Por Beatriz Gregoraci*

 

La necesidad de un diagnóstico adecuado

 

En el análisis que algunos realizan de los problemas jurídicos que afectan a los contratos como consecuencia de la situación de emergencia a consecuencia del Covid-19, falta a veces, quizá, un diagnóstico correcto del contrato enfermo, lo que puede llevar a la aplicación de una medicina jurídica inadecuada. Sirva como ejemplo la invocación de la fuerza mayor o de la cláusula rebus sic stantibus para casos que no encajan en los presupuestos de aplicación de dichas figuras.

 

Comencemos por la fuerza mayor

 

Al contrario de lo que a primera vista pudiera parecer, (a) la pandemia en sí no es la fuerza mayor, (b) ni la fuerza mayor es la institución que procede aplicar en todos los contratos que se incumplen como consecuencia de la situación provocada por la pandemia.

En el ámbito en el que nos estamos moviendo (Derecho de contratos) la fuerza mayor se refiere a un acontecimiento imprevisible e inevitable que impide el cumplimiento de la prestación. Lo anterior significa que:

(1) en cada contrato habrá que valorar qué acontecimiento ha constituido un impedimento al cumplimiento; y aún así, lo que en su caso y en cada contrato podrá llegar a constituir fuerza mayor serán las medidas concretas adoptadas como consecuencia de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia, pero no la pandemia en sí;

(2) cuando el cumplimiento no ha devenido imposible (de manera permanente o temporal) no procede invocar la fuerza mayor.

La fuerza mayor no es, por tanto, la institución adecuada para proteger a deudores de obligaciones de suma de dinero (que, por definición, nunca devienen imposibles, «Geld muss man haben» o «Hay que tener dinero» dicen los alemanes) con problemas de liquidez. En definitiva, por ejemplo, el prestatario de una suma de dinero que ve drásticamente reducidos sus ingresos como consecuencia de la suspensión o reducción de la actividad económica en la que está empleado, no podrá pretender paralizar la pretensión de cumplimiento de su acreedor afirmando que está incumpliendo por causa de fuerza mayor.

 

Por lo que se refiere a la cláusula rebus sic stantibus,

 

nada descubro a estas alturas si escribo que se trata de la figura que ha renacido con más fuerza en estos tiempos. Pero, junto con otros muchos, creo que no es esta la medicina adecuada para los contratos enfermos; y ello por dos razones. En primer lugar, porque los contratos que pretenden sanarse con la rebus no reúnen todos los presupuestos de aplicación de esta figura. Aunque la rebus está pensada fundamentalmente para contratos de tracto sucesivo, también puede llegar a aplicarse en contratos de tracto único pero pendientes de ejecución. Dicho lo anterior, son presupuestos de su aplicación los siguientes dos:

Primero: que se produzca una alteración de circunstancias. No cualquier alteración de circunstancias justifica su aplicación. Debe tratarse de una alteración extraordinaria, sobrevenida, imprevisible y cuyo riesgo de acaecimiento no haya sido asumido por ninguna de las partes expresa o implícitamente en el contrato.

Segundo: Esta alteración de circunstancias provoca una alteración esencial del equilibrio económico del contrato, en el sentido de que tiene que haberse producido una ruptura del equilibrio inicialmente alcanzado por las partes en el momento de la celebración del contrato. Es en este contexto en el que se habla de que el cumplimiento deviene excesivamente oneroso para una de las partes.

Pues bien, aunque a primera vista pudiera parecer que son muchos los contratos que, en las circunstancias provocadas por el Covid-19, van a cumplir los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, una mirada más atenta pone de manifiesto que esto no es necesariamente así. De los presupuestos de aplicación de la cláusula, a mi modo de ver, debe prestarse especial atención a dos aspectos: la atribución del riesgo de la alteración de las circunstancias a alguna de las partes y el concepto de excesiva onerosidad. Analicemos cada uno de ellos con algo más de detenimiento.

La jurisprudencia del TS de los últimos dos años ha insistido especialmente en que la rebus sic stantibus no puede entrar en juego cuando el riesgo ha sido asumido expresa o implícitamente en el contrato por una de las partes; en este sentido, no hay que descartar la posibilidad de que algunos contratos incluyan cláusulas de asignación de riesgos redactadas en términos muy amplios, comprensivos de cualquier tipo de evento (incluido el Covid-19). En tales casos una cuidadosa interpretación de tales cláusulas será la que determinará si efectivamente puede considerarse asignado a alguna de las partes el riesgo de una situación como la que se ha producido a consecuencia de la pandemia provocada por el Covid-19; en otras palabras, si cabe razonablemente entender que las partes, cuando redactaron esa cláusula, estaban incluyendo un evento como ese.

