Por Norberto J. de la Mata

 

Según se va superando la crisis sanitaria de la COVID-19 parece que la atención social y/o mediática se va desplazando del trinomio contagios-recuperaciones-muertes al de responsabilidades sociales-políticas-jurídicas. Ya se sabe, esto de la culpa tan propio de ciertas sociedades: no es mi culpa, es tu culpa o la de alguien porque, en todo caso, culpables tiene que haber.

Pues bien, en esto de las responsabilidades interesa menos, creo, lo de la cuestión moral, social o política, porque al fin y al cabo todo esto va a depender del grado de exigencia de cada cual consigo mismo. Normalmente exiguo. Más relevante me parece, y es en todo caso de lo que aquí cabe opinar, la cuestión de la responsabilidad penal. A ella vamos viendo que estamos abocados en las próximas semanas.

Eso sí, prescindiendo de absurdos que ya se están gestando y con los que seguro se nos seguirá sorprendiendo. Porque, en fin, plantearse una denuncia ante el Tribunal Internacional de la Haya por genocidio puede hacerse pero seguro que no se va a ir más allá del mero “registro” (que no “admisión”) de la misma, con todo el respeto que merece la Asociación española de víctimas y afectados que la ha presentado. Al margen de que la competencia y el cauce procesal no sean adecuados, ha de recordarse que el delito de genocidio, en nuestra normativa (reformada para su adecuación al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en vigor desde el 1 de julio de 2002), como en todas, exige “propósito” (intencionalidad, dolo directo) de destrucción de “un grupo” nacional, étnico, racial, religioso o de personas discapacitadas. El sinsentido de la pretensión de subsumir lo ocurrido durante estos meses en el art. 607 de nuestro Código penal pensando que ha existido voluntad de exterminar a un colectivo no merece mayor comentario.

Pero tampoco lo merecen denuncias que ya están conociendo los juzgados españoles (por ejemplo, el nº 21 de los de instrucción de Madrid, y sin entrar en hechos concretos, en lo que ha ocurrido o dejado de ocurrir) por prevaricación administrativa, sea por acción, sea por omisión (muy cuestionada doctrinalmente, dada la literalidad del vigente artículo 404 del Código, aunque sí ampliamente admitida ya por los tribunales). Recuérdese que la prevaricación, de entrada, exige el dictado de resolución “arbitraria” y “a sabiendas” de que lo es (a sabiendas de su injusticia, dirá el Código). De grosera ilegalidad se habla judicialmente. Y, claro, lo primero que hay que plantearse no es si cabe o no la prevaricación por omisión, no es si se actuó o no se actuó con conocimiento directo (a sabiendas) de que se incumplía la legalidad, no es si estamos o no ante una manifiesta, burda, grosera, flagrante ilegalidad, sino, sencillamente cuál es la ilegalidad, cuál es la norma supuestamente vulnerada cuando, en los primeros días de la pandemia (de la detección de la primera víctima y antes de la declaración del estado de alarma), se permitieron o no se impidieron determinadas reuniones, manifestaciones, encuentros, actos deportivos, sociales o festivos, de la naturaleza, ideología, sesgo, etc., que fueran: ¿algún precepto constitucional o de la Ley general de sanidad o…? La prevaricación penalmente relevante (aunque también la administrativa) exige algo más que el convencimiento que mucha gente pueda (podamos) tener de que “las cosas se han hecho regular, mal o muy mal”.

Más compleja, a mi modo de ver, es la discusión sobre la exigencia de responsabilidad vinculada a conductas omisivas que puede entenderse condujeron a resultados de daño para la vida o para la salud de una sola o de múltiples personas. Esto es, ¿cabe plantear la exigencia de responsabilidad, a quien corresponda (lo que requerirá un complejo análisis documental y testifical, probatorio en definitiva, de aspectos básicamente competenciales y no un mero discurso doctrinal), por las muertes producidas y en base a qué preceptos?

Cuando nos planteamos en este contexto la posible exigencia de responsabilidad penal, tenemos tres posibilidades: el delito de denegación de asistencia sanitaria del artículo 196, el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes (o en su caso dolosas) de los artículos 142 y 152.

