Por Juan Antonio Lascuraín

 

¿Debe ser irretroactiva la norma penal en sentido desfavorable? El sí, la respuesta afirmativa, es tan obvia en un ordenamiento de legitimación democrática que hasta sorprende la pregunta por lo que tiene de duda. Es un “claro que sí”: la irretroactividad desfavorable de la ley penal es un postulado tan vinculado a la seguridad jurídica y tan esencial al principio de legalidad como este lo es al Estado democrático de Derecho.

Las cosas se complican cuando hacemos la misma pregunta respecto a los cambios jurisprudenciales in peius. No cambia el enunciado penal sino la forma de entenderlo de los tribunales y ello redunda en que haya pena donde no la había o en que la pena sea superior a la que se venía imponiendo. Los ejemplos aquí son muchos, y los hay intuitivamente más simpáticos o antipáticos hacia la tesis de que tal cosa la pueden hacer los tribunales, y esto puede nublar nuestro camino hacia la respuesta justa, hacia el pensamiento sistemático y principialista.

El primero que propongo es el de las drogas blandas que pasan a ser consideradas duras. La anfetamina fue inicialmente calificada como una droga que no causa grave daño a la salud, pero ello cambió jurisprudencialmente en los años 90, cuando se calificó como droga que sí tiene aquellos efectos. Con la regulación actual la pena por su tráfico pasaría de ser de uno a tres años de prisión a otra de tres a seis años de prisión (art. 368). Ninguna broma. ¿Tiene razón (razón constitucional) el condenado a la pena más grave en que tenía una legítima confianza en que el delito que cometía era más leve? ¿O más bien la tiene el juez que entiende que la nueva interpretación es una lectura más razonable del enunciado penal y en tal sentido tan e incluso más previsible que la primera?

Entenderemos mejor al juez en el conocido ejemplo de la violación matrimonial en el Reino Unido, que dio lugar a la STEDH C. R. contra el Reino Unido, de 22 de noviembre de 1995, que denegó el amparo europeo al recurrente que invocaba que hasta su condena se venía entendiendo que tal agresión sexual era impune. Como en el primero, en el tercer ejemplo el cambio jurisprudencial tiene gran influencia en la pena imponible: en un momento dado el Tribunal Supremo entendió que la acción única que causa dolosamente varias muertes no debe ser tratada como un concurso ideal de delitos sino como un concurso real; si fueran homicidios del tipo básico del artículo 138 (si fueran asesinatos, se aplicaría la regla concursal específica del artículo 140.2 CP que nos lleva a la prisión permanente revisable), la pena pasaría de ser de doce años y medio a quince años (pena más alta en su mitad superior) a una pena veinte años (suma de las penas con el límite previsto en el artículo 76.1.a CP). El último ejemplo desató una viva polémica en la Alemania de los 90, cuando el Supremo decidió bajar el índice de alcoholemia que reflejaba una incapacidad absoluta para conducir (de 1,3 gr/litro a 1,1 gr/litro). Y lo decidió retroactivamente.

 

¿Cuál es la pregunta?

Como tantas veces en Derecho Penal las preguntas son en realidad dos, aquí bien imbricadas. La primera es dogmática, de lege lata: ¿impide nuestro ordenamiento la retroactividad jurisprudencial desfavorable? La segunda es política, de política criminal y política constitucional: ¿debería impedir nuestro ordenamiento la retroactividad jurisprudencial desfavorable?

Las preguntas están tan interrelacionadas porque no hay una declaración constitucional expresa al respecto, como sí la hay para los enunciados normativos, para “las disposiciones sancionadoras no favorables” (art. 9.3 CE), para la “legislación” que establezca “delitos, faltas o infracciones administrativas” (art. 25.1 CE). Habrá que interpretar ese texto tan abstracto que es la Constitución y en esa interpretación de lo que es pesará no poco lo que debe ser a la luz de los valores y principios constitucionales.

 

La vara de medir

La pregunta política es: ¿qué es mejor para nuestro ordenamiento?; ¿que la jurisprudencia desfavorable sea retroactiva o que no? ¿Qué significa “mejor” en este contexto?

