Por Ana María Neira Pena

 

A día de hoy, existen numerosos instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (UE). Estos instrumentos permiten que prácticamente cualquier decisión adoptada en el marco de un proceso penal en un determinado Estado miembro pueda ser ejecutada en otro Estado miembro con relativa facilidad, a través de procedimientos bastante ágiles y teóricamente de forma casi automática. Sin duda, el correcto funcionamiento de estos instrumentos nos acerca al ideal de la UE como un espacio único de libertad, seguridad y justicia, cuya creación fue establecida como objetivo de la UE en el Tratado de Ámsterdam de 1997.

Ahora bien, dentro de la panoplia de instrumentos de reconocimiento mutuo disponibles, existen algunos que son usados con mucha más frecuencia que otros. Sin duda, al menos atendiendo a la intensidad de su uso, el instrumento estrella es la Orden europea de detención y entrega (OEDE). Así pues, en el año 2018 España emitió 477 OEDEs y recibió 1.271, frente a la emisión de una única orden europea de vigilancia y ninguna recepción en el mismo período (Fuente: Consejo General del Poder Judicial.)

La OEDE representa la primera concreción del principio de reconocimiento mutuo, enunciado en el Consejo Europeo de Tampere de 1999 como piedra angular de la cooperación judicial en la UE. Este instrumento viene a sustituir a la extradición entre los Estados miembros de la Unión, de tal forma que el procedimiento de entrega deja de fundamentarse en una “petición” de cooperación y pasa a convertirse en una auténtica “orden” con motivos tasados de denegación. Este instrumento resulta especialmente útil a los órganos judiciales penales en tanto que les permite buscar la colaboración en sus homólogos de los distintos Estados miembros a la hora de poner al investigado, acusado o condenado a disposición de los órganos de enjuiciamiento de otro Estado miembro, ya para ser juzgado, ya para cumplir una pena.

Así pues, el fin último de este instrumento es asegurar que los Estados miembros van a poder ejercer su jurisdicción y reprimir las conductas delictivas a pesar de que el delincuente se halle en el territorio de otro Estado, sin que las fronteras nacionales se erijan en óbices a su poder soberano materializado en el ejercicio de la función jurisdiccional. La OEDE constituye, en definitiva, un instrumento que atiende a finalidades securitarias, preventivas y represivas, que son las que, a fin de cuentas, han guiado primordialmente las iniciativas de la UE en materia de cooperación judicial penal y policial desvaneciéndose el equilibrio que, teóricamente, debería existir entre los tres elementos: libertad, seguridad y justicia.

Sin embargo, es justo reconocer que, en la última década, se ha producido un cambio en la situación. A partir del Programa de Estocolmo (2010-2014) se empieza a prestar una mayor atención a los intereses y necesidades de los ciudadanos, indicándose, entre las prioridades de la UE respecto al espacio de libertad, seguridad y justicia durante el periodo 2010 – 2014, la protección de los derechos de las personas sospechosas y acusadas en los procesos penales. Pues bien, en el marco de este plan de acción, que pone al ciudadano en el foco de las políticas de la Unión, además de encuadrarse las seis Directivas que tratan de armonizar el catálogo de derechos procesales básicos de cualquier ciudadano comunitario sospechoso o acusado en un proceso penal se enmarca también la DM 2009/829/JAI, de 23 de octubre de 2009, que vino a instaurar la llamada Orden Europea de Vigilancia (OEV).

En ocasiones, el protagonismo de la OEDE, junto con la aparición de instrumentos de reconocimiento de nuevo cuño tales como la Orden Europea de Protección, orientada a la protección de las víctimas de delitos, o la Orden Europea de Investigación, tendente a lograr la libre circulación de pruebas en la UE, hace que nos olvidemos de la existencia de otros mecanismos que, a pesar de haber sido aprobados por las instituciones comunitarias hace más de una década, y traspuestos a nuestro ordenamiento jurídico nacional hace ya más de un lustro, continúan siendo sistemáticamente ignorados e infrautilizados. Es el caso de las Decisiones Marco 2008/909/JAI, 2008/947/JAI y 2009/829/JAI, relativas al reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad, medidas de libertad vigilada y penas sustitutivas y medidas de vigilancia sustitutivas de la prisión provisional.