El delito de denegación de asistencia sanitaria es un delito “especial” que sólo puede cometer “el profesional” de los servicios sanitarios. Y es un delito doloso. Aunque basta con que conste la denegación de asistencia o el abandono del servicio, sin exigencia de resultado material alguno para que pueda acudirse a él. Siempre que ello conlleve riesgo grave para la salud de las personas. Parece difícil pensar en exigir responsabilidad por esta vía a nadie vinculado a los servicios de salud de las diversas disciplinas, cargos y cuerpos que han estado actuando estos meses. Salvo en los casos de saturación que hayan podido producirse en los que ha habido que decidir a quién se atiende, a quién se interna, a quién se intuba, a quién se ventila y a quién no se presta la asistencia debida. Y aun aquí no cabe sino acudir a la comprobación de la concurrencia de los requisitos del estado de necesidad (en lo que aquí concierne, situación de necesidad, imposibilidad de evitar la infracción del deber de asistencia y evitación de un mal igual o mayor), que, de confirmarse, excluiría toda responsabilidad penal. Parece lo más razonable.

El delito de omisión del deber de socorro, de similar construcción (omisión pura), se diferencia en que no es un delito especial, esto es, en que cualquiera lo puede cometer y en que exige persona desamparada y en peligro manifiesto y grave. ¿Se han producido este tipo de omisiones? No parece. En todo caso no respecto a personas ajenas a la persona con síntomas de la COVID-19 de intensidad grave necesitadas de hospitalización. Sí, quizás, respecto a personas con responsabilidades por existencia de una obligación específica legal o contractual de actuar. Pero si esto es así, y en esta línea parece que se va a actuar judicialmente, estaríamos en una situación de garantía que nos remite a la siguiente perspectiva.

El delito de homicidio o lesiones imprudentes (parece descabellado plantear una intencionalidad homicida o lesiva, ni siquiera acudiendo a la figura del dolo eventual -y a la teoría de la probabilidad-, ni siquiera acudiendo a la figura de la ignorancia deliberada), exige muerte o daños para la salud (es evidente que se han producido una y otros), exige la figura de alguien que no las haya evitado estando obligando a hacerlo y exige vinculación causal entre el resultado y el no hacer. Es lo que refiere el artículo 11 del Código Penal o lo que la doctrina concreta, de modo sintético, explicando que la responsabilidad en comisión por omisión exige una situación de riesgo para un bien jurídico, la ausencia de la conducta debida, la posición de garantía que obliga a actuar, la capacidad de actuar conforme a la obligación existente, la producción de un resultado y la posibilidad de evitar el resultado por medio de la conducta debida. A ello habría que añadir como requisitos genéricos a toda exigencia de responsabilidad imprudente (por acción u omisión), una infracción de la norma objetiva de cuidado y una conexión entre el resultado dañoso y la conducta investigada que permita afirmar la causalidad de una respecto a la otra y la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a esa conducta y no a otro acontecer.

Dicho de modo sintético: ¿en las condiciones en que se actuó durante sobre todo los primeros días de la pandemia, con los conocimientos que se tenían de lo que ocurría y de lo que podía ocurrir puede afirmarse sin lugar a dudas que de haber tomado otras decisiones quienes tenían obligación, competencia y capacidad para tomarlas se habría salvado una vida sin con ello haberse perdido otra? Si es así, y es algo que tendrá que decidirse judicialmente, pero con una fundamental base pericial, la responsabilidad penal no puede eludirse. Pero si no lo es, sin un mínimo atisbo de duda (y sin condicionamiento ideológico-político alguno, sino de nuevo sólo pericial), la responsabilidad penal deberá quedar excluida. Y, atención, pensemos de nuevo, una vez más, qué queremos del Derecho penal. Pero, atención, que nadie se equivoque. Si esa responsabilidad puede confirmarse respecto de algún comportamiento omisivo que condujo (desde criterios de causalidad e imputación jurídica) a la muerte de una persona, y es algo que deberán decirlo los tribunales, la misma, esto es, la responsabilidad penal, no la culpa -que a nadie debiera interesar aquí-, debiera ser ineludible.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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