Por Manuel García-Villarrubia
¿Y si el socio no quiere separarse de la sociedad? Utilidad de los remedios disponibles a la vista de la STS de 11 de enero de 2023
Planteamiento
La insuficiencia de dividendos es uno de los problemas que más conflictividad produce en las sociedades cerradas, singularmente las de tipo familiar. Es una cuestión por todos conocida, como también lo es que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) nació justamente para hacer frente a ese problema.
Pero no vamos a hablar de esa causa de separación. El objeto de este comentario es centrar la atención en una frase que apareció en la redacción de esa norma en los cambios introducidos por el artículo 2.6 de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio.
El artículo 348 bis.1 LSC establece en su primer párrafo los presupuestos para el nacimiento del derecho de separación. Los recordamos:
“1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.
Y en el párrafo segundo se contiene esa frase a la que se está haciendo referencia. Dice lo siguiente:
“Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”.
En la reforma de 2018 se estableció así, de forma expresa y ante las dudas que el silencio de la norma en su anterior redacción planteaba, la compatibilidad entre el derecho de separación por insuficiencia de dividendos y el resto de remedios posibles en nuestro ordenamiento para hacer frente a esa situación; en particular, las acciones de impugnación de acuerdos sociales y las acciones de responsabilidad de administradores. No hay, sin embargo, más referencia en la regulación a los casos en que esas acciones “pudieran corresponder”. Vamos a tratar esas acciones. Y, aprovechando la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 (Roj: STS 33/2023), la “STS de 11 de enero de 2023”, se prestará especial atención a la posibilidad de que, como consecuencia de una acción de impugnación de acuerdos sociales, la sociedad pueda ser condenada a llevar a cabo una determinada distribución de dividendos a sus socios.
Situación de partida. Insuficiencia de dividendos
¿Qué se está queriendo decir cuando se habla de insuficiencia de dividendos? Podemos identificar tres posibles situaciones a efectos del análisis que después se efectuará.
La primera es que, habiendo beneficios repartibles, se decida no repartir dividendos. La segunda es que se repartan dividendos, pero en una proporción inferior a la contemplada en esa norma (es decir, el 25 %, siempre que haya habido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; o, en los casos de grupos de sociedades, respecto de la matriz en los términos del apartado 4). Aquí habrá derecho de separación del artículo 348 bis LSC, que el socio disconforme podrá ejercitar o no. De lo que se tratará entonces es de determinar qué puede hacer el socio que, aun teniendo derecho de separación, no quiere hacerlo valer porque su voluntad es seguir siendo socio de la compañía. La referencia a los remedios adicionales en el párrafo segundo del artículo 348.1 bis LSC cobra aquí todo su sentido, como después se verá.
Y hay una tercera situación. Cabe también que se haya producido un reparto de dividendos en una proporción superior a la dispuesta en la norma, caso en el que no habrá derecho de separación, pero el importe o la proporción distribuida puede igualmente no resultar de la satisfacción del socio minoritario. No entrará entonces en juego de manera directa el segundo párrafo del artículo 348 bis.1 LSC. En cambio, sí la posibilidad de utilización de los mismos remedios allí contemplados, que no son más que los generales del ordenamiento. Y este supuesto también se tendrá en cuenta en el análisis, porque tiene una conexión evidente con la norma examinada. La pregunta que se hará aquí es si el hecho de repartir dividendos por encima del umbral legalmente establecido para el nacimiento del derecho de separación supone que el socio no pueda ya impugnar el acuerdo de aplicación del resultado porque no sea posible apreciar abuso de la mayoría en el acuerdo.
La apreciación de lesión al interés social por abuso de la mayoría en los acuerdos de aplicación del resultado
Comenzamos por el último supuesto, porque es la primera cuestión que debe analizarse en un orden lógico y porque, además, se trata expresamente en la STS de 11 de enero de 2023.
Es muy abundante la jurisprudencia y la práctica judicial recaída a lo largo de los años a propósito de los conflictos entre socios que se refieren a la forma de reparto de los beneficios obtenidos por la sociedad común. Antes de la reforma introducida en la LSC por la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”), nuestros tribunales eran más restrictivos a la hora de apreciar abuso de derecho de la mayoría sobre la minoría en la decisión de reparto (o no reparto) de beneficios (véase, como mero ejemplo, la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 —Roj: SAP M 10792/2009—, que consideró que tres ejercicios seguidos sin reparto de dividendos no constituían un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente representativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo por parte de la mayoría). Desde entonces, a raíz de la formulación del abuso de la mayoría como un supuesto de lesión al interés social en el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC, se ha podido advertir una mayor sensibilidad hacia esta situación y son más los casos en los que se concluye que se ha producido un abuso de la mayoría, siempre teniendo en cuenta las concretas circunstancias de cada caso, que son normalmente muy variadas. Este es el primer punto en el que se detiene la STS de 11 de enero de 2023, que contiene dos razonamientos de interés: uno general aplicable a todos los acuerdos de aplicación del resultado y otro específico que atiende a la situación de hecho que da lugar al nacimiento del derecho de separación del artículo 348 bis LSC.
