Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Releyendo a Harold Demsetz (Hacia una teoría de los derechos de propiedad, 1967)

 

En sentido económico, la persona jurídica es una forma de propiedad (property) colectiva. El patrimonio societario o fundacional no deja de estar formado por bienes que, económicamente sirven a los socios o a los beneficiarios de la fundación entendidos como un conjunto. Pero sería un gran error considerar que, jurídicamente, los socios son los propietarios directos o indirectos de los bienes que forman el patrimonio societario. Por no hacer esta distinción se cometen algunos errores dogmáticos que han lastrado la comprensión de la personalidad jurídica.

Los economistas se han ocupado de los problemas de la propiedad colectiva suponiendo que lo que es de titularidad colectiva es un ‘bien’ o un conjunto de bienes (property). Paradigmático es el caso del ‘padre’ de la doctrina de los property rights, Harold Demsetz. En su pionero trabajo sobre el tema, Demsetz pone el siguiente caso:

“Supongamos que un propietario de un derecho de propiedad comunal que está arando una parcela de la finca común observa a un segundo propietario comunal que construye un dique en una parcela adyacente. El granjero prefiere disponer del arroyo tal como está y por lo tanto pide al ingeniero que detenga la construcción del dique. El ingeniero responde: ‘Págueme para que yo pare’. El granjero replica: ‘Le pagaría de buena gana, pero ¿qué es lo que usted me garantiza?’. El ingeniero responde: ‘Puedo garantizarle que no continuaré construyendo la represa, pero no… que otro ingeniero no retome la obra porque esto es propiedad comunal; no tengo derecho a impedírselo’. La que sería una negociación simple entre dos personas bajo un sistema de propiedad privada se transforma en una negociación más bien compleja entre el granjero y cualquier otra persona. Ésta es la explicación básica, según creo, para sustentar la preponderancia de la propiedad individual en lugar de la propiedad colectiva. Por cierto, un aumento del número de propietarios es un aumento en la característica comunal de la propiedad y lleva, por lo general, a un incremento en los costos de la internalización”.

Obsérvese que Demsetz no está imaginando que los personajes de su ejemplo son ‘copropietarios’ de la finca en el sentido de los artículos 392 ss CC. Porque en una copropiedad o comunidad de bienes, el uso privativo por cada uno de los comuneros de la cosa común que impide el uso por parte de los demás está prohibido. Sólo los usos compatibles con el uso por los demás están permitidos, de manera que el problema que narra Demsetz no se plantearía (v., art. 394 CC que permite el ‘uso solidario’ de la cosa común por parte de todos los comuneros). Demsetz está suponiendo que los derechos de cada uno de los individuos sobre la cosa común – la parcela – no están definidos. Y Demsetz está omitiendo que los intereses de cada uno de los stakeholders sobre la parcela común son heterogéneos, lo que aumenta los costes de transacción que impiden el acuerdo que garantiza la explotación eficiente del recurso.

Pasemos ahora al análisis de Demsetz de la ‘corporation’ o sociedad anónima. Aquí es donde los economistas abandonan la categoría jurídica de ‘propiedad’ (property) y se ‘pasan’, sin decirlo, a la de ‘persona jurídica’ cuando tratan de dar razón de la formación y gobierno de patrimonios. Téngase en cuenta, no obstante, que el concepto de corporation es más restringido que el de persona jurídica ya que, de acuerdo con la descripción del mismo que hacen los economistas, se refieren a una persona jurídica corporativa de base personal cuyos miembros tienen derechos residuales transmisibles sobre el patrimonio.

Demsetz dice que la sociedad anónima es una forma de ‘propiedad colectiva’ cuya estructura viene diseñada por la interrelación de “economías de escala, costes de negociación, externalidades y modificación de derechos de propiedad”.

(i) Las economías de escala determinan que para financiar el proyecto empresarial se recurra a muchos inversores – los accionistas que suscriben las acciones – que obtienen así la ventaja de la diversificación.

(ii) Los elevados costes de negociación que resultarían si todos los que han aportado el capital “participaran en cada decisión” sobre el patrimonio formado con sus aportaciones, y que harían que “las economías de escala… se vieran rápidamente superadas”, llevan a delegar la toma de la mayor parte de las decisiones en los administradores y a formalizar en (acuerdos) las decisiones restantes (órganos). Se trata de una ‘delegación’ en sentido económico, no jurídico, los administradores no son delegados de los socios. En efecto, la sociedad anónima sólo fue posible históricamente porque como explicara Hansmann, las posiciones de los accionistas se hicieron homogéneas (una acción es igual que otra acción, que otra acción). Esa homogeneidad ‘a la baja’ reducía los costes que Demsetz llama de negociación. Todas las personas jurídicas deben lidiar con este problema y lo hacen, normalmente, empleando la misma técnica: los stakeholders más numerosos reciben un haz de derechos y deberes homogéneo y sencillo. Así ocurre en las mutuas con los clientes (el producto mutualizado como puede ser el seguro está estandarizado) o con las cooperativas de trabajadores (el salario y las condiciones laborales son semejantes para todos los cooperativistas).

(iii) La delegación significa, en la práctica, dar el control del patrimonio a los administradores, lo que, a su vez, genera costes de agencia ya que los administradores no son los ‘propietarios’, esto es, gestionan un patrimonio ajeno y sus intereses y los de los ‘propietarios’ no están perfectamente alineados.