Los tres instrumentos referidos constituyen un paquete legislativo coherente y complementario que atiende a la problemática de la retención de ciudadanos de la UE en otros Estados miembros distintos del de su residencia con motivo de su sujeción a un proceso judicial en marcha o con motivo del cumplimiento de una condena, ya se trate de una pena privativa de libertad, ya de otras sanciones alternativas a la prisión. Se trata, por lo tanto, de lograr regular el espacio cautelar y penitenciario europeo poniendo al ciudadano comunitario y a sus derechos en el centro, haciendo realidad la libre circulación de personas en la UE, también cuando estas han sido acusadas o condenadas en un proceso penal.

La idea fuerza que late detrás de los referidos instrumentos es la de la “rehabilitación social”, estando todos ellos orientados, de forma más o menos directa, a mitigar los efectos negativos que el proceso penal y, concretamente, las medidas o penas de privación de libertad pueden suponer para los individuos afectados, en lo que se refiere a la ruptura de los lazos sociales, familiares, económicos, profesionales o culturales. Esa ruptura, y consiguiente proceso de “desocialización, se ve normalmente agravado cuando el encausado o condenado tiene que permanecer en un territorio distinto al de su residencia habitual mientras se encuentra a la espera de juicio o mientras cumple su condena. Además, precisamente, la nacionalidad extranjera o el hecho de ser residente en un Estado distinto del de enjuiciamiento son factoras que conducen, normalmente, a adoptar medidas más restrictivas de la libertad: más prisión provisional para los investigados frente a medidas alternativas y más cumplimiento efectivo de pena para los condenados frente a decisiones de libertad condicional.

A mayor abundamiento, al mayor uso que se hace de la prisión, ya como medida cautelar, ya como sanción, en el caso de los no residentes, habría que añadir el mayor sufrimiento que estos padecen al entrar en la prisión de un Estado en el que carecen de vínculos sociales, familiares, culturales o lingüísticos, lo que indudablemente incide negativamente en el desarraigo y desocialización que el encierro provoca a cualquiera que lo sufra.

Concretamente, si nos centramos en la orden europea de supervisión o de vigilancia (por sus siglas en español OEV), que permite al sospechoso o acusado que se encuentra a la espera de juicio evitar la prisión provisional, pudiendo gozar de una situación de libertad provisional en el Estado de su residencia, a las consideraciones relativas a la rehabilitación social -si es que en esta fase procesal se puede hablar con propiedad de tal cosa, hay que añadir otras, si cabe, más relevantes. Se trata de las consideraciones relativas al respeto de los derechos fundamentales a la libertad y, señaladamente, a la presunción de inocencia, que sí se encuentran claramente en juego en este momento procesal.

Los referidos derechos fundamentales a la libertad y a la presunción de inocencia, cuya protección es preciso garantizar a través del uso de la prisión provisional como medida de carácter realmente excepcional, se encuentran recogidos en los arts. 5 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos respectivamente, así como en los arts. 47 y 48 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Y no sólo eso, sino que la OEV se erige, así mismo, en garantía del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad recogido en el art. 18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), en tanto que permite dispensar un trato igualitario a los ciudadanos comunitarios sospechosos de haber delinquido en un Estado miembro distinto del de su residencia, en lo que respecta a su situación personal mientras se encuentran a la espera de juicio.

Pues bien, a pesar de la importancia de las finalidades y valores ínsitos en el referido instrumento –véase, garantizar la no discriminación de los no residentes a la hora de adoptar medidas de libertad o prisión provisional, preservar los lazos sociales, familiares o económicos que tenga el investigado o encausado en su país de residencia y proteger derechos fundamentales tales como la presunción de inocencia o la libertad deambulatoria a través del uso excepcional de la prisión provisional- la OEV ha sido sistemáticamente ignorada e infrautilizada por las autoridades competentes de los distintos Estados miembros, lo que conduce a plantearse cuáles son los motivos de tan escasa aplicación.