Es mejor si ganamos más en términos de valores y bienes constitucionales. Las normas penales – y las normas que rigen la vigencia temporal de las normas que describen delitos y prevén penas son normas penales – deben ser evaluadas con ese baremo en dos sentidos. Son buenas si protegen bienes constitucionales. Las normas que tipifican la agresión sexual son buenas si protegen la libertad sexual. Convengamos en llamar “eficacia” a esta primera forma de medir. La segunda repara en que el Estado juega con fuego (con la cárcel) cuando crea, interpreta y aplica normas penales, por lo que todas esas actividades deben sujetarse a determinados principios básicos si no queremos que sea peor el remedio que la enfermedad. Llamemos a esto “eficiencia”. En sus contenidos esenciales los principios actúan como cartas de triunfo: tal contenido no puede ser menoscabado por razones ponderativas de eficacia (salvo que colidan contenidos esenciales de principios, lo que equivale a dos cartas de triunfo sobre el tapete de juego).

 

La tesis de la retroactividad peyorativa

La estrategia clásica en nuestro ordenamiento es la de la retroactividad jurisprudencial desfavorable. Clásica en cuanto que pertenece a la tradición jurídica continental; clásica en cuanto que responde a lo que venían haciendo nuestros tribunales antes de la STEDH Del Río Prada, con el aval del Tribunal Constitucional, incluido para este supuesto de la denominada doctrina Parot, a la que luego haré referencia.

Es importante destacar los presupuestos de este modelo.

– El primero es que un mismo enunciado admite al menos dos lecturas razonables y que lo que sucede es que para el enjuiciamiento de un determinado caso se elige como más adecuada la que es peor para el acusado frente a lo que se venía haciendo hasta ese momento. Si esta segunda interpretación desfavorable para el condenado no es razonable (semántica, axiológica y metodológicamente razonable, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: STC 137/1997) no hay problema o, mejor, el problema se soluciona por otra vía: la decisión debe ser anulada por vulneración de otra de las manifestaciones del principio de legalidad, la vinculación del juez a la ley penal (o mandato de tipicidad). Lo que pasa aquí es que el juez no sigue el enunciado, sino que se lo inventa.

– El segundo presupuesto es el respeto mínimo al mandato de taxatividad del enunciado penal. Sus posibilidades de interpretación son limitadas y cognoscibles, so pena de nuevo de nulidad constitucional previa a la de una supuesta inconstitucionalidad por retroactividad desfavorable. Y es que las cuatro manifestaciones básicas del principio de legalidad deben analizarse en su orden lógico: ley, precisión, vinculación judicial, irretroactividad desfavorable. Nos planteamos si se respetó el postulado de aplicación irretroactiva si se aplicó una ley suficientemente taxativa.

A) Podría pensarse que hacer así las cosas, aplicando al caso la nueva interpretación desfavorable que el tribunal considera mejor, es más correcto en el primer sentido de más justo en cuanto más eficaz. Y esto no es baladí, que el Derecho Penal se dedica a la protección de los bienes individuales y sociales más importantes. Si toleramos la retroactividad jurisprudencial desfavorable podremos castigar la violación matrimonial, frente a la injusta impunidad anterior; o penar con la severidad adecuada (como concurso real de delitos y no ideal) a quien arroja una granada y mata a varias personas; o castigar con rigor la venta de una nueva droga cuyos efectos en la salud deben ser considerados graves, según la nueva apreciación pericial.

B) La pega de este modo de administrar la justicia penal es la seguridad jurídica. El condenado invocará que él confiaba en que la interpretación del precepto sería otra y que esa confianza se sustentaba razonablemente en que esa era la manera en la que venían actuando los jueces. “Me parece muy bien que ahora consideren que conductas como la mía sean punibles o más punibles, pero yo no lo sabía ni podía preverlo. Apliquen esa manera de leer el precepto penal a partir de ahora”.

Repárese en que es esta es una objeción principial, de eficiencia. La retroactividad jurisprudencial desfavorable sería una forma de retroactividad penal desfavorable contraria al principio de legalidad y al valor fundamental de la seguridad que este principio tratar de preservar.

La réplica desde las filas de esta tesis es la siguiente. La merma de seguridad es tan notoria como no decisiva, y tiene además un remedio final.

a) Para lo primero, para la relativización del daño a la seguridad, se dice que esta seguridad jurídica la garantiza nuestro sistema con la exigencia de que las interpretaciones de los enunciados penales sean previsibles en cuanto razonables. La nueva lectura más dura del precepto era una posibilidad con la que tenía que contar el ciudadano; de hecho, es la que ahora se afirma como más razonable. Esto es suficiente para preservar su seguridad, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Lo que el artículo 7 exige es que los destinatarios de la ley puedan saber que corren un riesgo real de incriminación. Es lo que se conoce en el mundo anglosajón como la doctrina del thin ice: se trata de avisar a los patinadores de que el lago de hielo puede quebrar.