Como pronunciamiento general, el Tribunal Supremo destaca lo siguiente:
“La norma extiende la originaria causa de ‘lesión al interés social’ (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos ‘de manera abusiva por la mayoría’, aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.
Es muy ilustrativo que el estudio del Grupo de Expertos del año 2013, del que surgió la propuesta de esta reforma legal, al explicarla hace referencia a una relación de supuestos a los que podía afectar la norma, entre los que se menciona la «opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos…». Aunque una referencia como esta no constituye un parámetro de interpretación obligatoria, sí contribuye a mostrar que no resulta irrazonable cuestionarse que un acuerdo de no reparto de beneficios pudiera haberse adoptado por abuso de la mayoría.
Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente”.
Trasladado al caso concreto, ello determina que se aprecie abuso de derecho:
“En el motivo se niega la concurrencia del primer requisito, pues el recurrente entiende que el acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015 respondía a una necesidad impuesta por el acuerdo de refinanciación de las sociedades del grupo, en el que también participaba como ‘acreditada’ GSS Atlántico.
La ley califica la ‘necesidad’ de ‘razonable’. Este adjetivo incide en la justificación de la necesidad del acuerdo, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos). Formalmente, pudiera parecer que por aparecer en el acuerdo de refinanciación del grupo entre las sociedades ‘acreditadas’, GSS Atlántico se veía afectada por las obligaciones que con carácter general se imponían a los acreditados en el apartado 13 del acuerdo, entre las que se encontraban una serie de obligaciones de ‘no hacer’ (13.3), una de las cuales era ‘no distribuir o pagar dividendos…’ (letra F). Pero como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como ‘acreditada’ en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como ‘acreditada’ se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los ‘acreditados’ pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las ‘acreditadas’, y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces. A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una ‘necesidad razonable’ no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa ‘injustificada’ para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.
Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique”.
En definitiva, el socio tiene derecho al dividendo, algo que está en la esencia del contrato de sociedad. La decisión de destinar el resultado positivo a reservas no puede ser, así, enteramente discrecional. Ha de tener una justificación objetiva y razonable desde una perspectiva económico-financiera y de desarrollo del objeto social. Bastará con que exista esa justificación para descartar el abuso; pero esa justificación ha de existir y acreditarse. Es esa la forma de concretar, en este tipo de acuerdos, la exigencia de que su adopción responda a una “necesidad razonable” de la sociedad, con una precisión. Cada vez se advierte más en nuestros tribunales la idea de que, en caso de beneficio distribuible, la regla ha de ser el reparto de dividendos. Podrá tomarse otra decisión, pero esta ha de estar dotada de una justificación, como decimos, objetiva y razonable, y además preexistente a la adopción del acuerdo. Es conveniente traer aquí los razonamientos de la Sentencia de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2020 (Roj: SAP B 12093/2020), a la que luego se hará referencia, porque explican muy bien qué se ha de entender por “necesidad razonable” en este tipo de acuerdos:
Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad. Lo que habremos de examinar en nuestro caso es si el acuerdo obedecía a una necesidad razonable de la sociedad o bien se trataba de un acuerdo adoptado por la mayoría exclusivamente en su propio beneficio.
En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa (business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso. Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla”.
En cuanto al razonamiento concreto que enlaza el acuerdo de aplicación del resultado con el derecho de separación, la STS de 11 de enero de 2023 dice lo siguiente:
“En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión”.