Los datos relativos al Estado español resultan ciertamente reveladores, presentando un panorama desolador en lo que se refiere al uso de un instrumento tan relevante para salvaguardar la libertad de los ciudadanos de la Unión.

 

Años Recibidas Emitidas
2015 1 0
2016 3 0
2017 2 3
2018 1 0

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

 

Así pues, como se observa en la tabla, en 2015, España sólo emitió una orden europea de vigilancia y no recibió ninguna. En el año 2016, se emitieron tres y, de nuevo, no se recibió ninguna del resto de Estados miembros. En 2017, que fue el año en el que, hasta ahora, se ha usado más este instrumento, se emitieron dos y se recibieron 3. Y, en 2018, último año para el que contamos con datos, únicamente se emitió una orden europea de vigilancia.

Los factores que podrían influir en esta situación son muy variados y no resultan fáciles de determinar. Podría tratarse de una consecuencia de la deriva securitaria que ha impulsado en los últimos años la agenda en materia de reconocimiento mutuo o un reflejo de la falta de compromiso con la protección de los derechos fundamentales por parte de los Estados miembros que, al menos a nivel supranacional, parecen concentrar sus esfuerzos en la prevención y represión de los delitos frente a la necesidad de garantizar los derechos de los investigados.

Podría tratarse de un problema relativo a la falta de entendimiento en cuanto al funcionamiento del instrumento, agudizado por una insuficiente formación de las autoridades competentes, tanto en lo que se refiere a la dinámica del procedimiento y sus potencialidades, como en lo relativo a los sistemas de libertad provisional existentes en el resto de Estados miembros. En este sentido, seguramente las diferentes culturas jurídicas y un nivel de confianza insuficiente entre los diversos Estados miembros podrían estar detrás de la infrautilización de este instrumento.

Resulta evidente que en la dialéctica libertad-seguridad la OEV implica más libertad y menos seguridad. Desde luego es así si se compara con la OEDE, cuyas cifras de aplicación sí representan un rotundo éxito del instrumento. Es por eso que, dado que la política europea en relación con la cooperación judicial penal ha seguido, hasta hace bien poco, derivas más bien securitarias, donde la libertad ha sido descuidada en favor de la seguridad, este instrumento se encuadra en un movimiento de viraje hacia tendencias más garantistas.

Mientras las tendencias securitarias imperaban, los Estados miembros parecían más proclives a ceder ciertas cotas de soberanía en favor de un mayor nivel de seguridad a nivel supranacional. Sin embargo, cuando tal cesión empieza a centrarse en alcanzar niveles de garantía equivalentes para los derechos fundamentales de los ciudadanos, el entusiasmo inicial parece desvanecerse. Seguramente, en parte, fruto de la situación descrita, la implementación de este instrumento se realizó con una importante tardanza por parte de la mayor parte de los Estados. Así pues, a pesar de que la fecha de implementación expiraba en diciembre de 2012, en aquel momento los Estados que habían implementado este instrumento podían contarse literalmente con los dedos de una mano mientras que a principios de 2014 eran menos de la mitad de los Estados los que habían cumplido con la obligación de trasposición. Pues bien, esa falta de compromiso por parte de los Estados Miembros en la fase de transposición parece haberse trasladado de forma alarmante a la actuación del poder judicial o, en general de las autoridades designadas como competentes para la aplicación de este instrumento en cada uno de los Estados miembros, las cuales, además, gozan de discrecionalidad para emitir o no una OEV

Precisamente, el carácter discrecional que informa la decisión de emitir este instrumento, al igual que ocurre en general con los instrumentos de reconocimiento mutuo, implica que se trate de una actuación muy difícil de predecir, en el sentido de que no resulta sencillo determinar de qué forma será aplicado el instrumento ni con qué frecuencia. Así pues, al contrario de lo que ocurre con la posición del Estado de ejecución, que realiza una actividad reglada, estando obligado a reconocer y ejecutar las medidas de vigilancia, salvo que concurra alguna de las causa tasadas de denegación que le permite no hacerlo, para el Estado de emisión hacer uso de este instrumento constituye una mera posibilidad.

