Por Alejandro Huergo Lora

 

 

A punto de terminar el estado de alarma (declarado mediante el Real Decreto 463/2020, modificado siete veces desde entonces), se ha aprobado el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 junio, que establece medidas que se aplicarán también tras su levantamiento. Durante el estado de alarma se han aprobado otros 15 Reales Decretos-leyes.

 

La relación entre el estado de alarma y los decretos-leyes

 

España se ha convertido en “el país de los Decretos-leyes” por la extraordinaria frecuencia e intensidad con que se ha usado y se usa este instrumento normativo. Un instrumento que no existe, por ejemplo, en Alemania, y cuyo único modelo cercano es Italia. Sería necesario un análisis empírico más detallado (como el que realizan aquí Rafael y Sergio Sanz Gómez), pero desde 2018 se ha legislado mucho más mediante Real Decreto-ley que a través de Leyes (ordinarias u orgánicas) y, en la década anterior (la de la crisis), aunque no se llegó a este extremo, el Real Decreto-ley tuvo también un protagonismo indudable.

De hecho, el Real Decreto-ley cumple por sí solo una de las principales funciones del estado de alarma, la de habilitar al Gobierno para dictar normas sin estar limitado por las Leyes. Lo propio del estado de alarma (y de otras habilitaciones a órganos administrativos para actuar en situaciones de emergencia, como las de la LBRL) es que permite dictar actos o aprobar reglamentos contra legem, es decir, reglamentos cuyas previsiones, en otra situación, chocarían con preceptos legales o carecerían de la necesaria base legal para intervenir en materias sometidas a reserva de ley.

En el caso del estado de alarma (no de excepción o sitio), eso es aún más claro, porque, a diferencia de lo que ocurre en los estados de excepción y sitio, no está permitido adoptar medidas de suspensión de derechos fundamentales. Dicho de otro modo, casi todo lo que se puede hacer en el estado de alarma lo podría disponer una Ley. Quienes defienden que las medidas adoptadas durante el estado de alarma podrían haberse acordado también sin su declaración, apoyadas en distintas habilitaciones legales (de salud pública, de seguridad nacional, etc.), estarán de acuerdo con esta afirmación. Otra cosa serían los estados de excepción y sitio, porque en ellos son posibles medidas de suspensión de derechos fundamentales que ni siquiera el legislador puede acordar fuera de esas situaciones excepcionales. Por supuesto que existen otros efectos del estado de alarma (sobre todo competenciales, como han estudiado Francisco Velasco Caballero, Vicente Álvarez y su equipo, o Andrés Boix), que el legislador no puede activar por sí mismo fuera de esa situación excepcional, pero, como digo, uno de los efectos principales del estado de alarma es habilitar al Gobierno para dictar normas no limitadas por la legislación previa.

Se tendrá que reconocer que, en un Estado cuya Constitución acoge el Decreto-ley con la amplitud con que lo hace el artículo 86, esa función habilitante pierde buena parte de su interés, porque el Gobierno ya dispone ordinariamente de un instrumento que le permite aprobar normas con rango de Ley, con el que puede despejar el obstáculo que para sus políticas pueda encontrar en normas preexistentes, y a la vez crear las bases jurídicas que necesite para aquellas políticas que quiera aplicar.

Prueba de ello es que en Italia el confinamiento se ha aplicado mediante Decretos-leyes, sin que la Constitución prevea la posibilidad de declarar estados de excepción en los que el Gobierno asuma más poderes que los que ordinariamente le corresponden.

 

El Real Decreto-Ley 21/2020

 

No puede sorprender que el Real Decreto-ley 21/2020 establezca obligaciones que indudablemente limitan la libertad de los ciudadanos (por ejemplo, el uso de mascarillas) e incluso tipifique infracciones y sanciones (como la multa por un máximo de 100 euros por incumplir la obligación de uso de la mascarilla).

Es cierto que el artículo 86 CE dice que los “Decretos-leyes (…) no podrán afectar (…) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”, pero el TC ha interpretado este inciso de forma restrictiva (como es de todos sabido). Y, añado yo, una interpretación más amplia habría podido chocar con el artículo 86, porque, si interpretamos la expresión que acabo de citar en el sentido de que el Decreto-ley no puede contener regulaciones reservadas a la Ley (como son las que restringen la libertad de los ciudadanos, dicho sea sin más precisiones), ¿de qué sirve el Decreto-ley?