Precisamente a una situación de ese tipo se refiere la Sentencia de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2020. Merece la pena detenerse un momento en los hechos. La resolución versa sobre un largo conflicto mantenido en una sociedad familiar, con un capital social distribuido entre tres hermanos por partes casi iguales (dos el 34,54 % y uno el 30,92 %). Dos de ellos eran administradores de la compañía, mientras que el otro fue apartado de la administración por el enfrentamiento con sus hermanos sobre la forma de llevar a cabo la gestión social. El conflicto era conocido por la Audiencia porque era la tercera ocasión en que se pronunciaba sobre las diferencias entre los socios, que habían dado lugar al ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales. En particular, respecto del ejercicio 2016, en la Sentencia de 22 de mayo de 2020 (Roj: SAP B 3575/2020) y, respecto del ejercicio 2017, en otra Sentencia del mismo día 30 de noviembre de 2020 (Roj: SAP B 12096/2020). La Sentencia de 30 de noviembre de 2020 versa sobre el acuerdo de reparto del resultado del ejercicio 2015. Antes, la Sentencia de 22 de mayo de 2020 había resuelto el proceso sobre el acuerdo de reparto del ejercicio 2016, que había consistido en la distribución en forma de dividendos del 33 % de los beneficios del ejercicio (umbral que, en la redacción del artículo 348 bis LSC anterior a la reforma de 2018, representaba el “botón” de activación del derecho de separación). La Audiencia consideró entonces
“que el hecho de que la sociedad había acordado distribuir las ganancias en un porcentaje superior al establecido como límite para permitir el ejercicio del derecho de separación del art. 348-bis, excluía que pudiera apreciarse abuso de mayoría en esa decisión, y con ello infracción del interés social, atendido que lo que con esa norma había pretendido el legislador había sido precisamente remediar esas situaciones de abuso”.
La Sentencia de 30 de noviembre de 2020, posterior en el tiempo, se refiere sin embargo al reparto de los resultados del anterior ejercicio 2015. El acuerdo inicial respecto de esos resultados fue su íntegro destino a reservas. El socio minoritario impugnó el acuerdo. El Juzgado estimó la demanda de impugnación por considerar que la decisión se había adoptado de forma abusiva por la mayoría y, en consecuencia, anuló el acuerdo. La sentencia de primera instancia quedó firme porque la sociedad no la recurrió en apelación. La junta se reunió de nuevo y decidió aprobar un reparto del 35 % de los beneficios de 2015, de nuevo, por encima del límite establecido para el nacimiento del derecho de separación. Ese acuerdo fue también impugnado por el socio minoritario y es justamente el considerado en el proceso resuelto por la Sentencia de 30 de noviembre de 2020. La Audiencia cambia de criterio y considera ahora que la decisión de repartir el 35 % de los beneficios no es suficiente para excluir que se haya producido un abuso de mayoría. Su explicación es la siguiente:
“12. Siendo las circunstancias que hemos de considerar en el presente caso parecidas a las que se producían en el caso anterior, podría esperarse que nuestra respuesta fuera la misma. No obstante, en esta ocasión se producen dos hechos diferenciales importantes: (i) primero, la existencia de una sentencia firme que declaró la existencia de una situación de abuso de derecho por no haber acordado el reparto de las ganancias del ejercicio 2015; y (ii) segundo, que ahora ya sí que nos consta una reiteración en el proceder de la sociedad de no repartir la totalidad de las ganancias, reiteración que no pudimos apreciar en el caso anterior porque fue el primero de que tuvimos conocimiento. Ahora, en cambio, partimos del hecho de que nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015)”.
Como puede comprobarse, se está ante un tema que suscita controversia. De hecho, para la Audiencia Provincial de Barcelona, un acuerdo de reparto de dividendos por encima del umbral de nacimiento del derecho de separación se consideró no abusivo en el primer caso por el hecho de superar ese umbral; y luego, en unas circunstancias muy diferentes, otro acuerdo con el mismo contenido se concluyó abusivo. ¿Qué enseñanza se puede sacar de esto? Que un reparto por encima del umbral no es por sí solo garantía de que el acuerdo no se considerará abusivo, del mismo modo que un reparto por debajo de ese umbral tampoco garantiza que el acuerdo será considerado abusivo. Volvemos siempre al mismo lugar: habrá que prestar atención a las circunstancias concurrentes. Lo relevante, en cualquier caso, es que, aunque se den los presupuestos para el nacimiento del derecho de separación, el socio no está obligado a ejercitarlo. Puede optar por quedarse en la compañía y reclamar los dividendos que considere apropiados mediante el recurso a los remedios a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 348 bis.1 LSC: la acción de impugnación de acuerdos sociales y la acción de responsabilidad de los administradores, naturalmente, siempre que se den los presupuestos para ello. La cuestión es si esos remedios son realmente eficaces y sirven a ese propósito. Lo tratamos a continuación.
La acción de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado. ¿Posibilidad de condena judicial a un reparto concreto de beneficios en forma de dividendos?
La utilidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales ha estado tradicionalmente puesta en tela de juicio. No sin razón.
