Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Ron Harris, A New Understanding of the History of Limited Liability: An Invitation for Theoretical Reframing (2020)

 

La corporación, la sociedad y la responsabilidad de miembros y socios

Ron Harris tiene razón en que es un error pensar en la responsabilidad limitada como una innovación a cuya aparición podamos poner fecha y establecer un antes y un después. La responsabilidad limitada es un efecto, como el aseguramiento, por lo que es imposible que tenga una fecha de nacimiento. La limitación de responsabilidad puede lograrse a través de muchas instituciones jurídicas. No sólo – como creen muchos lawyer-economists – a través de un acuerdo negocial por el que el acreedor acepta restricciones a los bienes de su deudor que podrá atacar para cobrarse su deuda. También puede recurrirse, obviamente, a atribuir personalidad jurídica a un patrimonio. O a la asociación en comandita con un comerciante. El socio comanditario tampoco respondía de las deudas del patrimonio social, a cuya formación había contribuido, simplemente porque, por el origen de la sociedad comanditaria en la commenda que es, normalmente, una forma de cuentas en participación, el único patrimonio responsable era el del que, frente a los terceros, actuaba en su propio nombre y por cuenta propia (el gestor). La relación con el comanditario – con el que entregaba fondos al comerciante a cambio de una parte de los beneficios del negocio – quedaba interna y ajena a la actividad del comerciante en el mercado.

Por tanto, es un error ligar de forma exclusiva el problema de la responsabilidad limitada a la posición de accionista de una sociedad anónima. El error se explica porque en el siglo XX la constitución de una sociedad anónima es la vía jurídica dominante para limitar la responsabilidad de los socios. Pero no hay nada que conecte intrínsecamente a la responsabilidad limitada con la personalidad jurídica corporativa. Si acaso, es al revés: la atribución de personalidad jurídica tenía como consecuencia natural que los miembros de la corporación se convirtieran en terceros ajenos a cuyos patrimonios no alcanzaba la responsabilidad por las deudas contraídas por los individuos que podían vincular el patrimonio corporativo.

Harris sostiene que las Compañías de Indias, la inglesa EIC y en la neerlandesa VOC no contenían en sus cartas fundacionales ninguna referencia a la responsabilidad limitada de sus accionistas, esto es, de los miembros de la corporación y lo explica porque ambas se financiaron sólo con capital, esto es, sin recurrir al endeudamiento. “La deuda fue, inicialmente, de marginal importancia en la financiación empresarial, debido a los elevados niveles de incertidumbre” que rodeaban el comercio trasatlántico en la Edad Moderna. Y añade que tal correlación se mantiene para las sociedades anónimas de los siglos posteriores, lo que le lleva a concluir que si la limitación de la responsabilidad de los accionistas no existió, no fue porque no existiera el concepto, sino porque la responsabilidad de los accionistas no era relevante para los acreedores, ya que, como se ha dicho, las sociedades anónimas de estos siglos no se financiaban con deuda (como ninguna otra corporación no comercial anterior o posterior al siglo XIX):

Sin financiación de la deuda, sin un procedimiento para disolver las corporaciones comerciales insolventes, sin la capacidad legal de determinar si los accionistas asumirían la responsabilidad en caso de insolvencia, el blindaje de los propietarios no era un problema y la responsabilidad limitada en el sentido moderno todavía no podía existir. En esta época en la que el atributo de personalidad jurídica creaba la separación patrimonial, el nivel de responsabilidad de los accionistas no podía afinarse. Todavía no había aparecido el conflicto de intereses y el problema de agencia conexo entre acreedores e inversores de capital. Todavía no se había establecido la distinción entre acreedores contractuales y extracontractuales. Todavía no se podía construir la responsabilidad personal de los accionistas frente a los acreedores sobre la base de ‘levantar el velo’ de la persona jurídica