Es más: como ha destacado García Amado (“Sobre el principio de legalidad penal y su alcance de la previsibilidad como componente de la legalidad”, 2016), si rige la regla de que la jurisprudencia desfavorable puede ser retroactiva, el ciudadano puede saber que su conducta puede ser analizada y subsumida desde interpretaciones desfavorables alternativas a la que los tribunales están realizando.

b) Además, la posible inseguridad remanente tiene un lenitivo: si el acusado actuó en la creencia errónea de que no cometía un delito, su error, de prohibición (creía por ejemplo que la violación matrimonial no era delito) o de tipo (creía que la sustancia con la que traficaba no causaba grave daño a la salud), hará que su culpabilidad sea menor, o inexistente, o lo sea por una conducta más leve.

 

La tesis de la irretroactividad peyorativa

¿Es mejor esta manera de hacer las cosas, que como decía una líneas más arriba es para nosotros la tradicional, o deberíamos decantarnos por la alternativa, como sugieren varios importantes autores (Winfried Hassemer, Víctor Ferreres, Guillermo Oliver) y sobre todo como al menos en cierta medida sugiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Del Río Prada contra España, de 21 de octubre de 2013? ¿Es mejor que solo se puedan penar in peius las conductas realizadas después de que se haya producido el correspondiente cambio interpretativo y no desde luego en el caso que está sobre la mesa del tribunal y que es el que inicia el cambio interpretativo (no podría penarse como violación, o como tráfico de drogas duras, o como concurso real de delitos, en los ejemplos que nos sirven de apoyo a esta exposición)?

Repárese en el nuevo balance. Las decisiones para el caso no son las mejores, las más eficaces, y no lo son ni ellas ni todas las que juzguen conductas realizadas con anterioridad al cambio jurisprudencial. A cambio queda totalmente incólume la seguridad jurídicopenal de los ciudadanos, a los que se aseguraría no solo que no serán penados si no lo dice así la ley penal vigente conforme a alguna de sus posibles interpretaciones razonables, sino que no lo serán si su conducta no es subsumible en la ley tal y como la vienen interpretando los tribunales.

Además, en defensa de esta tesis cabe minimizar el déficit de prevención en cuanto que la sentencia proclama precisamente urbi et orbe la pena o la pena más dura “de ahora en adelante”. Hasta hoy no se sabía que la violación matrimonial era punible, pero se sabe que lo es a partir de hoy, por mucho que la sentencia en la que tal cosa se dice sea solo declarativa y en la práctica absolutoria.

Existe, sin embargo, una importante pega adicional, que lo es entre principial y sistemática. Con honda raigambre en el invento democrático de la división de poderes, en nuestro sistema los jueces están “sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1 CE), cosa que supone, siguiendo ahora la Ley Orgánica del Poder Judicial: que “son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial”; que a los jueces y tribunales les está vedado “corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan”; y que tampoco “podrán los jueces y tribunales […] dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional” (art. 12).

El juez se guía por lo que se prueba plenamente como sucedido y por la ley, y en su entendimiento de esta no está vinculado a la hora de hacer justicia al caso por los precedentes propios o de otros órganos judiciales.

En contra de la tesis de la irretroactividad se ha alegado también que tiene a convertir el sistema penal en más duro y finalmente más inseguro. Más duro, de nuevo con García Amado, porque los jueces podrán preferir las interpretaciones más duras que no les aten las manos para la resolución de futuros casos. Las interpretaciones más severas serán siempre excepcionables para el caso concreto a través de lecturas más benévolas para el acusado (no habría problema principial en calificar de pronto el éxtasis como droga blanda) mientras que las más favorables al reo serían inalterables para el concreto caso (no cabría calificar aplicativamente para el caso el éxtasis como droga dura).

El sistema de irretroactividad jurisprudencial puede paradójicamente tornar el ordenamiento penal en más inseguro en la medida en la que sirva de red a los tipos penales indeterminados. El legislador puede tender a la vaguedad y a la vaguería si sabe que la inseguridad que genera será remediada por la jurisprudencia; en cambio, la tesis de la retroactividad convertirá en insoportable, y por ello inviable, la falta de taxatividad.

 

¿Qué hacer?

No es fácil decantarse por una u otra manera de hacer las cosas. De ahí lo del dilema del título. Y de ahí que podía haber escrito esta entrada en forma de Rayuela, para que según el orden de lectura se pueda llegar a dos conclusiones alternativas, a gusto del lector. En esencia, descartado que haya un déficit relevante de prevención en la tesis de la irretroactividad, la tesis de la retroactividad desfavorable es la más coherente con la independencia judicial y la tesis de la irretroactividad, con la seguridad jurídica.

