedades civiles y mercantiles podrán celebrarse por videoconferencia, incluso aunque no esté previsto en estatutos, o por escrito y sin sesión si lo decide el presidente o lo solicitan dos miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social.
  • Formulación y auditoría de las cuentas anuales: se suspende el plazo de tres meses para formular las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión, reanudándose por otros tres meses desde loa fecha en que finalice el estado de alarma. Si ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para realizar la auditoría de cuentas (en su caso) se prorroga por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
  • Aprobación de las cuentas de cuentas anuales La junta general ordinaria se reunirá dentro de los tres meses siguientes a que finalice el plazo para formular las cuentas anuales. Si la junta ya se hubiera convocado, el órgano de administración podrá modificar o revocar la convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de 48 horas en la página web de la sociedad y, si no tuviera, en el BOE. En caso de revocación de la convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
  • Acta notarial de junta: Si se hubiera requerido la asistencia de notaria, éste podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.
  • Suspensión del derecho de separación: los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma, aunque concurra causa legal o estatutaria para ello. En el caso de sociedades cooperativas, el reintegro de las aportaciones a los socios que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses desde que finalice el estado de alarma.
  • Causas de disolución: la disolución de pleno derecho por transcurso del término de duración de la sociedad se prorroga por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma. En el caso de causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo legal para la convocatoria de junta hasta que finalice el estado de alarma. Si la causa o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.
  • Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro (asientos de presentación, anotaciones preventivas, notas marginales, etc): el cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma.
  • Sociedades anónimas cotizadas: excepcionalmente, durante el año 2020:
  • La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social.
  • La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.
  • El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales.
  • En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar establecido en la convocatoria y no pudiese publicarse un anuncio complementario: (i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar, podrá acordarse continuar la celebración en el mismo día en otro lugar dentro de la misma provincia; y (ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al presidente de la junta por medios de comunicación a distancia; y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aun cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social. A los efectos de este apartado, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la comisión de auditoría cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales.

Foto: Alfonso Vila Francés

Mirada 360