El problema ha sido el alcance limitado de los pronunciamientos que se pueden emitir al estimar una acción de este tipo. La tesis que podríamos denominar “dura” o “clásica” es que la única consecuencia de la estimación de la acción es la ineficacia del acuerdo impugnado. Nada más. No cabe añadir un pronunciamiento de condena a la sociedad a un determinado reparto de beneficios porque ello sería tanto como sustituir judicialmente la voluntad social en una materia reservada a la soberanía de la junta. El juez —se ha dicho— no puede convertirse en empresario. En esta posición, la solución (o no solución) pasa, así, por reenviar el asunto a la sociedad, para que esta, reunida en junta, tome una nueva decisión sobre el reparto de los beneficios, teóricamente siguiendo los criterios establecidos judicialmente en la acción de impugnación al determinar la ineficacia del acuerdo por constituir abuso de la mayoría. Y, claro, con facilidad se advierte que, desde la perspectiva del socio minoritario, eso en realidad dista de ser una solución efectiva y satisfactoria, porque en la práctica implica dejar la decisión en manos de la misma mayoría que previamente había adoptado el acuerdo discutido judicialmente, con el riesgo de que tome una decisión que siga siendo insatisfactoria para el minoritario, a quien no se dejará otra opción que la de impugnar el nuevo acuerdo. La situación analizada por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 30 de noviembre de 2020 es buena muestra de lo que se está queriendo decir: inicialmente, la junta acordó no repartir los beneficios del ejercicio 2015, decisión que fue impugnada judicialmente. La impugnación prosperó, pero la sentencia se limitó a anular el acuerdo. La sociedad dejó firme la sentencia. La junta se reunió y tomó un nuevo acuerdo, en el que se decidió un reparto del 35 % de los beneficios de 2015. El socio minoritario seguía sin estar de acuerdo con ese reparto y se vio obligado a impugnar el nuevo acuerdo. En unas líneas más abajo veremos con qué resultado.
Este planteamiento —como se ha dicho— ha estado a lo largo de los años muy arraigado en la práctica de nuestros tribunales. Y mucho se ha escrito sobre la materia. Para no hacer una relación exhaustiva de trabajos con el riesgo consiguiente de omisión, me limitaré a recomendar el trabajo de M. A. Cepero y N. Pérez de Guzmán, “Efectos de la declaración de nulidad de acuerdos sociales sobre el reparto de beneficios distribuibles”, en Actualidad Mercantil 2020, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 421 y ss.
En los últimos años se advierte un movimiento cada vez más favorable a la flexibilización de ese criterio. Lo que se intenta es, en la práctica y cada vez más, hacer compatible la teoría de no invasión de las competencias de la junta con la necesidad de dar una respuesta útil que determine el reparto de dividendos en los casos en que así se considere oportuno. La STS de 11 de enero de 2023 es ejemplo de ello, como también veremos a continuación.
Hagamos un muy breve recorrido por la práctica judicial que ha ido en esa dirección, hasta llegar a los últimos avances. Lo haremos, además, con referencia al criterio seguido en distintas plazas, con especial atención a lo que ocurre en Madrid y Barcelona, porque el ejercicio permite ver muy bien la tensión entre las dos posibilidades y hacia dónde se está produciendo el movimiento.
El punto de arranque se sitúa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 (Roj: STS 3394/2005). Apreció abuso de derecho de la mayoría y confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado a la distribución de (todos) los beneficios entre los socios en proporción a su participación social. El resultado práctico de esa sentencia fue la condena a la sociedad al reparto de la totalidad del beneficio, pero el Tribunal Supremo no abordó expresamente la cuestión ni emitió pronunciamiento al respecto.
De ahí pasamos a la que, probablemente, sea la resolución más “osada” de las que ha habido sobre la materia. Me refiero a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid de 28 de noviembre de 2013 (Roj: SJM M 490/2013). El Juzgado consideró que la tesis tradicional de las consecuencias de la impugnación de acuerdos genera, en el caso de la ineficacia del acuerdo de no reparto de dividendos,
“el inconveniente práctico de vaciar de contenido el derecho del socio a obtener aquel reparto de dividendos […], ya que para su satisfacción no le quedaría otro remedio que esperar a que la Junta de socios adopte nuevo acuerdo al respecto, la misma Junta que ya se lo denegó, y que además no quedaría por sí vinculada a integrar el sentido de ese nuevo acuerdo de manera favorable a reparto de dividendos […], generando una situación sin salida, abocada a una serie de procesos judiciales continuos”.
Estos motivos de índole práctica llevaron al Juzgado a concluir que, en este caso, sí procedía suplir la voluntad social llevando a cabo el reparto de los dividendos. Se apoyó, además, en el carácter “binario, alternativo” del acuerdo en su esencia, en el sentido de que, al menos conceptualmente, solo puede acordarse la dotación de reservas o el reparto de dividendos, sin perjuicio de que después deba cuantificarse la concreta proporción del reparto. De este modo, según esta resolución, la única consecuencia posible de la declaración de ineficacia del acuerdo de dotación de reservas es la distribución de dividendos.
El Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid también abordó específicamente lo que denominaba el “problema de la cuantificación” del beneficio repartible, advirtiendo que la decisión judicial no puede ser discrecional como es la de la junta. A su juicio, los criterios que deben seguirse para determinar la cuantía concreta del reparto son las sumas aplicadas en acuerdos sociales previos y, en su defecto, deben observarse los datos y argumentos que aporte el socio para acreditar la objetividad y ponderación de su derecho con el interés social. Ello comportó en el caso concreto, ante el nivel existente de reservas y la ausencia de proyectos empresariales futuros, el reparto del 30 % del beneficio.
Véase que aquí el Juzgado no se limitó a condenar a la sociedad al reparto de la totalidad de los beneficios ni estableció el porcentaje de distribución en atención a la práctica anterior de la sociedad. Lo hizo sobre la base de determinados criterios que le llevaron a tomar una decisión autónoma y propia, en verdadera sustitución de la voluntad social.
Esta resolución judicial fue confirmada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 1 de abril de 2016 (Roj: SAP M 6946/2016), que, sin embargo, no se pronunció expresamente sobre esa cuestión. Y, aunque el mismo razonamiento del Juzgado había sido reproducido por la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2015 (Roj: SAP M 18439/2015), el criterio no fue aplicado al no haberse apreciado la concurrencia de abuso en el acuerdo de no reparto de dividendos. De hecho, la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid sigue siendo el principal exponente de la que antes hemos llamado tesis “dura” o “tradicional”. Un ejemplo relativamente reciente es su Sentencia de 26 de abril de 2021 (Roj: SAP M 8089/2021), que cita otras anteriores. En un caso, por cierto, en el que se había acordado repartir como dividendos una parte de los beneficios (y destinar el resto a reservas), la sentencia de primera instancia estimó la acción de impugnación por considerar el acuerdo abusivo y condenó a la sociedad al reparto de la totalidad de los dividendos. En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial confirma la anulación del acuerdo por abusivo; pero revoca el pronunciamiento relativo a la condena al reparto de los beneficios porque entiende que el órgano judicial no puede tomar esa decisión. Lo justifica de este modo:
“Aun admitiendo la nulidad de los acuerdos adoptados sobre aplicación del resultado, la consecuencia no es la condena al reparto íntegro de los beneficios, pues el derecho de crédito frente a la sociedad únicamente surge conforme a las normas societarias, que requieren la propuesta efectuada por el órgano de administración y el acuerdo de la junta (SSTS 873/2011, de 11 de diciembre; 60/2020, de 3 de febrero (RJ 2020, 123) y 601/2020, de 12 de noviembre). Son los administradores quienes deben formular la propuesta de aplicación del resultado (artículo 253 TRLSC) y es la junta de socios quien resuelve (artículos 160.a, 164 y 273 TRLSC). En este sentido se pronuncia la STS 601/2020 (FJ Cuarto):
En definitiva, los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito.
Como ya señalábamos en nuestra sentencia 183/2017, de 31 de marzo (PROV 2017, 151296), Rec. 282/2015, tal pretensión no puede recibir sino una respuesta negativa, pues supone convertir al juzgador en el sujeto de decisiones que no le corresponden. Las facultades del juez ante una situación conflictual como la que aquí se presenta se reducen a declarar la ineficacia de los acuerdos sociales que le brindan cobertura.
En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado y, con revocación de la sentencia recurrida, procede estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos de aplicación de resultado de los ejercicios de 2012 y 2015 adoptados en la junta general de socios celebrada el 26 de junio de 2016, absolviendo a la demandada en el resto de pretensiones ejercitadas […]”.
La influencia de este criterio se puede sentir en las resoluciones de los juzgados de primera instancia. Otro ejemplo, que se refiere a un caso diferente, lo encontramos en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Madrid de 5 de marzo de 2018 (Roj: SJM M 35/2018). La minoría había pedido la convocatoria de junta para el reparto de un dividendo extraordinario con cargo a reservas voluntarias, en fechas próximas a la extinción de la sociedad. La junta general tomó el acuerdo de no aprobar el reparto de ese dividendo extraordinario y el socio proponente impugnó la decisión. Dejando de lado el problema de los acuerdos negativos, el Juzgado estima la demanda por considerar que hubo abuso de la mayoría. Y contiene razonamientos que “obligan” a la sociedad a repartir el dividendo. Pero se detiene ahí y no condena a la sociedad a hacerlo:
“[…] la decisión del juzgador tanto en declaración de nulidad de acuerdos en los que se deniega el reparto de dividendos, como en este caso particular de denegación de reparto extraordinario de dividendos, se debe circunscribir a determinar si existió abuso de derecho en la adopción del acuerdo impugnado, dando lugar a su nulidad, pero no puede procederse a suplir la voluntad del órgano social en cuanto al reparto de los mismos, entendiendo a esta Junta General la única competente para acordar un reparto (reparto que procede por el carácter binario de la voluntad social, que al declararse nula la decisión de no reparto conlleva a que la decisión adecuada sea la de reparto de dividendos extraordinarios), y las correspondientes cantidades (ya sean las solicitadas por el Socio minoritario u otras que devengan de minorar la primera dotación a reservas, o que minoren derivadas de necesidades sociales o que en su caso puedan ser fijadas por tercero, etc)”.
