Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

“The business corporation generated social relations without precedent. The stockholder was the main puzzle. Received corporate law had been developed over the centuries to handle disputes arising from member corporations, not property corporations. For example, in a university, guild, or other member corporation, “minority oppression” was not an issue that needed to come before the court. When electing a head, or voting on corporate legislation, the majority carried the day, and that was that. If unhappy with the results, one could leave the university or guild. No one was out any money, just out of certain legal privileges. This didn’t fit for stockholders”.

David Ciepley

He sostenido que una adecuada comprensión de la personalidad jurídica es imprescindible para resolver los problemas “reales” del Derecho de las sociedades. Hay problemas del Derecho de Sociedades que forman parte del Derecho de Cosas (la nulidad de sociedades, la aportación, la liquidación, las modificaciones estructurales…) y hay problemas que forman parte del Derecho de Obligaciones (las prestaciones accesorias, la disolución, la transmisión de acciones…). Pues bien, del mismo modo, hay problemas del Derecho de Sociedades que son “corporativos” y problemas que son “contractuales” en el sentido de relativos o pertenecientes a la corporación y al contrato de sociedad respectivamente. El accionista es miembro de una corporación y es parte de un contrato de sociedad.

Por ejemplo, la impugnación de acuerdos sociales es un problema corporativo, no contractual. En una sociedad civil o colectiva no hay junta de socios y no hay acuerdos sociales y, por tanto, no hay impugnación de acuerdos. El reparto de beneficios es un problema contractual, no corporativo. En una asociación no hay reparto de beneficios. La transmisión de la condición de socio es un problema contractual, no corporativo. En una asociación no hay transmisión de la condición de socio-miembro. Los asociados entran y salen pero no transmiten su posición. No hay ‘sucesión’ en la posición de socio.

Pero en una sociedad anónima tenemos todas las instituciones de la sociedad y las de la corporación. Porque la SA es la corporación societaria por excelencia.  Así,

  • si X compra las acciones de Y en la sociedad anónima Z, X ocupa la posición que tenía Y. Si X es accionista, tiene derecho a participar en los beneficios y tiene derecho a impugnar los acuerdos sociales.
  • Si X es miembro de una asociación, ha adquirido tal condición porque ha ingresado en la asociación y no ocupa la posición de ningún otro asociado precedente. No tiene derechos sobre el patrimonio de la asociación, pero tiene derecho a impugnar los acuerdos sociales.
  • Si X es socio de una SRC ha adquirido tal condición porque participó en la constitución de la sociedad o porque otro socio, con autorización de los demás, le transmitió su posición y tiene derecho a participar en los beneficios pero no a impugnar inexistentes acuerdos sociales.

Centrémonos en

si la transmisión de acciones es una cuestión contractual o corporativa.

En una sociedad civil o en una colectiva, la transmisión de la posición de socio es posible pero requiere de la ‘autorización’ de todos los demás. En una asociación no es posible. En una sociedad anónima, la transmisión es, en principio, libre. De modo que el régimen de la transmisión de acciones o participaciones no se corresponde ni con el régimen contractual – el de la sociedad colectiva, por ejemplo – ni con el de la corporación – la asociación -. Requiere un régimen propio que tenga en cuenta el carácter de corporación societaria de la sociedad anónima. Porque es sociedad, la posición de socio es transmisible y porque es corporación, la transmisión puede hacerse, en principio, sin intervención de la corporación porque a la corporación le es indiferente quiénes sean sus miembros (fungibilidad de la posición de miembro de una corporación)-

La tarea de dibujar el régimen jurídico correspondiente se ve dificultada porque, en nuestro Derecho,

no hay una regulación general y mínimamente completa de la corporación de Derecho Privado.