Este análisis no me resulta convincente. Mi posición es que la responsabilidad de los accionistas no fue debatida hasta el siglo XIX, no porque no fuera relevante económicamente, sino porque era una cuestión que tenía una respuesta indubitada entre los juristas de la época: los miembros de una corporación regularmente constituida no respondían de las deudas de la corporación. Que se tratase de una corporación comercial – una sociedad anónima – no cambiaba, en principio, la conclusión. Ahora bien, dado que las corporaciones comerciales – las sociedades anónimas – más antiguas se constituyeron como un híbrido entre la corporación y la compañía de comercio (en el caso de la VOC la sociedad comanditaria), se planteaba la cuestión de si los accionistas que eran, a la vez, administradores, respondían de las deudas de la corporación por aplicación de los principios y reglas del Derecho de Sociedades, esto es, del Derecho de las compañías de comercio medieval y de la Edad Moderna ya que eran considerados, personalmente, como comerciantes. La cosa se complicó en el siglo XVIII porque, a raíz de la Bubble Act, proliferaron las ‘corporaciones irregulares‘, esto es, compañías de comercio – partnerships – organizadas corporativamente pero carentes de una Carta otorgada por el Rey o un Act emitida por el Parlamento. Estas ‘corporaciones irregulares’ no podían pretender el status de una corporación y, en consecuencia, sus miembros no podían dejar de ser considerados ‘socios’, lo que era relevante para la cuestión de la responsabilidad personal por las deudas sociales.

 

El carácter híbrido de las corporaciones comerciales

Pero si la cuestión tiene algún sentido es porque las compañías de Indias combinan, por primera vez en la Historia de la Humanidad, la estructura corporativa de gobierno (body politic) con la formación de un fondo común aportado por los miembros – socios, de manera que surge, hoy, no entonces, naturalmente, la cuestión de si, de las deudas que se generen en el desarrollo del objeto social aplicando ese fondo, deben responder los miembros de la corporación de forma análoga a la responsabilidad de los socios colectivos. Porque los accionistas de estas nuevas corporaciones comerciales, a diferencia de los miembros de las corporaciones medievales, tienen derechos sobre el patrimonio – sobre el corpus – y pueden transmitir su condición de miembro – transmitiendo las acciones – de manera que está justificado preguntarse si, también, han de responder con sus bienes propios de las deudas de la corporación. Es decir, es el carácter híbrido de la sociedad anónima (corporación societaria), su carácter de combinación entre corporación y sociedad lo que hace surgir el problema jurídico de la responsabilidad de los socios de una sociedad anónima como problema dogmático.

Pero una pregunta así solo tiene sentido para los juristas del siglo XX. No para los del siglo XVII o XVIII o XIX. Hasta finales del siglo XIX nadie duda de que los miembros de una corporación regularmente constituida no responden con sus bienes de las deudas de la corporación. Por tanto, habrá que esperar (i) a la proliferación de corporaciones comerciales irregulares o (ii) a la societarización de las corporaciones comerciales por obra del legislador para que la cuestión surja entre los juristas. Lo primero ocurrió tras la prohibición de constituir sociedades anónimas que impuso la Bubble Act en 1720. Lo segundo, cuando se generalizaron en Europa las leyes generales de sociedades que permitían a cualquier grupo de particulares (socios o promotores) constituir una corporación a partir de la celebración de un contrato de sociedad (arts. 19 ss LSC) o un negocio jurídico que podríamos llamar ‘fundacional’ por analogía con el negocio jurídico unilateral por el que el fundador constituye una fundación (arts. 41 ss LSC).

Como he dicho, la cuestión que sí surgió con la constitución de estas Compañías de Indias era si respondían de las deudas de la corporación los socios administradores y los socios no administradores pero cuyo nombre hubiera sido ‘expendido’ al celebrar el trato con el tercero. Esa es la responsabilidad personal – la de los administradores de estas corporaciones comerciales – cuya eliminación requirió de una decisión legislativa. Como he explicado en otro lugar, p 194 ss el socio actuante realizaba el negocio ostensiblemente en nombre de la sociedad (expendere nomen societatis), para el tercero, la situación es la misma que si estuviera contratando con todos los socios colectivos a la vez, lo que justificaba la responsabilidad de los otros socios aunque no fueran ‘gestores’ del negocio concreto que hizo surgir la deuda. De la actuación representativa a afirmar que los demás socios se estaban vinculando personalmente con el tercero hay sólo un paso y el legislador acabó imponiendo esta responsabilidad como un añadido a la de la sociedad por los elevados costes que tenía para los terceros distinguir el patrimonio social del patrimonio individual de los socios en las épocas pre-contemporáneas en las que no había obligación de contabilidad ni registro ni un Derecho de Quiebras eficaz y la idea de que las compañías de comercio podían tener personalidad jurídica distinta de la de los socios no había nacido todavía. Lo haría en el siglo XIX.