Serán, por lo tanto, las autoridades judiciales de emisión de los distintos Estados las que  decidan, atendiendo a las circunstancias del caso, si procede y si resulta conveniente hacer uso del referido instrumento. Es cierto que el sospechoso puede solicitar su emisión, pero en sentido estricto no tiene un derecho a beneficiarse de las medidas alternativas a la prisión provisional en su Estado de residencia, tal y como la Propuesta inicial de DM sobre este instrumento se encargaba de recordar en su exposición de motivos, antes de advertir que, en caso de petición por parte del encausado, la autoridad de emisión debería evaluar el caso a la luz de los derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, ocurre que, cuando en el uso de uno de estos instrumentos rige la libertad de la autoridad competente para emitirlo, el empleo efectivo de los mismos va a depender, en gran medida, de los incentivos que esa autoridad tenga para recurrir al procedimiento transnacional. Así pues, ocurre que, mientras en el caso de una OEDE, su emisión viene impuesta para la autoridad que quiere cumplir con su función jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en el caso de la OEV la autoridad de emisión, en realidad, recurriendo a este instrumento lo que hace es ceder el control a una autoridad extranjera, de tal forma que el efectivo ejercicio del ius puniendi queda supeditado, desde ese momento, a que la autoridad de ejecución cumpla de forma eficaz con su deber de vigilancia. ¿Qué incentivos existen entonces para recurrir a este instrumento? Básicamente, el respeto de los derechos fundamentales a la libertad y a la presunción de inocencia del investigado, los cuales, siendo motivos de indudable peso, podrían entrar en colisión con el deber del juez nacional de hacer cumplir la ley penal, si este siente que con la liberación provisional del sospechoso peligra su sujeción al proceso. De ahí que los Estados miembros sean reacios a ceder el control sobre el investigado estando pendiente su enjuiciamiento.

Para salvar los referidos obstáculos la única fórmula eficaz parece ser una mayor dosis de confianza, que en el actual Club de los 27 ya no es tan fuerte y robusta como lo era a finales de los años 90 en la Europa de los 15. El Estado de emisión no hará uso de este instrumento si no confía en la diligencia del Estado de ejecución para supervisar las medidas de forma eficaz y para asegurar que, llegado el día del enjuiciamiento, el acusado será puesto a su disposición, incluso en contra de su voluntad. Tal y como se indica en el Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención: “la confianza mutua es esencial para el buen funcionamiento de la OEV”. El problema radica en que el elevado nivel de confianza requerido para que los jueces confíen la supervisión de un sospechoso y, por ende, la posibilidad de enjuiciarle y de hacer efectiva la eventual condena dictada en su contra a otro Estado miembro no parece existir en la práctica.

A ese nivel de confianza insuficiente no ayuda, desde luego, el hecho de que la mayoría de los Estados, y entre ellos España, hayan hecho uso de la posibilidad prevista en el 21.3 DM 829/2009/JAI de notificar a la Secretaría General del Consejo de la UE que, también en el marco de este procedimiento, se podrá denegar la OEDE por los motivos previstos en el art. 2.1 de la Decisión Marco 2002/584/JAI, esto es, por enfrentarse el encausado a una pena de menos de 12 meses de duración. Esta posibilidad de que la OEDE sea denegada por los bajos límites de pena, siendo este el mecanismo coercitivo que garantiza, en última instancia, la sujeción del encausado al proceso pendiente en el Estado de emisión, puede ser una causa muy relevante para desincentivar el uso de la OEV, optándose por la privación de libertad del individuo en el potencial Estado de emisión. Es más, tal y como se desprendía de la ya referida Propuesta inicial de DM sobre este instrumento, un ámbito en el que la OEV podría resultar especialmente útil, sería el de los delitos menos graves (por debajo del umbral de un año en la orden de detención europea), en el cual las medidas de libertad provisional podrían resultar especialmente útiles, siendo desproporcionada, desde luego, la prisión provisional, pero también la obligación de permanecer en el territorio del Estado de enjuiciamiento a la espera de juicio.