Ni la Ley de Asociaciones (LODA) ni la Ley de Fundaciones (LF) ni el Código Civil, ni la Ley de Sociedades de Capital, ni la Ley de Cooperativas contienen un título o capítulo dedicado a dibujar tal régimen. El defecto es especialmente grave en el caso de la Ley de Asociaciones (al fin y al cabo la asociación es la corporación princeps o por excelencia) porque refleja la carencia de estudios serios en los que hubiera podido apoyarse el legislador cuando promulgó la LODA en el año 2002 (tuvo que apoyarse en la ley francesa de 1901). Y un repaso de la doctrina constitucional sobre el derecho de asociación y las corporaciones conduce a la misma decepción. No hay elaboración doctrinal en España de las corporaciones de derecho privado.

¿Qué materias deberían formar parte de un Derecho de las Corporaciones? Sin ánimo ni posibilidad de ser exhaustivo, es evidente que forman parte del Derecho de las Corporaciones el estudio de la formación de las corporaciones (constitución, naturaleza del acto constitutivo); de los estatutos sociales (naturaleza, interpretación, modificación, aplicación), de los órganos (naturaleza, funciones, estatuto del cargo, nombramiento, destitución, retribución, deberes, competencias…), de los acuerdos ‘sociales’ (rectius, de los acuerdos corporativos) y su impugnación; del estatuto del miembro de una corporación (derechos, deberes, adquisición de la condición de miembro, pérdida de la condición de miembro etc) y de la extinción de las corporaciones y el destino que haya de darse al patrimonio de la corporación.

He puesto el ejemplo del régimen de la transmisión de la condición de accionista. Pero podría poner otros casos.

La separación de socios

Así, el tratamiento de la separación de socios se hace más complicado en la sociedad anónima o limitada que en una asociación o una mutua porque las reglas corporativas (los miembros de una corporación pueden separarse libremente) no pueden aplicarse sin más a una corporación societaria como la sociedad anónima dados los derechos exclusivos que ostentan los socios sobre el patrimonio de la corporación – en comparación con una asociación– o porque liquidar un contrato de sociedad que ha generado la formación de un patrimonio es más costoso transaccionalmente que liquidar un contrato de seguro – en comparación con la separación de un mutualista – o un contrato de compraventa – en la cooperativa de vivienda – . No es extraño que el derecho de separación carezca de relevancia (debería suprimirse y quedar completamente absorbido por la regulación de las ofertas de adquisición obligatorias) en la sociedad anónima cotizada.

La discusión sobre el momento en el que debe considerarse separado un socio (cuando declara su voluntad de separarse concurriendo los requisitos legales o estatutarios o cuando se le liquida su cuota en el patrimonio social) refleja bien estos problemas. Y la aproximación de Nuria Bermejo demuestra lo correcto de tener en cuenta el aspecto corporativo y el aspecto contractual (societario) de la cuestión. El accionista deja de ser miembro de la corporación con la emisión recepticia de su voluntad de separarse pero la relación contractual ha de liquidarse porque, hasta que no se liquide, la parte de socio persiste, forma parte del capital en el caso de las sociedades de capital a todos los efectos (quorum, junta universal, autocartera…).

La cuestión de los pactos parasociales

es, desde la perspectiva corporativa, si deben merecer el mismo tratamiento que los estatutos sociales – cuando son omnilaterales – o no. En la nomenclatura de Paz-Ares, si debemos utilizar una aproximación “analítica” o una aproximación “sintética” a la relación entre pactos parasociales y estatutos. Dice Paz-Ares que hay que

diferenciar normativamente el plano societario y el plano contractual, el plano organizativo y el plano obligacional, el plano de la sociedad externa y el plano de la sociedad interna y, en definitiva, el plano de las relaciones sociales y plano de las relaciones parasociales, aun cuando estas tengan su origen en pactos omnilaterales o universales.