Más movimiento se puede ver en Barcelona. En esta plaza, tradicionalmente la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha acogido a la tesis “dura”. Sin embargo, en los últimos tiempos ha flexibilizado su posición y se ha mostrado favorable a la posibilidad de imponer a la sociedad, mediante el correspondiente pronunciamiento de condena, un determinado reparto de dividendos. Lo ha hecho, sin embargo, para una situación bastante concreta y con mucho cuidado de no invadir la esfera de competencia de la junta. De nuevo, volvemos al conflicto societario resuelto, entre otras, por la Sentencia de 30 de noviembre de 2020 a la que se ha venido haciendo referencia en pasajes precedentes:
“[…] Los tribunales tendemos a limitarnos, como ha venido haciendo esta Sección hasta la fecha, a declarar la nulidad del acuerdo y remitir la cuestión a la junta general para que adopte de nuevo un acuerdo, como también hizo el juzgado mercantil la primera vez que fue impugnado el acuerdo de distribución de los beneficios del ejercicio 2015. No obstante, con esa decisión no siempre se puede dar satisfacción al derecho del impugnante, que puede verse una y otra expuesto a decisiones abusivas de la junta general y sin que la tutela judicial de su derecho resulte adecuada o suficiente.
[…]
Cuando se trata de la nulidad del acuerdo de reparto de los beneficios, aceptamos que la forma de proceder más común ha de ser la de remitir la decisión de nuevo a la junta de socios, que es el órgano que tiene la competencia para hacerlo. No obstante, cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, tal solución no ofrece una respuesta adecuada a los intereses en conflicto, pues la tutela del socio se convertiría en ilusoria o ficticia.
El art. 7 del Código Civil, después de establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y establece que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso. En nuestro caso, está justificado el abuso de mayoría y también que el juez deba adoptar, como en el caso ha hecho, medidas que impidan que tal abuso pueda persistir.
Somos conscientes de que esa posibilidad solo puede ser entendida como excepcional, esto es, aplicable solo en los casos en los que el fundamento de la impugnación sea el abuso de derecho (o la violación del interés social) y exista riesgo de que el mismo se pueda prolongar, como en el caso creemos que podría ocurrir. Por ello estimamos que también en este punto es preciso seguir el criterio que ha seguido la resolución del juzgado mercantil, que no se ha limitado a declarar la nulidad, sino que ha dispuesto que sean repartidos la totalidad de los beneficios, en los mismos términos interesados en la demanda del socio. Es decir, ha acordado la sustitución del acuerdo social impugnado por otro cuyo contenido es distinto y consiste en acordar el reparto de todos los beneficios del ejercicio. Por tanto, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata”.
Como puede comprobarse, la Audiencia confirma la decisión del Juzgado de imponer un reparto de la totalidad de los dividendos del ejercicio. Pero se toma el cuidado de advertir que se trata de una solución excepcional y solo para los casos en los que haya riesgo de que la situación se pueda repetir. ¿Cómo se materializa esa advertencia? En que los casos en los que se puede imponer el reparto son aquellos en los que la junta, tras adoptar un nuevo acuerdo después de la anulación del primero, sigue sin respetar el derecho del socio al dividendo, haciendo ineficaz la tutela otorgada en el procedimiento inicial. La Audiencia no se pronuncia de manera expresa en estos términos. Es una idea que aparece entreverada en sus razonamientos. Deja la duda de si realmente esa solución sería satisfactoria desde la perspectiva de la utilidad del remedio analizado para el socio minoritario. Y, también, de si en otro tipo de situaciones se podría llegar a esa misma solución.