Además, la OEV requiere de una coordinación constante entre las autoridades competentes de los Estados miembros implicados para evitar interrupciones en la supervisión del investigado o encausado. Esto se refleja claramente en las diferentes formas de consulta y comunicación que la DM prevé entre las autoridades implicadas, lo cual evidencia la considerable carga de trabajo que el correcto funcionamiento de este instrumento podría conllevar. Así, por ejemplo, el art. 11.3 prevé que, en los casos en que la competencia para supervisar las medidas, una vez trasferida al Estado de ejecución, revierta en el Estado de emisión, las autoridades competentes de los Estados de ejecución y de emisión se consultarán recíprocamente con objeto de evitar, en la medida de lo posible, cualquier interrupción de la supervisión de las medidas de vigilancia. Igualmente, se prevé la posibilidad de consultas ante la concurrencia de ciertos motivos de no reconocimiento, antes de tomar la decisión de denegar la orden (art. 15.3 DM). Por su parte, el art. 22 DM prevé la posibilidad de consultas entre Estados antes de emitirse la orden, siempre que sea necesario para facilitar la supervisión eficiente y ordenada de las medidas y también en casos de incumplimiento. En definitiva,  se necesita de comunicación permanente entre las autoridades de emisión y ejecución. Primero, debido a la provisionalidad y variabilidad de las medidas. Y, segundo, debido a que el Estado de ejecución, en principio, no tiene competencia para actuar ante determinadas circunstancias (ej. cambios de domicilio, incumplimientos, etc.), sino que debe de limitarse a comunicarlas al Estado de emisión que es quien, en definitiva, conserva el poder decisorio en relación con la medida en cuestión.

Así, por ejemplo, el art. 11.3 prevé que, en los casos en que la competencia para supervisar las medidas, una vez trasferida al Estado de ejecución, revierta en el Estado de emisión, las autoridades competentes de los Estados de ejecución y de emisión se consultarán recíprocamente con objeto de evitar, en la medida de lo posible, cualquier interrupción de la supervisión de las medidas de vigilancia. Igualmente, se prevé la posibilidad de consultas ante la concurrencia de ciertos motivos de no reconocimiento, antes de tomar la decisión de denegar la orden (art. 15.3 DM). Por su parte, el art. 22 DM prevé la posibilidad de consultas entre Estados antes de emitirse la orden, siempre que sea necesario para facilitar la supervisión eficiente y ordenada de las medidas y también en casos de incumplimiento

La referida situación de distribución competencia entre Estados fue duramente criticada por los defensores del sistema rival, la Eurofianza porque, aducían, implicaba una suerte de separación un tanto artificiosa entre la atribución de competencias para supervisar las medidas al estado de ejecución y el poder decisorio, asignado al estado de emisión, en cuanto a la procedencia de la prisión o la libertad provisional a la vista de la evaluación de riesgos concurrentes en el caso, así como en lo relativo a la adopción de ulteriores decisiones en casos de incumplimiento o cambio en las circunstancias]. Frente al sistema de la OEV, el modelo de la eurofianza, (Eurobail), se basa en que, mientras un no residente está a la espera de juicio, es enviado a su país de residencia y es este último quien decide si adoptar una decisión de prisión o de libertad provisional y, en su caso, bajo qué medidas de supervisión. El Estado de emisión haría simplemente una evaluación preliminar sobre si, en el caso concreto, la libertad provisional bajo fianza resultaría factible, pero luego correspondería al Estado de ejecución decidir las concretas medidas de vigilancia a adoptar. De esta forma, se evitaría la posibilidad de una doble vía, ya que la distribución de competencias estaría mucho más clara, siendo el Estado de ejecución el encargado de supervisar, pero también de adoptar las concretas medidas cautelares necesarias en función de la evaluación de los riesgos concurrentes, así como de tomar medidas ante un eventual incumplimiento

Así pues, por ejemplo, podría darse el caso de que un hombre inglés, acusado de violación en Francia, fuese puesto en libertad provisional por las autoridades francesas, imponiéndosele ciertas medidas de vigilancia que deberían de supervisar las autoridades inglesas. En una situación como esta, cabe preguntarse ¿qué podrían hacer las autoridades de Reino Unido si consideran que existe un riesgo elevado de reiteración delictiva y que el investigado debe permanecer en prisión preventiva? Pues bien, lo cierto es que poco o nada podrán hacer por sí mismas, más allá de advertir a las autoridades francesas para que reconsideren su decisión (v., art. 22 DM).