Con el baremo que antes precisaba para medir qué es mejor – que es más “constitucional”, valga la expresión – me inclino por la segunda tesis: la de la irretroactividad.

La tesis de la retroactividad desfavorable sería una tesis perfecta si funcionara su presupuesto (taxatividad del enunciado normativo) y su corrector final (el error como atenuante o eximente). Pero no sucede ni lo uno ni lo otro. El presupuesto es el rigor con el mandato de taxatividad: que el enunciado normativo albergue solo un número limitado y cognoscible de lecturas. Pero eso no siempre es así; rectius: no infrecuentemente no es así. Recuerdo ahora la STS 484/2015, de 7 de septiembre, sobre clubes de cannabis, en la que doloridamente el Pleno se lamentaba de que “hemos de examinar ahora” un tipo penal “de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados” (FD 4). Y subrayo sobre todo la doctrina comprensiblemente deferente del Tribunal Constitucional en relación con el respeto al mandato de determinación del legislador penal. Permitimos al legislador penal una imprecisión poco soportable porque precisamente la jurisprudencia la hace soportable, porque la concreción del enunciado es razonablemente factible en virtud del contexto jurisprudencial (SSTC 68/1989, 89/1993). Entonces, como con lucidez ha expuesto Víctor Ferreres (“El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia”, 2002), no cabe duda de que la irretroactividad jurisprudencial desfavorable sirve a un valor tan fundamental como el de la seguridad jurídica y se acomoda a la tolerancia de la jurisprudencia constitucional para con los tipos penales imprecisos en virtud precisamente de su clarificación jurisprudencial. Y por ello tiene toda la razón cuando apunta lo siguiente: “ante la queja de que la ley es imprecisa, el Tribunal Constitucional remite a la jurisprudencia. Luego, ante la queja de que se ha aplicado retroactivamente un cambio jurisprudencial desfavorable, ¿se le puede decir al ciudadano que sólo la ley es relevante? ¿En qué quedamos?”.

El daño a la seguridad jurídica no provendría solo de tales enunciados abiertos, sino de la confianza que razonablemente suscita una interpretación del tipo penal muy estable y muy prolongada en el tiempo. Es el caso Parot. Dicho ahora con Hassemer, “se observan situaciones en las que la comunidad jurídica tiene un conocimiento mayor del contenido de la jurisprudencia penal que del contenido de la ley penal y confía también en la situación de la jurisprudencia” (“Fundamentos del Derecho Penal”, 1984).

Y para estos casos de lesión grave de la seguridad jurídica no viene siempre al rescate el recurso al error. Lamentablemente. Este nos valdría para el caso de la violación matrimonial. El socorro sería excesivo si para el caso de las drogas lleva a la impunidad: el delito realmente cometido (drogas duras) lo fue con error de tipo. Quizás esta consecuencia la podríamos salvar por vía interpretativa, como error sobre una circunstancia agravante, pero en todo caso no hay remedio por la vía del error a la inseguridad padecida en el caso Parot o en el caso del concurso ideal que se vuelve real.

En esta tesitura creo preferible blindar la seguridad jurídica respecto a la pena, respecto a la libertad, porque pertenece al corazón de las garantías constitucionales. La independencia judicial no es reconducible al contenido de un derecho fundamental. O no desde luego si tal independencia sirve para aumentar la pena. Y no quedaría tanto vulnerada como matizada con el sometimiento del juez al ordenamiento, a la ley entendida y aplicada en un sistema constitucional.

 

Dificultades y límites

La aplicación retroactiva de la ley está clara porque está claro su momento de entrada en vigor. No existe en absoluto una claridad paralela en relación con una desviación de una línea interpretativa que generaba expectativas de continuidad por su estabilidad. ¿En qué consiste esa jurisprudencia estable que se troca? En los sistemas como el nuestro en los que existe un órgano superior de unificación de doctrina parece por de pronto que solo cabe reparar en su jurisprudencia, y no en la de tribunales inferiores. La cuestión es cuándo cabe afirmar que la manera de interpretar existe en cuanto estable, cosa que solo quedará clara si así lo afirma expresamente aquel órgano judicial, como hace nuestra Sala de lo Penal con sus Acuerdos de Pleno (que tienen normalmente la vocación de estabilizar pro futuro una línea que hasta entonces se discutía). En los demás casos cabe peguntarse qué configura la estabilidad que debe ser asegurada: cuánto tiempo y reiteración exige y cuánta disidencia es capaz de soportar.