En otras palabras, si la Constitución ha decidido otorgar al Gobierno el poder de aprobar Decretos-leyes, es para que éstos puedan tener, en principio, el mismo ámbito que la Ley salvo las excepciones concretas que establezca la Constitución. Para aprobar normas que no pueden adentrarse en el campo de la reserva de Ley, basta la potestad reglamentaria. Si interpretáramos el artículo 86 en el sentido de que el Decreto-ley no puede contener ninguna regulación reservada a la Ley, el Decreto-ley sólo añadiría (a la potestad reglamentaria) la posibilidad de derogar preceptos legales que regulen materias no reservadas a la Ley, o la de introducir normas nuevas en materias no reservadas, pero se convendrá en que ganancia tan limitada difícilmente justificaría la introducción de un instrumento constitucional como el Decreto-ley.

En cuanto a las sanciones, es bien conocido que el TC permitió hace ya décadas su tipificación mediante Decreto-ley (con algunas limitaciones). Como en materia penal hay reserva de Ley orgánica (inaccesible, ésta sí, al Decreto-ley), pueden tipificarse infracciones y sanciones administrativas, pero no delitos ni penas. Lo cierto es que en otros Decretos-leyes se han introducido regímenes sancionadores completos (sin ir más lejos, en el Real Decreto-ley 3/2020, artículos 191-202, y muchos otros) y se han previsto sanciones mucho más graves que la que ahora se han previsto para quienes incumplan la obligación de utilizar mascarilla (multa de hasta 100 euros). De hecho, en Italia mediante Decreto-ley se establecieron no sólo las obligaciones impuestas a los ciudadanos durante la pandemia, sino también las sanciones para su incumplimiento (artículo 4 del Decreto-Legge 25 marzo 2020, n.º 19), evitando las dudas que se han planteado en España (analizadas por Tomás Cano, aquí y aquí, o Carlos Amoedo).

Lo que hay que plantearse es si tiene sentido que la Constitución admita el Decreto-ley con la amplitud con que lo hace, o sería mejor, directamente, suprimirlo o reducirlo a límites muy estrictos. Al final, ha resultado que el límite material más efectivo al Decreto-ley viene por otra rareza comparativa de nuestro modelo: la Ley orgánica y, concretamente, la reserva a la misma de todo lo relativo al desarrollo de los derechos fundamentales.

 

La adicción al Decreto-Ley y el proceso legislativo ordinario

 

El Decreto-ley es como los zumos o las bebidas azucaradas: libera energía de forma rápida, en comparación con la fruta entera u otros alimentos. El cuerpo se acostumbra a esa descarga rápida y puede abandonar alimentos más costosos de digerir, aunque estos últimos sean más saludables.

El Decreto-ley permite conseguir, con facilidad y rapidez, efectos inmediatos sobre el ordenamiento jurídico. Lo curioso es que su presencia no sólo parece afectar al comportamiento del Gobierno, que parece lógico que tienda a utilizarlo para conseguir esos efectos, sino también al de las Cortes, porque da la impresión de que la inmediatez del Decreto-ley las ha llevado a una forma de actuar cada vez más lenta. Como toda necesidad urgente puede atenderse mediante un Decreto-ley, no se utilizan los mecanismos que permiten legislar con rapidez en momentos en que es necesario. Y no se utilizan, probablemente, porque la lentitud o inactividad legislativa carece de consecuencias, porque cualquier necesidad normativa se puede cubrir mediante un Decreto-ley: sólo la falta de convalidación de un Real Decreto-ley podría producir trastornos graves.

Recordemos que en Alemania no hay Decreto-ley, pero, al inicio de la pandemia, se aprobaron con tramitación simplificada, en tiempo muy breve, normas legales que contenían medidas necesarias para abordar esa situación (similares a las que entre nosotros se aprobaron por Decreto-ley), concretamente 7 Leyes fechadas el 27 de marzo de 2020 dirigidas a la adopción de distintas medidas relacionadas con el coronavirus.

Sobran, en definitiva, Decretos-leyes, pero también faltan Leyes aprobadas con más rapidez.

Foto: Roberto García Fadón