Por último, la provisionalidad y la temporalidad de estas medidas también juegan en contra de su ejecución trasnacional, dado que obligan a jugar con plazos cortos y, sobre todo, conminan a las autoridades implicadas a mantener una comunicación permanente para evitar cualquier interrupción en la supervisión de las medidas. Así, por ejemplo,   sobre el juego de los plazos, cabe observar cómo, de acuerdo con lo previsto en la DM 829/2009/JAI, la autoridad de emisión deberá especificar en el propio certificado el plazo aplicable a la resolución de vigilancia cuando proceda (art. 10.5 a) DM), mientras que el Estado de ejecución deberá informar sin demora de cuál es el período máximo durante el cual podrán supervisarse las medidas de acuerdo con su propio ordenamiento (art. 20 2 b) DM). Recibida esta información, la autoridad de emisión podría decidir retirar el certificado (art. 13.3 DM). Pero si no lo hiciese, deberá permanecer atenta al paso del tiempo así como a cualquier comunicación de la autoridad de ejecución dado que, trascurrido el referido plazo máximo fijado por el Estado de ejecución, la supervisión revertirá de nuevo en la autoridad competente del Estado de emisión. Igualmente, cuando el estado de ejecución comunique al estado de emisión cualquier incumplimiento de la medida de vigilancia o cuando le solicite confirmación periódica de la necesidad de prorrogar la medida en el tiempo, ante la falta de respuesta de la autoridad de emisión, la autoridad competente del Estado de ejecución estará facultada para dejar de vigilar las medidas (art. 23 DM 829), con el consiguiente riesgo de frustración del juicio penal en marcha.

Además, existiendo un proceso en marcha, es muy posible que en el Estado de emisión deban practicarse diligencias, tales como interrogatorios o reconocimientos en rueda, que requieran la disponibilidad del sospechoso. Esto también puede jugar en contra de la emisión de este instrumento que, en definitiva, permitiría al investigado alejarse del lugar de enjuiciamiento. En este sentido, cabe pensar que el traslado del sospechoso se limitaría a ciertas medidas de investigación, por ejemplo, la reconstrucción de hechos o el reconocimiento en rueda, que necesariamente requieren su presencia física, mientras que para un interrogatorio rutinario bastaría con el uso de medios telefónicos o telemáticos. Ahora bien, de nuevo, el buen fin del proceso quedaría supeditado a la eficaz cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros implicados, así como a la existencia de medios suficientes en ambos Estados para desarrollar de forma telemática las diligencias de investigación requeridas.

En definitiva, son muchos los motivos que podrían estar detrás de la escasa aplicación de este instrumento. De hecho, lo más probable es que la situación se explique por un conjunto de factores que, en mayor o menor medida, han determinado, al menos hasta el momento, el fracaso de este instrumento potencialmente tan valioso. Ahora bien, lo que parece claro es que la confianza mutua es requisito sine qua non para que el principio de reconocimiento de resoluciones penales sea una realidad. Y mientras esa confianza no sea lo suficientemente robusta, ya por falta de aproximación legislativa, ya por inexistencia de una cultura judicial compartida, ya por desconocimiento del resto de sistemas nacionales o por insuficiente formación en materia de cooperación judicial europea, el reconocimiento mutuo será un mero un principio programático y no una realidad práctica capaz de mejorar la vida de los ciudadanos de la Unión.

Esta entrada forma parte del  trabajo  realizado por la autora en  el  marco  de  la  Action  Grant  Trust  and Social  Rehabilitation  in  Action  –  Trust  and  Action  –  Grant  Agreement  800829,  financiada por el Programa Justicia de la UE 2014-2020.