Pero la respuesta obvia a la cuestión de la responsabilidad de los accionistas por las deudas de la sociedad anónima fue siempre la misma y quedó consagrada, finalmente, en las leyes generales de sociedades que liberalizaban la utilización de la corporación para fines comerciales: la prevalencia del carácter de “miembro” de la corporación sobre el de “socio” de una compañía de comercio a los efectos de responsabilidad por las deudas sociales. De manera que considerar responsables personalmente a los accionistas de las primeras sociedades anónimas por las deudas de la corporación sonaría como doblemente absurda a cualquier jurista pre-contemporáneo:

a) Los miembros de una corporación no ostentan derechos sobre el patrimonio de ésta. Y si no ostentan derechos, tampoco pueden ser responsables de sus deudas. Y no puede ser de otra manera si los miembros de una corporación (vecinos de una ciudad, artesanos que pertenecen a un gremio, comerciantes matriculados en un consulado, monjes pertenecientes a una abadía…) son esencialmente cambiantes y fungibles:

«de la misma manera que el pueblo de Bolonia era el mismo que hace cien años, aunque estén muertos todos aquellos que vivían entonces, también debe el tribunal ser el mismo si dos o tres jueces han muerto y han sido reemplazados por sustitutos. Igualmente [con relación a una legión] aunque todos los soldados estén muertos y hayan sido reemplazados por otros, la legión es la misma» (Accursio).

Si concebimos la sociedad anónima como una corporación, es imposible que atribuyamos responsabilidad a los accionistas por las deudas de la corporación. Para eso las corporaciones tenían un corpus, o sea, un patrimonio. Acierta por ello Harris cuando más adelante afirma la ligazón entre reconocimiento de la personalidad jurídica y responsabilidad limitada (it was the legal personality attribute of the corporation that provided the rationale for them). Las corporaciones tenían reconocida personalidad jurídica al menos desde el siglo XIII por los canonistas (Inocencio IV). Si la personalidad jurídica distinta de la de sus miembros justifica la responsabilidad limitada, también las corporaciones comerciales del siglo XVII debieron gozar de ella. No sólo las del siglo XVIII o XIX y con independencia de lo que dijeran los estatutos de las mismas.

Más adelante, Harris cita a un tratadista de finales del siglo XVIII (Kyd) quien, con toda propiedad, dice que “the effect of the dissolution of a corporation is, that all its lands revert to the donor; its privileges and franchises are extinguished; and the members can neither recover debts which were due to the corporation, nor be charged with debts contracted by it, in their natural capacities”. No puede decirse mejor: los miembros de la corporación extinguida no pueden exigir a los deudores de la corporación el pago de sus deudas ni se puede imputar a los miembros las deudas contraídas por la corporación en el ejercicio, por ésta, de sus “natural capacities”, esto es, de su capacidad de obrar. Harris intenta explicar que esta afirmación de Kyd “no refleja la responsabilidad limitada” (de todas las corporaciones debidamente constituidas) porque se ocupa de la disolución y liquidación de la corporación por las razones del art. 39 de nuestro Código civil – que dejen de funcionar – no de la liquidación “concursal” o por insolvencia. Pero, a continuación, narra el caso de la York Buildings Corporation y explica que los acreedores, a lo largo de más de un siglo (entre 1720 y 1829), no intentaran cobrar sus deudas a los accionistas de la Corporation  (lo que habrían debido hacer a la vista de la incapacidad de pago de la corporation si los accionistas respondieran de las deudas de ésta) porque “At no stage during these century-long proceedings could the issue of personal liability of shareholders be discussed, because the corporation was not disolved and its inability top ay its debts in full was not ascertained” lo que contradice los más elementales principios del derecho concursal aplicable a las compañías mercantiles. El acreedor ha de poder dirigirse contra los responsables de una deuda distintos del deudor (los socios colectivos) cuando han intentado cobrarse con los bienes de éste (beneficio de excusión) sin que sea necesario, en ningún caso, que se declare la insolvencia de la compañía o que ésta sea disuelta y sus bienes convertidos en dinero.