Quiere decirse con lo anterior que la irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable es en realidad una excepción a un sistema en el que el juez, en su independencia, puede decidir para el caso la lectura legal que estime más justa, aunque no sea la más favorable para el reo. Y es una excepción por razones de seguridad jurídica: solo cuando esa decisión, aunque razonable, resulte imprevisible por la solidez incontrovertida de las interpretaciones y aplicaciones previas. Y por lo tanto, con Estrasburgo: sí, existen interpretaciones imprevisibles aunque razonables de los enunciados penales.

 

¿Depende la respuesta del rol del juez?

No existe una vinculación entre la tesis de la retroactividad y la concepción de la labor del juez como “cognitiva – decisoria”, como halladora del verdadero significado de una norma vigente ya en vigor. Y tampoco existe una vinculación entre la tesis de la irretroactividad y la comprensión del juez como una especie de legislador sucesivo, que atribuye significado “a una fórmula significativamente inerte”, de modo que, dicho con Francisco Laporta, en realidad “la norma en sentido estricto es el producto de la interpretación, nace con ella” (“La doctrina Parot y la teoría del Derecho”).

Dicho con honestidad, aunque lo contrario me vendría bien para mi posición de irretroactividad: la concepción del juez como normador sucesivo no aboca a la irretroactividad desfavorable. Dado que sería un segundo agente normativo y que en todo caso está severamente limitado por el primero, razones de eficacia y de independencia judicial podrían justificar que el mandato de irretroactividad desfavorable se limite al legislador. De hecho, este destinatario es el único que menciona expresamente la Constitución.

 

De lege lata: ¿está prohibida hoy la retroactividad jurisprudencial desfavorable?

En el caso Del Río Prada, sobre la doctrina Parot (que entendía que la reducción de pena por trabajos debía computarse sobre la pena inicial y no, como se venía interpretando, sobre la pena final de cumplimiento, de treinta años en los casos más graves), el Tribunal Europeo hace, y en realidad impone, lo que aquí he sostenido que debe hacerse: vedar en casos excepcionales la retroactividad jurisprudencial desfavorable por elementales razones de seguridad jurídica. Y entiende que la previsibilidad de la interpretación y aplicación de la norma no depende solo de que la interpretación sea razonable en sí, sino también de su consolidación histórica. De este modo, debe insistirse en que podrían darse interpretaciones razonables pero imprevisibles y por ello inaplicables al caso.

En relación con la nueva interpretación peyorativa que constituía la denominada “doctrina Parot”, el Tribunal Constitucional entendió tajantemente que los cambios de criterio jurisprudencial y su conformidad con la Constitución no podrían ser analizados desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la legalidad penal, sino desde la perspectiva “del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)”, del “voluntarismo selectivo” o del “apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional cuyas resoluciones se impugnan, lo que constituye la esencia de la desigualdad aplicativa según nuestra jurisprudencia” (STC 40/2012, FJ 6).

Vino después Estrasburgo (STEDH de 21 de octubre de 2013) y entendió que lo trascendente para el análisis del respeto al principio de legalidad es “si la nueva interpretación era razonablemente previsible para la demandante”, y que para ello había que tener en cuenta el modo en el que la norma “había sido aplicada”, que en el caso era de otra manera más favorable para ella de manera constante por las autoridades penitenciarias o judiciales a lo largo de numerosos años” (§ 115) y sin que “nada indicara la existencia de una tendencia perceptible en la evolución de la jurisprudencia” que fuera en el sentido de la nueva interpretación (§ 117).

Concluyo. ¿Es irretroactiva entonces hoy la jurisprudencia penal desfavorable en nuestro Derecho? Sí en el caso de que sea imprevisible la nueva interpretación in peius, cosa que no va a afirmarse por su irrazonabilidad (pues esta anularía la interpretación por otra razón: por la falta de vinculación el juez a la ley), sino por su propia novedad y por la estabilidad plena de la interpretación más favorable: por la falta “de una tendencia perceptible al respecto en la jurisprudencia”, dicho con Estrasburgo.

Preguntado al revés: ¿puede ser retroactiva la jurisprudencia penal desfavorable? Sí, si el cambio no era imprevisible a la luz de la firmeza y estabilidad de la doctrina previa favorable.

Creo que esta es la solución constitucional vigente. Y creo que es una buena solución.

foto: JJBOSE