Llegamos así, al fin, a la STS de 11 de enero de 2023, que a su vez nos lleva a la sentencia recurrida, la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de marzo de 2019 (Roj: SAP C 742/2019), una de las que en los últimos tiempos se ha puesto como ejemplo de la tesis que podríamos llamar “flexible”. Para la Audiencia, la “tradicional resistencia de los tribunales” a suplir la voluntad social debe ceder ante el mandato legal de adoptar las medidas que impidan “la persistencia en el abuso” de derecho. Por ese motivo, “a la anulación del acuerdo debe seguir la condena de la sociedad a repartir los beneficios injustificadamente retenidos”. En cuanto al reparto, la Audiencia acudió a un antecedente de la sociedad en el reparto de los dividendos antes de que surgiera el conflicto societario, y ordenó que se repartiera entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios no inferior a la del acuerdo de referencia, que en tal caso fue del 75 % de los beneficios repartibles.
¿Qué dice la STS de 11 de enero de 2023 sobre esto? Confirma la decisión de la Audiencia sobre la base del razonamiento que a continuación se reproduce:
“La Audiencia, cuando estima la impugnación de los acuerdos adoptados en sendas juntas generales por las que se destinaba la integridad de los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015, y declara que resultaba procedente el reparto como dividendos del 75% de esos beneficios, no conculca el art. 93 a) LSC ni el art. 273 LSC. No funda el derecho de crédito al cobro de los dividendos solamente en el derecho abstracto de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales, sino que, sobre la base de este derecho abstracto, entiende concretado el derecho al cobro del dividendo correspondiente a cada uno de esos dos ejercicios sociales porque, en este caso concreto, la estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos.
En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.
De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria («aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado») y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo de aplicación del resultado si se aprueban las cuentas (‘La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado’); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que «los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado».
Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación. Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia.
En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia.
Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto”.
El Tribunal Supremo parece, con estos razonamientos, apuntarse a la tesis “flexible” y, en concreto, a la línea trazada por resoluciones como las de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona antes citadas. Pero lo hace con mucho cuidado de evitar que se le pueda reprochar que, al confirmar la decisión recurrida de condenar a la sociedad a un determinado reparto de dividendos, está suplantando la voluntad social. Lo mismo que se advierte en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Para el Alto Tribunal la decisión sobre la aplicación del resultado positivo se presenta como binaria: o se destina íntegramente el resultado a reservas, o se reparten dividendos, total o parcialmente. Si se estima la acción de impugnación del acuerdo de destino íntegro del beneficio a reservas, la consecuencia necesaria es que la junta debía repartir dividendos, razón por la que entiende que esa estimación no deja margen de discrecionalidad a la junta para adoptar el acuerdo procedente, cuya existencia es así declarada por el tribunal. En cuanto al concreto porcentaje de reparto, considera que no hay suplantación de la voluntad social ni tampoco ejercicio de discrecionalidad, porque se entiende que, atendiendo al antecedente de la sociedad, era abusivo destinar a reservas más del 25 % del beneficio repartible, lo que —de forma inexorable— conduce a entender que el único acuerdo posible era el reparto del 75 %.
Parece que la STS de 11 de enero de 2023 no se acaba de atrever a decir que el órgano judicial puede condenar a la sociedad al pago de un determinado dividendo y hacerlo en el importe que considere adecuado en atención a las circunstancias concurrentes. Sigue pesando, y mucho, probablemente no sin acierto, la idea de evitar la invasión de las competencias de la junta. Se construye, de ese modo, toda una argumentación para justificar que la única decisión posible, la única que no era abusiva, era un determinado reparto. Si eso es así, ya no hay invasión de la esfera de soberanía de la junta.
La construcción deja abiertas, sin embargo, algunas cuestiones. ¿La solución sería la misma si el acuerdo impugnado hubiera sido de reparto de parte del beneficio, no solo de destino íntegro a reservas? ¿Es correcto utilizar como referencia un solo acuerdo antecedente, cuando, como se explica en la resolución, desde su constitución en 2000 la sociedad demandada había destinado a reservas todos los beneficios que había obtenido con la sola excepción de un ejercicio, el de 2011, el utilizado como referencia, en que se había repartido como dividendo una cantidad aproximada —no exacta— del 75 % del beneficio?
En cualquier caso, el pronunciamiento es de calado, porque representa una confirmación de la posibilidad de que, en un proceso de impugnación de acuerdos, se pueda judicialmente condenar a una sociedad a repartir a sus socios un determinado porcentaje de los beneficios del ejercicio en forma de dividendo. Y eso es ya mucho desde la perspectiva de la utilidad de este remedio para el socio minoritario, porque este lo que busca es justamente obtener el dividendo.