En cuanto al requisito de la excesiva onerosidad, esta requiere de la existencia de una ruptura del equilibrio contractual que, además, sea fundamental. Los textos del Derecho Privado Europeo y Uniforme reflejan esta idea claramente. En los comentarios oficiales de los PECL al art. 6:111 PECL (titulado “Change of circumstances”) podemos leer: “

La mayoría de los países de la Comunidad Europea han introducido en su legislación algún mecanismo destinado a corregir las injusticias que resulten de un desequilibrio en el contrato causado por acontecimientos sobrevenidos que las partes no podían prever razonablemente cuando celebraron el contrato».

El art. 6.2.2. PICC, por su parte, reza como sigue:

“There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished […]”.

En la misma línea, véase los arts. III.-1:110 DCFR y 89.1 CESL.

Por todo lo anterior, no creo que en el concepto de excesiva onerosidad haya que entender necesariamente comprendidos los problemas de liquidez que sufre una de las partes, que le dificultan enormemente el cumplimiento de la prestación, pero que nada tienen que ver con que se haya trastocado el equilibrio del contrato.

La segunda de las razones por las que considero que la cláusula rebus sic stantibus no es la medicina adecuada para los contratos enfermos, tiene que ver con sus efectos. Se invoca la cláusula rebus sic stantibus en la creencia de que con su aplicación se fomentará la renegociación de los contratos, opción esta (la de renegociar) que, es, ciertamente, la ideal en el contexto actual, como demuestra el hecho de que, incluso en países con ordenamientos jurídicos nada proclives al reconocimiento del principio general de la buena fe, como Reino Unido, sea esta la medida promovida por el Gobierno. Pero la efectividad del deber de negociar puede verse seriamente comprometida si, como hacen algunos textos del Moderno Derecho de Contratos, se impone el cumplimiento a la parte afectada por el cambio de circunstancias mientras no se llegue a un acuerdo, esto es, en el momento más crítico para ella: en otras palabras, la invocación de la cláusula rebus sic stantibus no puede, por sí sola, justificar la suspensión del cumplimiento de la propia prestación a la parte afectada por el cambio de circunstancias (otra cosa es que podamos habilitar otras vías para ello). Pero, además, aunque con la cláusula rebus sic stantibus se busque una solución negociada de las partes y se quiera evitar con ello el recurso a los tribunales, lo cierto es que es poco probable que dicho objetivo se consiga, pues, tal y como muchos han puesto de manifiesto, la rebus es una regla general que necesita una concreción jurisprudencial adaptada a las circunstancias específicas de la pandemia. Luego el efecto del recurso indiscriminado a la rebus como solución a un problema que afecta a miles de contratos será, precisamente el contrario al deseado: un colapso de los tribunales.

A los argumentos anteriores se añaden dos más que debilitan a la rebus como institución adecuada en las circunstancias analizadas: frente a las soluciones de justicia distributiva que deben imponerse en la situación que venimos considerando, las soluciones que ofrece la rebus son de justicia conmutativa;  en fin, los países que cuentan ya con una regulación general del cambio de circunstancias, como Alemania e Italia, han aprobado medidas generales de adaptación de contratos en vigor a la emergencia, porque el § 313 BGB y el art. 1467 CC italiano no han sido vistos como la solución efectiva en estos momentos.

 

La limitación excepcional de remedios ante la pandemia que asola (también) a los contratos

 

Las consecuencias del Covid-19 en el Derecho de la contratación no han impactado únicamente en algunos contratos o en un sector específico de la contratación. No hay solo algunos contratos enfermos, sino que hay una auténtica pandemia en los contratos. Esta realidad debería tenerse en cuenta a la hora de valorar los remedios disponibles para el acreedor y las soluciones a implementar por el legislador de emergencia. En concreto, debería prestarse mayor atención a la resolución, a sus presupuestos de aplicación y a sus efectos, para limitar excepcionalmente su aplicación.