(iv) Además, en caso de quiebra de la sociedad anónima, los accionistas se verían obligados a pagar de su bolsillo las deudas restantes. Eso crea incentivos para ‘aislar’ sus patrimonios de dicha quiebra, lo que requiere costosísimas negociaciones con todos los acreedores potenciales del patrimonio empresarial.

(v) La posibilidad de cada accionista de vender sus acciones sin consentimiento o conocimiento de los demás exige un aislamiento todavía más intenso del patrimonio del accionista y, en términos jurídicos, convertir a la acción en ua ‘cosa’ a la que aplicar las normas del Derecho de Cosas. La responsabilidad limitada deviene imprescindible y se reducen los conflictos entre los accionistas y de éstos con los administradores.

Todo esto, dice Demsetz, modifica de tal manera la posición de los accionistas en relación con los bienes que forman el patrimonio que es la empresa corporativa, que no podemos calificarlos como propietarios de dichos bienes. Son

“esencialmente prestamistas de capital y no propietarios, aunque puedan participar en decisiones tan infrecuentes como una fusión. Son propietarios de acciones, no de la corporación”.

Esta tesis sigue extendida entre buena parte de los economistas y algunos juristas, sobre todo en los Estados Unidos.

 

Una mejor explicación, creo, de la función económica de la sociedad anónima o personalidad jurídica es la siguiente.

Cada uno de los bienes que pertenecen a un patrimonio son propiedad (jurídica) del titular de ese patrimonio. Por eso es perfectamente correcto decir que Juan o Manuela son propietarios de los bienes que forman su patrimonio individual; que son acreedores o deudores de los créditos o deudas que forman parte de su patrimonio. Pero es incorrecto decir que Juan o Manuela son propietarios de los bienes o acreedores o deudores de los créditos y deudas que forman parte de JMSA, es decir, ‘Juan y Manuela Sociedad Anónima’, una sociedad de la que cada uno ostenta el 50 % del capital social. Porque la propietaria de los bienes, la acreedora y la deudora es la sociedad anónima.

En este marco de discusión, que Juan y Manuela no puedan usar los bienes que pertenecen a JMSA no debe extrañar. Los accionistas de la General Motors no tienen derecho a usar los automóviles que fabrica esta marca. Ni los accionistas de Mc Donalds pueden pretender que les sirvan gratis las hamburguesas que se venden bajo esa marca. Los accionistas de una sociedad anónima no pueden ejercer las facultades de un propietario ni de un copropietario sobre los bienes que forman el patrimonio de la corporation; ni pueden contraer deudas de las que responderá la sociedad anónima ‘con todos sus bienes’ (art. 1911 CC); ni adquirir bienes para la sociedad anónima ni ejercer “acciones civiles y criminales” en interés de ese patrimonio salvo de forma subsidiaria (actio pro socio). Los socios, al formar con sus aportaciones el patrimonio y dotarlo de agencia, transmutaron sus derechos reales de propiedad sobre cada uno de los bienes aportados en un derecho de participación en el gobierno y en las ganancias que genere el patrimonio, que es la posición de un socio de una sociedad con personalidad jurídica. Y, como no son propietarios, los accionistas carecen de las facultades de los propietarios (derecho a usar, transmitir y excluir), facultades que corresponden a la persona jurídica que, como no es un individuo, ha de ejercitarlas – capacidad de obrar – a través de los órganos sociales ocupados por individuos.

Pero, en sentido contrario, la posición de los accionistas tampoco puede equipararse a la de los acreedores de la persona jurídica, por ejemplo, los obligacionistas, como pretendía Demsetz y han sostenido otros. Porque los accionistas no son sólo los titulares residuales del patrimonio social (tienen derecho al ‘neto’) sino que son también titulares residuales de las decisiones sobre dicho patrimonio (tienen derecho a adoptar a través de los órganos sociales todas las decisiones sobre dicho patrimonio propias del propietario de los bienes que lo forman que no estén asignadas por contrato celebrado por ellos mismos a terceros, Hart/Moore).  Esto los convierte en titulares económicos y ‘políticos’ del patrimonio cuya titularidad jurídica corresponde a la persona jurídica.

Esto significa que, jurídicamente, la posición de los accionistas es distinta de la posición de un acreedor tal como dibuja ésta última el Derecho de Obligaciones. Por ejemplo, accionistas y obligacionistas disponen de remedios diferentes para hacer valer sus derechos. Los obligacionistas tienen los remedios típicos de cualquier acreedor de un derecho de crédito: exigir el cumplimiento de su obligación a la persona jurídica, resolver y recibir la indemnización de los daños derivados del incumplimiento (art. 1124 CC). Por el contrario, las acciones de cumplimiento que ostentan los accionistas las ostentan, no respecto del patrimonio social, sino en relación con el contrato de sociedad, de manera que son remedios frente al incumplimiento del contrato social por los administradores o los demás socios (acciones de responsabilidad contra los administradores y acciones de impugnación de acuerdos sociales). Pero no ostentan acciones y remedios de tutela de los derechos absolutos, que corresponderán a la persona jurídica como la acción reivindicatoria ni tampoco, respecto de los créditos, las acciones correspondientes, de cumplimiento.

foto: @thefromthetree