Se llega así a un lugar parecido al que encontraríamos si se reconociera la posibilidad de imponer directamente el reparto en función de las circunstancias concurrentes (lo que tendría el inconveniente de dejar un margen de decisión al juzgado menos respetuoso con las competencias de la junta). Sin embargo, el camino es distinto. El camino pasa por argumentar que el único acuerdo no abusivo es el de reparto de dividendos, pero sin quedarse ahí, sino dando el paso siguiente: que el único acuerdo no abusivo es el de la distribución de un determinado dividendo. En la práctica, ello puede determinar que el resultado final sea el reparto total o un reparto consistente con la práctica anterior de la sociedad. Tal y como está estructurada la argumentación, será complicado justificar una solución diferente (como la establecida por el Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Madrid), porque ello se acercaría más a la esfera de competencias reservada a la junta.
En cualquier caso, después de esta resolución, no será ya tan fácil sostener de forma inflexible la posición “dura” o “clásica”, aunque los razonamientos del Alto Tribunal están muy “pegados” al caso concreto y al criterio de la Audiencia, de manera que no resulta aventurado decir que no se está ante un pronunciamiento que zanje la cuestión de manera más o menos definitiva.
¿Y las “acciones de responsabilidad que pudieran corresponder”? ¿Serían un remedio válido y útil?
Terminamos con una breve referencia al otro remedio al que se refiere el párrafo segundo del artículo 348 bis LSC: “las acciones de responsabilidad que pudieran corresponder”. ¿Qué acciones son esas?
La norma, lógicamente, está pensando sobre todo (aunque no solo necesariamente) en posibles acciones de responsabilidad contra los administradores de la compañía, en cuanto su comportamiento pueda incidir en la frustración de la aspiración del socio minoritario disconforme a obtener el dividendo al que crea tener derecho.
Los supuestos, sin embargo, serán normalmente residuales. La razón principal es que la competencia para decidir sobre la distribución del resultado del ejercicio social corresponde a la junta. Los administradores proponen y la junta decide. De manera que, siendo la decisión atribuible a la junta y no a los administradores, normalmente a estos no se les podrá exigir responsabilidad por el hecho de que la junta haya acordado una aplicación del resultado que no satisfaga a los minoritarios, y ello aunque judicialmente se llegara a la conclusión de que el acuerdo fue abusivo.
Son varios los pronunciamientos judiciales que lo confirman. Por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 6 de febrero de 2018 (Roj: SJM B 1951/2018), que se refiere, entre otros extremos, a una acción individual de responsabilidad contra los administradores que es desestimada con base en el siguiente razonamiento:
“Solicita la parte actora que se condene al demandado por el lucro cesante dejado de obtener por el hecho de que no se hubiera repartido dividendos por la compañía y por otro, por el daño moral que le ha causado la negativa a dicho reparto porque le impide disfrutar de la herencia de su difunto padre.
Procede desestimar tal petición sin más trámites en la medida en que la decisión de no repartir dividendos no es un acto imputable al órgano de administrador en cuanto tal, sino que se trata de una decisión adoptada por la junta general, por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir al respecto”.
La STS de 11 de enero de 2023 aporta algo de claridad sobre los casos en que podría promoverse una acción de responsabilidad contra los administradores por su comportamiento relativo a la decisión de la sociedad sobre el reparto de los beneficios. Se refiere a eventuales acciones
“de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios”.
Como se advierte con facilidad, se tratará de supuestos concretos y, por lo general, poco comunes, pero puede haberlos. Por ejemplo, piénsese en la situación del socio que no tiene un porcentaje de participación suficiente para pedir la convocatoria de junta, a quien los administradores perjudican con su resistencia a convocar junta para que se pronuncie sobre los resultados del ejercicio y obligan a acudir al expediente de convocatoria por el juzgado o el registrador mercantil. Cabe que haya más, pero no muchos más. Y, en cualquier caso, habrá de acreditarse la concurrencia de todos los presupuestos propios de la acción de responsabilidad de que se trate, lo que hace difícil, en particular, que en esa acción se pueda reclamar a los administradores como daño el importe de los dividendos a que aspire el socio minoritario.
En realidad quien suplantó la voluntad de los socios fue la AP, que dijo que destinar mas del 25% a reservas sería abusivo. Que la decisión de la AP se fundamentase en criterios mas o menos objetivos («antecedentes»), no quita que no haya suplantado la voluntad de los socios. Dicho esto, creo que la voluntad suplantada bien suplantada está, pues esta sentencia es la espada que corta el nudo gordiano de los acuerdos negativos. Veremos si se consolida este criterio, pero en mi humilde opinión no deberíamos tener miedo de decir que el tribunal suplanta la voluntad de personas jurídicas… Ver más »
Gracias por tu comentario, César (vi tu post sobre este asunto). Verdaderamente el Tribunal Supremo hace malabarismos para justificarse diciendo que no hace lo que está haciendo. Otra cosa es la valoración que eso merezca.