Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de Miguel Ángel Boldova Pasamar, Naturaleza jurídica de los programas de cumplimiento, Revista General de Derecho Penal, Nº. 37, 2022

De lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal se deduce que la persona jurídica queda eximida de responsabilidad penal si el delito ha sido cometido por un empleado pero la persona jurídica cuenta con un modelo de organización y gestión «que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» (criminal compliance program o CCP en adelante) y, cuando el delito ha sido cometido por un administrador, dado que, en principio, no hay «nadie por encima» de él en la jerarquía organizativa de la persona jurídica, se requiere que el compliance program prevea la existencia de un órgano de supervisión (compliance officer en la jerga) que funcione efectivamente y cuya supervisión haya eludido fraudulentamente el administrador (aunque el consejo de administración puede fungir como compliance officer).

En el trabajo que resumo a continuación, Boldova analiza la naturaleza jurídica de estos programas de cumplimiento, esto es, en qué figura dogmática hay que incardinar esta causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Boldova formula la cuestión diciendo que se trata de

si la ausencia o insuficiencia de las medidas de organización y gestión (que implican en todo caso tareas de supervisión y control) para prevenir delitos desempeña únicamente una función excluyente de la responsabilidad, tal y como parece deducirse en principio de su configuración legal como eximente, o si también sirve para fundamentar o constituir el supuesto de hecho de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 Ya pueden imaginar que alguien que considere que la responsabilidad de las personas jurídicas no puede ser más que formalmente penal (esto es, exigida por jueces penales en el marco de un proceso penal pero de carácter exclusivamente patrimonial; fundada en un criterio de imputación que no tiene que ver con la culpabilidad sino con los criterios propios de la responsabilidad patrimonial; limitada a la imposición de consecuencias aflictivas de carácter patrimonial – no personal – y derivada de «los hechos delictivos que cometen las personas físicas que actúan en su lugar, con fundamento en la relación jurídica existente entre ellas«) tiene que concluir que estamos ante una causa de exclusión de la responsabilidad y no ante el fundamento o supuesto de hecho de la responsabilidad penal de la persona jurídica (como piensan Feijoo o Silva).

Eso no supone ‘desobedecer’ al legislador. Eso supone reconocer que el Derecho es una techné o un ars (Yan Thomas) y que las novedades legislativas han de encajar limpiamente en el artefacto jurídico en el que se integran o hay que construir un nuevo artefacto para albergarlas.

Según Boldova, la posibilidad de excluir la responsabilidad penal por la implementación de un CCP no convierte

«a la responsabilidad corporativa regulada en los artículos 31 bis y ss del Código Penal en una que categorialmente tenga que ser necesariamente de naturaleza penal o que deba asumir el concepto analítico del delito empleado para la persona física».

Pero la voluntad del legislador es clara:

«establecer todo un régimen completo e integral de responsabilidad penal de las personas jurídicas… si no independiente, sí… autónomo del de la persona física (art. 31 ter)» (que) «alcanza su máxima expresión de autonomía con el establecimiento de una eximente propia y exclusiva para la persona jurídica».

¿Es suficiente la existencia de una eximente propia de la persona jurídica para afirmar que «el hecho delictivo corporativo puede ser típico, antijurídico, culpable y, en consecuencia, punible»?

La respuesta – dice Boldova – es que no. Dentro de las categorías dogmáticas penales, la exención de responsabilidad de la persona jurídica encajaría, al menos, en las siguientes: causa de atipicidad, causa de justificación, causa de exclusión de la culpabilidad o excusa absolutoria

Explica el catedrático de la Universidad de Zaragoza que las SSTS de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016, contra legem a mi juicio, atribuyeron a la acusación la carga de probar que «el delito había sido favorecido o propiciado por la desorganización de la persona jurídica, elemento en el que aquella jurisprudencia ve la esencia y razón de ser de su castigo«. Con ello, el Supremo dio la vuelta al art. 31 bis ya que convirtió una eximente en fundamento de la responsabilidad: «, “la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia (atipicidad) misma de la infracción” dijo el Supremo. La Fiscalía General del Estado, por el contrario, dijo que se trata de una «excusa absolutoria».

Estos planteamientos oscurecen la verdadera razón por la que se impone la pena – multa – sanción patrimonial a la persona jurídica: el patrimonio de la persona jurídica se beneficia efectiva o potencialmente de la comisión del delito, de manera que lo que necesita una justificación es que no responda si queremos prevenir la comisión de delitos por los que actúan por cuenta y con efectos sobre patrimonios personificados. Y sólo está justificado que no respondan si se demuestra que se hizo todo lo que se pudo – por quien podía hacerlo – para evitar la comisión del delito. Como eso es muy difícil de probar (siempre se podría haber hecho más, puesto que, efectivamente, el delito se ha cometido), el legislador facilita a la persona jurídica la carga de la prueba con el recurso al CCP.