b) Financieramente, imponer responsabilidad a los accionistas, en cuanto ‘socios’ que contribuyen con su aportación a formar el fondo común, no sería congruente para un jurista de la Edad Moderna porque, su posición era semejante a la posición de un stans en la commenda o colleganza, que, obviamente, no respondía de las deudas que pudiera contraer el gestor o tractator.

 

La responsabilidad de los socios y administradores en las sociedades anónimas hasta la Codificación

Si se acepta la argumentación expuesta, las dificultades que tiene Harris para explicar la evolución histórica del Derecho de Sociedades Anónimas desaparecen.

1º Así, en relación con la VOC, afirma:

destacados historiadores de la VOC como Oscar Gelderblom, Abe de Jong y Joost Jonker (2013) han afirmado que, en 1623, la VOC era una sociedad con responsabilidad limitada. Cuando la Cámara de Middelburg aplazó el pago de los derechos de importación en 1611, los recaudadores de impuestos de Zelanda no embargaron los bienes de la VOC, sino que amenazaron a los administradores con encarcelarlos por deudas. A partir de esto, estos autores concluyeron que los directores tenían responsabilidad personal por las deudas de la compañía, y… que los accionistas pasivos (participanten) gozaban de responsabilidad limitada. En 1623, se resolvió que el texto de los bonos se redactaría de nuevo para excluir explícitamente el recurso de los acreedores a la persona o propiedad de los que suscribían los bonos en nombre de la VOC…”

La interpretación de Gelderblom et al es correcta. Hasta tiempos bastante recientes, la responsabilidad por las deudas no era patrimonial sino personal. El deudor respondía con su persona (con su cuerpo) no con sus bienes. La prisión por deudas – como medida coercitiva para inducir el pago – es un remanente de dicha concepción “personal” de las deudas. Por tanto, no tiene nada de raro que los recaudadores de impuestos de Zelanda consideraran más eficaz meter en la cárcel a los administradores hasta que alguien pagara los impuestos debidos por la compañía que andar buscando bienes embargables.

2º Harris sostiene, además, que

El régimen de responsabilidad de la VOC es confuso porque, a diferencia de la EIC, tenía dos clases de accionistas: los ya mencionados participanten pasivos y los bewindhebbers activos. Los accionistas pasivos sólo tenían derecho a una parte de los beneficios. La VOC también tenía dos niveles de gobierno, seis Cámaras municipales y una sociedad unida. Los accionistas activos ejercían por su condición de gobernadores de sus respectivas Cámaras municipales y podían ser nombrados administradores de la sociedad unida (miembros del Herren XVII). La responsabilidad de los accionistas pasivos de la VOC no estaba definida en los estatutos ni en ninguna otra parte (de Jongh, 2011). La cláusula 42 de los estatutos de la VOC eximía específicamente a los administradores, que también eran los accionistas activos, de las deudas salariales. Los estatutos no hacen referencia al supuesto de insolvencia y disolución».

Y más adelante explica que, hasta que se disolvieron las “cámaras” en las que estaba dividida la VOC (una por cada una de las seis ciudades que ‘fusionaron’ en la VOC sus propias compañías de Indias), los administradores de cada una de las cámaras respondían personalmente de las deudas que contraían por cuenta de la cámara.