Si cambiamos plano societario y plano contractual por plano corporativo y plano societario respectivamente, estará claro que el problema es el mismo que en el caso de la separación de socios: cómo aplicar armónicamente reglas corporativas y reglas societarias (contractuales) a una corporación (la sociedad anónima) cuyos miembros están vinculados por un contrato (de sociedad). Los pactos parasociales omnilaterales son contractuales. Los estatutos dibujan – entre otras cosas – la posición de miembro de la corporación.

En fin, la distribución de dividendos.

La discusión abierta por la STS 11 de enero de 2023 consiste en si los tribunales pueden condenar a una sociedad a repartir los beneficios en el marco de un proceso de impugnación del acuerdo social de aplicación del resultado y en si existe una regla supletoria de segundo grado (la regla supletoria de primer grado es que la sociedad repartirá dividendos cuando así lo decida la mayoría) según la cual, a falta de acuerdo mayoritario o en caso de anulación del acuerdo mayoritario por abusivo, la sociedad debe repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio.

De nuevo, si se adopta una perspectiva corporativa, se estará tentado de dar una respuesta negativa: el respeto a la autonomía de la corporación impide a los jueces entrometerse en las decisiones corporativas o sustituir a los órganos de la corporación en las decisiones internas. Los jueces han de limitarse a anular el acuerdo y, si el acuerdo refleja una conducta por parte de los órganos de la corporación que pueda calificarse como “opresiva” de la minoría – o de un miembro concreto de la corporación -, los tribunales han de proporcionar remedios adecuados pero no intrusivos como es, fundamentalmente, la posibilidad del miembro oprimido de abandonar la corporación indemne.

Esta es la perspectiva que se contiene en este trabajo, Miller, Paul B., Equity, Majoritarian Governance, and the Oppression Remedy (November 8, 2019). Arthur Laby and Jacob Hale Russell, eds., Fiduciary Obligations in Business (Cambridge University Press, forthcoming)., Notre Dame Legal Studies Paper No. 191119, Obsérvese que la argumentación es distinta a la que han utilizado algunos autores que han criticado la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023. Dogmáticamente, algunos de estos autores fundaban su crítica en que la mayoría actúa fiduciariamente cuando decide sobre el resultado del ejercicio y, por tanto, que los tribunales no podían sustituir a la mayoría en el juicio acerca de qué es lo más conveniente para el interés social cuando se trata de decidir sobre qué hacer con los beneficios. Precisamente, Miller critica a la doctrina norteamericana que, a diferencia de la de otros países de common law, ha basado la decisión al respecto en el incumplimiento por la mayoría de sus fiduciary duties hacia la minoría. Miller sostiene que es un problema de “opresión” de un miembro de una corporación y que el remedy a tal opresión es la ‘salida’ del miembro de la corporación o la disolución de ésta. La discusión norteamericana sobre el purpose o el interés social viene marcada, a mi juicio, también por la falta de ‘coordinación’ entre los aspectos corporativos y los contractual-societarios de la corporation. La discusión se plantea, como es sabido, oponiendo una concepción “contractual” a una concepción “institucional” de la corporation.

Si se adopta, por el contrario, una perspectiva contractual-societaria, la conclusión debe ser favorable a la tesis de la ‘regla supletoria de segundo grado’. Simplemente, el juez que anula el acuerdo de aplicación del resultado – un acuerdo de adopción obligatoria por parte de la sociedad porque forma parte del contenido mínimo de la junta general ordinaria – provoca una ‘laguna’ en el contrato de sociedad (¿qué hacemos con los beneficios? ¿los reservamos o los repartimos?) y la laguna ha de cubrirse con una regla que refleje un ‘justo equilibrio’, esto es, que sea conforme con la buena fe, los usos y la ley (art. 1258 CC) o que, si se quiere, sea conforme con lo que habrían pactado los socios si se hubieran planteado la cuestión en el momento de celebrar el contrato de sociedad.  Porque nadie tiene la menor duda de que así habría que razonar si estuviéramos en una compañía que no estuviera organizada corporativamente.