Ya he tenido ocasión de recordar al comienzo de esta entrada que en muchos contratos el incumplimiento devendrá imposible por una causa de fuerza mayor, cuyo origen último se encontrará en la pandemia. Conviene ahora recordar que el acreedor, aun en estos casos, podrá resolver el contrato, ya que entre los requisitos de aplicación de este remedio no se encuentra la imputabilidad del incumplimiento. Y es que es muy difícil, incluso en las circunstancias actuales, encontrar límites al ejercicio de este remedio sinalagmático. Se dirá que los límites al ejercicio de la facultad resolutoria se encuentran en las exigencias que debe reunir el incumplimiento, que deber ser grave, así como en la concesión del plazo adicional previsto en el art. 1124 III CC y, con carácter específico para la compraventa de bienes muebles a plazos, en el art. 11 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, cuya aplicación analógica a otros supuestos no sería descabellada en las circunstancias actuales. Obsérvese, no obstante, que en la contratación mercantil los límites se reducen a uno (la entidad del incumplimiento), ya que, como es bien sabido, el Código de Comercio impide otorgar plazos de gracia (art. 61 C de c); y que cuando el ejercicio de la facultad resolutoria se funda en una cláusula resolutoria expresa negociada por las partes sus límites se reducen hasta tender a cero, ya que en estos casos el respeto a la autonomía privada y la función que cumple el Derecho dispositivo en el ámbito de la contratación negociada impide al tribunal enjuiciar la justicia de la cláusula a partir del art. 1124 y, en concreto, le impide entrar a valorar si el incumplimiento reviste las características exigidas por dicho precepto y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Y si en esta situación excepcional preocupa esta escasez de límites al ejercicio de la resolución es por las consecuencias adversas que pueden tener los efectos de este remedio en los contratos y que otros autores antes que yo ya han puesto de manifiesto. Me refiero al efecto restitutorio que, en estas circunstancias, puede comprometer la liquidez del deudor, y que, en último extremo, podría llegar a privar al sistema económico de la red de contratos, esencial en la futura reactivación de la economía.

El legislador de emergencia, sin embargo, no ha optado por suspender la posibilidad de resolver el contrato por impago, como han hecho otros países de nuestro entorno, sino que ha decidido trasladar a la contraparte las dificultades que tiene una parte para cumplir prestaciones dinerarias por falta de liquidez (véanse las moratorias y las quitas en el ámbito de los arrendamientos, o las limitaciones que sufren los consumidores en el ejercicio de la resolución); pero, tal y como han puesto de manifiesto algunos autores, no hay garantías de que la contraparte contractual esté bien situada para ofrecer esa liquidez sin desencadenar sucesivos incumplimientos.  Y si bien es cierto que las moratorias evitan de manera indirecta las resoluciones por impago, estas se han previsto únicamente para los contratos de arrendamiento y de préstamo y solo para aquellos que cumplan los requisitos previstos por la norma.

Por todo lo anterior, me parece criticable que el legislador no haya procedido a desactivar de manera generalizada, durante el estado de alarma e incluso hasta algunos meses después de su finalización, la facultad de resolución, en general, y las cláusulas resolutorias, en particular. En fin, la desactivación generalizada de la resolución resulta deseable, no solo porque evita los efectos adversos que puede tener la resolución en el contexto que estamos considerando, sino también porque supondría un incentivo a la negociación entre las partes, opción esta que, como ya he tenido ocasión de señalar, es la ideal en las circunstancias provocadas por el Covid-19.

 

La necesidad de un abordaje general y multidisciplinar

 

En muchos supuestos, los problemas que subyacen en los contratos afectados por la pandemia son problemas que el Derecho de contratos no puede solucionar. Piénsese en los casos en que el arrendatario de vivienda o el deudor hipotecario tiene dificultades económicas para pagar. Dudo mucho que la cláusula rebus sic stantibus esté pensada para este tipo de supuestos y que, por tanto, podamos imponer al arrendador o al prestamista la necesaria renegociación del contrato con base en esta institución. Y como ya he tenido ocasión de señalar, no es tampoco la fuerza mayor la figura que cabe invocar en estos casos. Por supuesto que en estos supuestos existe un problema, pero este es, como ya han señalado otros antes que yo, principalmente de asistencia social. Y el Derecho Privado no es la herramienta adecuada para solucionarlo. Lo anterior me conduce directamente a mi reflexión final: en el hospital de nuestro Ordenamiento Jurídico, los doctores iusprivatistas nos empeñamos en tratar de sanar los contratos afectados por la pandemia. Pero es probable que las medicinas más efectivas y el tratamiento más adecuado no estén (solo) en nuestro servicio. Sin perjuicio de la conveniencia de tomar medidas específicas en el ámbito del Derecho de contratos, estoy también convencida de que se impone un abordaje multidisciplinar y holístico de los pacientes y que, por tanto, estas medidas deben ir acompañadas y coordinadas con las que puedan adoptarse en el ámbito del Derecho Público.

* Esta entrada constituye una síntesis del artículo que acabo de publicar en el fascículo II del Anuario de Derecho Civil de 2020.

Foto: JJBose