No parece que el régimen de responsabilidad que describe sea “confuso”. Es el régimen vigente para las compañías de comercio en la Edad Moderna que he explicado más arriba: de las deudas de la compañía de comercio responde el patrimonio social y los ‘actuantes’ que, normalmente, son socios (a los que Harris llama «accionistas activos») y, si las cámaras locales no eran, en sí mismas, corporaciones, con más razón (los administradores de esas compañías agrupadas bajo la corporación que era la VOC respondían personalmente de las deudas sociales). Y tampoco tiene nada de raro – el Derecho cambiario ya estaba completamente desarrollado en el siglo XVII – que si los administradores suscribían los “pagarés” o reconocimientos de deuda, respondieran personalmente de la deuda incorporada al documento. De ahí que, con el paso del tiempo “los bonos no fueran emitidos y suscritos por los administradores, sino por el tesorero de la corporación” lo que eliminaba cualquier riesgo patrimonial para los administradores derivado de la aplicación de las reglas del Derecho Cambiario.

3º Y Harris reconoce que a finales del siglo XVIII ya existía «una doctrina de la responsabilidad limitada» de la que enumera tres indicios:

En primer lugar, los accionistas no podían, en la práctica, ser detenidos por las deudas de la sociedad en la que poseían acciones; por lo tanto, no se les podía obligar a pagar sus deudas. En segundo lugar, una ley de 1662 confirmó la exención de los procedimientos de quiebra de los accionistas al sostener que no eran comerciantes (sólo los comerciantes estaban sometidos a la quiebra). En tercer lugar, se puede inferir de una sentencia que, cuando una sociedad anónima no estaba autorizada a exigir nuevos desembolsos a sus miembros, no venían obligados a pagar las deudas de la corporación.

Que la VOC o la EIC no fueran nunca insolventes impide saber qué habría pasado en tal caso, pero hubo muchas, muchísimas sociedades anónimas – corporaciones societarias – que devinieron insolventes. Y no tenemos noticia de que los acreedores se dirigieran contra los accionistas. Sólo en el caso de los bancos, por razones particulares que no hace falta exponer ahora. En lo que ahora importa, no es que a finales del siglo XVIII se hubiera formulado una doctrina de la responsabilidad limitada. La doctrina al respecto es mucho más antigua y reza que los miembros de una corporación no responden de las deudas de ésta por las razones que he expuesto más arriba.

 

El problema de la tesis de Harris

Podría decirse que Harris infringe el argumento ad ignorantiam. Que los estatutos sociales de las corporaciones comerciales constituidas en el siglo XVIII (bancos, aseguradoras y canales sobre todo) no limitaran la responsabilidad de sus miembros (made no reference whatsoever to the liability of shareholders; there is no mention of pretending – la corporación – to have limited liability for shareholders) no permite deducir a contrario que éstos respondieran con su patrimonio de las deudas de la corporación. Al revés. La ausencia de referencia a esa cuestión en las acts of incororation que emitía el Parlamento inglés a petición de los empresarios es prueba, precisamente, de que era una cuestión indiscutida: los miembros de una corporación no respondían de las deudas de ésta. De ahí también que los tratadistas del siglo XVIII – Harris cita a Blackstone y a Kyd – no incluyeran entre los atributos básicos de una corporación el de la responsabilidad limitada de sus miembros.

The five core attributes: to have perpetual succession, to sue and be sued by its corporate name, to purchase lands, and hold them, to have a common seal and to make by-laws”.De hecho, Blackstone tampoco cita la personalidad jurídica ni la transmisibilidad de la condición de miembro entre tales atributos. Porque no está pensando específicamente en corporaciones comerciales, sino en corporaciones en general. Y, por la misma razón, tampoco es extraño que la expresión limited liability no aparezca en las bases de datos de textos jurídicos hasta las primeras décadas del siglo XIX y que, ni siquiera en el siglo XIX aparezca la expresión shareholder liability. Lo mismo ocurriría si buscáramos la expresión legal personality porque el concepto jurídico se incorpora muy tardíamente al common law aunque, obviamente, el fenómeno de la responsabilidad limitada o el de la personificación jurídica estuviera presente en Inglaterra desde la Edad Media. Hasta la Codificación, la idea de personificación jurídica y la de corporación no se diferenciarán, de manera que todas las corporaciones tendrán personalidad jurídica y sólo las corporaciones serán consideradas personas jurídicas. Eso cambia definitivamente con la Codificación mercantil francesa y acaba extendiéndose a Alemania y los países de common law cuando reconocen personalidad jurídica a las sociedades de personas, esto es, a sociedades no corporativas.

Y, así planteada la cuestión, deberíamos concluir que el éxito de la VOC y la EIC y finalmente de la sociedad anónima en los siglos XVIII y XIX no se alcanzó, como sugiere Harris, “sin que la responsabilidad limitada fuera uno de sus rasgos esenciales”. Lo era. Pero lo era porque eran corporaciones, no porque fueran sociedades, que también lo eran.

 

El nacimiento de la responsabilidad ilimitada de los accionistas

En la segunda parte de su trabajo, Harris sostiene que en el medio siglo que va desde 1780 a 1830 emergió la responsabilidad ilimitada (así, ilimitada) de los accionistas por las deudas de la sociedad anónima. Pero reconoce inmediatamente que tal responsabilidad se proclamó para los accionistas de unincorporated companies que proliferaron a partir de la Bubble Act por la reluctancia del Parlamento a responder a las solicitudes de “incorporación” provenientes de los comerciantes. Los juristas prácticos, que conocían el Law of Corporations pero también conocían el Law of Partnerships o, en general, el Company Law y el Law of Trusts tuvieron que agudizar el ingenio para obtener las ventajas de la corporación (gobierno corporativo mediante acuerdos adoptados por mayoría; centralización de la gestión en un board of directors; fungibilidad de los miembros que, por tanto, pueden crecer en número casi ilimitadamente, aumentando las posibilidades de acumular capital…) sin disponer de una carta fundacional que asegurase la vida eterna y la irresponsabilidad ¡de los promotores y administradores! por las deudas sociales. Los juristas utilizaron también el trust , pero en lugar de poner al frente del patrimonio dado en trust a un trustee, pusieron un board of trustees y ajustaron los derechos de los beneficiaries para que su posición se asemejase al de los accionistas de una bussiness corporation. Y utilizaron la partnership a la que dotaron de estructura de gobierno de carácter corporativo (con un board y una assembly) publicando en sus “estatutos” la limitación de responsabilidad de los members o incluyendo las cláusulas correspondientes en los contratos que celebraba la compañía (de seguro) con terceros. Es decir, utilizaron todos los sucedáneos que pudieron de una corporación regularmente constituida.

En este sentido, Harris cuenta que, según Montefiore, «incorporation was indeed sought ‘principally for the purpose of exempting the shareholders from any responsibility as partners’, lo que indica, claramente, que estas «corporaciones irregulares» estaban sometidas al Derecho de las sociedades de personas.

 

Las leyes generales de sociedades anónimas

Con las leyes generales de sociedades anónimas que empiezan a proliferar en todo Occidente a partir de la segunda mitad del siglo XIX, cristaliza la business corporation como una combinación de la antigua corporación y compañía de comercio con los rasgos que hoy tiene la sociedad anónima. Estas leyes dibujan la sociedad anónima con rasgos corporativos (órganos sociales, elección de los administradores, acuerdos sociales adoptados, como en cualquier corporación, por mayoría, concentración de la gestión en los administradores, monopolio de la representación de la corporación por los administradores, libre transmisibilidad de las acciones como adaptación de la libre entrada y salida de los miembros de la corporación, separación absoluta entre el patrimonio de la corporación y el patrimonio de sus miembros dando libertad a los promotores para establecer en los estatutos el régimen de responsabilidad de los accionistas…) y rasgos societarios (formación del patrimonio con las aportaciones de los socios que crean un fondo común, derecho a participar en los beneficios, derecho a la cuota de liquidación, preeminencia de los socios sobre los administradores, libertad para disolver la corporación y liquidar el patrimonio repartiéndoselo entre los socios y amplia libertad para decidir, por consenso entre los socios sobre cualquier asunto atinente al patrimonio corporativo regulando las relaciones entre los socios…).

La evolución posterior incluirá un ajuste del Derecho Concursal para adaptarlo a las corporaciones insolventes y la aparición de las modificaciones estructurales (fusiones) como mecanismo para transmitir los patrimonios corporativos por vía de sucesión. Ni un Derecho Concursal de las corporaciones ni un Derecho de fusiones entre corporaciones fue necesario hasta que aparece y se desarrollan las corporaciones comerciales (v., Alfaro, Persona jurídica, p 263 ss). Tiene razón Harris en que el creciente recurso al endeudamiento para financiar los proyectos emprendidos por las corporaciones comerciales del siglo XIX – ferrocarriles – explica la urgencia de desarrollar un Derecho Concursal Corporativo, pero eso no significa que, hasta que no se reguló la insolvencia de las corporaciones comerciales no supieran los juristas que los miembros de una corporación no respondían de las deudas de ésta. No tiene razón tampoco, a mi juicio, respecto de la importancia de la responsabilidad limitada para el desarrollo de la Revolución Industrial. Las empresas manufactureras no requerían de grandes capitales. La sociedad anónima es “cosa” de las compañías de ferrocarriles, bancos y compañías de seguros. Eso explica por qué la sociedad anónima no es dominante en el panorama societario hasta el siglo XX y por qué en EE.UU., como narra el propio Harris, existían regímenes de responsabilidad de los accionistas diferentes según el Estado de incorporación y las diferencias al respecto no perjudicaron el crecimiento de la industria: “la principal industria de la época (textiles) en un estado industrial líder (Massachusetts) no parece haberse visto afectada negativamente por el régimen de responsabilidad ilimitada durante esta fase crucial de industrialización anterior a 1830. Esto sugiere que la limitación de la responsabilidad de los accionistas no fue un factor importante… Massachusetts y otros estados de Nueva Inglaterra adoptaron y extendieron gradualmente las leyes de responsabilidad limitada. Pero no hay pruebas… de que lo hicieran porque la responsabilidad ilimitada había retrasado su crecimiento económico».

En fin, la posibilidad de desembolso parcial del valor nominal de las acciones permitió a las compañías «engatusar» a los inversores y, a la vez, ofrecer más o menos garantías a los acreedores en función de la importancia que tuviera el crédito para la compañía en cuestión. Así, por ejemplo, un banco podía emitir acciones de un valor nominal de 10 pero permitir a los suscriptores desembolsar sólo 1 de forma que los 9 restantes solo serían reclamados si la compañía devenía insolvente y los acreedores lo reclamaban. En compañías de seguro, por ejemplo, esta configuración de las acciones aumentaba el crédito de la compañía sin obligar a mayores desembolsos a los accionistas. Restos de esta concepción se encuentran en el artículo 385.2 LSC: los liquidadores sólo pueden reclamar a los accionistas el desembolso de los dividendos pasivos pendientes “en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores”.

 

Conclusión

Ron Harris cae en el ‘presentismo’ que se achaca frecuentemente a juristas y economistas que estudian instituciones históricas y que utilizan para explicarlas categorías conceptuales (‘conflicto entre accionistas y acreedores”) que son útiles para explicar el funcionamiento de los mercados de capitales contemporáneos pero no los inicios del comercio trasatlántico. Le ocurre lo mismo que a esos que ven en los molinos de Bazacle-Castel  o incluso en las sociedades de publicanos romanas protosociedades anónimas. Como juego intelectual es atractivo. El problema es que, al poner el foco en los problemas que hoy puede plantear la limitación de responsabilidad (el conflicto entre accionistas y acreedores), se corre el riesgo de no prestar atención a las razones que explican por qué los comerciantes neerlandeses o londinenses consideraron una gran idea organizar corporativamente su compañía de comercio y se pierda lo más importante: las sociedades anónimas son una innovación jurídica y financiera de primer orden, pero el valor de esta innovación no estuvo en que permitiera a los inversores limitar su responsabilidad por las deudas del patrimonio empresarial sino en que les permitió acumular capital en grandes cantidades reuniendo a miles de inversores y destinarlo a empresas comerciales de grandísima envergadura y duración indefinida. Eso no se podría haber logrado sin combinar la compañía de comercio con la corporación. Pero, en el “experimento”, hubo que deformar tanto la compañía como la corporación. Aunque, bien mirado, dado que las personas jurídicas no son seres humanos, ni siquiera animales sintientes, bien podemos decir que nadie resultó herido en el experimento

Foto: Jamie Kettle, Unsplash