Por ello, creo, el razonamiento del Supremo es insostenible. Se basa -aparentemente- en que ha de respetarse «el principio de presunción de inocencia de la persona jurídica». Tamaña antropomorfización de las personas jurídicas no se veía desde aquello de Jerjes y los azotes al mar. Parecería que el ponente de esas sentencias pensó que no se podía meter en la cárcel a la persona jurídica sin probar su culpabilidad. Es evidente que la acusación tiene la carga de probar la comisión del delito por parte de la persona física y que se trató de un delito cometido en beneficio y en ejercicio del cargo o puesto de administrador o empleado de la persona jurídica. Es ahí donde ha de destruirse la presunción de inocencia. Pero no hay ninguna inocencia que destruir a la hora de imputar la responsabilidad por esos hechos al patrimonio en cuyo beneficio y por cuya cuenta se produjo la conducta delictiva. Al razonar así y como en el famoso caso de los jueces que no sabían Derecho y otorgaron la indemnización por el atropello del anciano por un Porsche a las monjitas del asilo donde residía el anciano (con lo que se inducía a las monjitas a sacar a los ancianos a pasear a la autopista), el Supremo está induciendo a las personas jurídicas a pagar salarios a sus administradores y empleados que les lleven a asumir riesgos legales, a jugar en el límite de la ley, sabedoras de que si las cosas salen bien – no se descubre el delito – todos salen ganando pero si salen mal – se pilla al delincuente – el patrimonio de la persona jurídica no se verá afectado. Piénsese que si se pagan salarios estratosféricos ligados a la consecución de objetivos (o amenazo con despedir a los que no consigan determinados resultados), la persona jurídica estaría induciendo a sus administradores y empleados a cometer delitos con lo que no deja de resultar un tanto hipócrita que, si efectivamente estos los cometen, la persona jurídica pueda alegar, para librarse de la multa y como causa de justificación que tenía en marcha un CCP ‘certificado’ por la consultora más reputada – y cara – del mercado.

Dice Boldova que esta curiosísima doctrina del Supremo ha tenido como consecuencia práctica «un freno a la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas… un vaciamiento… e incluso su impunidad», hasta el punto de que «la eximente no se ha aplicado como tal en sentencia alguna«. Esta doctrina lleva a que sea la acusación la que tenga que probar un «estado de cosas peligroso y... (el) defecto de organización… que favorece que se cometan delitos» y, no obstante, una vez probada tal cosa (¿cómo puede probar la fiscalía estos extremos sin hacer una investigación profunda, una auténtica auditoría, en la persona jurídica procesada?) todavía la persona jurídica podía probar que tenía en marcha un CCP adecuado y efectivo. Como dice Boldova, esto no se compadece con el hecho de que «la persona jurídica… carga con el título de imputación del delito atribuido a la persona física, en cada caso uno distinto». La persona jurídica no responde penalmente por cometer un delito «corporativo» cuya conducta típica es «haberse organizado mal». No hay «tipicidad en paralelo» a la de la persona física.

Sin embargo, aunque Boldova considera que es la defensa la que ha de probar el ‘debido control’ y la ausencia de defectos organizativos, termina, como el resto de la doctrina penalista más sensata, explicando la imposición de responsabilidad a la persona jurídica como responsabilidad «por defecto de organización que ha propiciado el delito».

Pero eso es, en mi opinión, poco convincente. Al menos por las siguientes razones:

(i) Porque es imposible probar una relación de causalidad entre el «defecto de organización» y la comisión del delito.

(ii) Porque hay muchas otras medidas mucho más eficaces que un CCP para reducir la comisión de delitos en el seno de una persona jurídica. Por ejemplo, la retribución de los empleados retrasando la percepción de los bonus hasta que se verifique que no hay riesgos jurídicos que puedan convertirse en siniestros o la selección como empleados de personas especialmente aversas al riesgo (no debería uno contratar a Madoff y luego alegar que tenía un CCP de alta calidad en funcionamiento) o el abandono de mercados en los que sea difícil mantenerse ‘limpios’ o la selección de proveedores de ‘alta calidad’ o el diseño de los puestos de trabajo dividiendo las tareas y el acceso a los fondos (como hacía Franco para evitar que sus generales le dieran un golpe de Estado) etc.

(iii) Porque si de lo que se trata es de reducir los «defectos de organización» que propician la comisión de delitos, no se entiende por qué sólo se ‘premia’ la reducción de la comisión de determinados delitos y no cualquier delito, incluidos por tanto, los delitos cometidos por administradores y empleados de los que es víctima la propia persona jurídica (según la distinción de Schünemann entre Unternehmens- y Betriebskriminalität). Es más, cuanto más desorganizada esté una persona jurídica, más fácil será para sus empleados y administradores apropiarse de su patrimonio y éstos preferirán robar a la propia persona jurídica que delinquir en su beneficio si, precisamente por la desorganización existente, es más fácil salir bien librados en este caso que cometiendo delitos contra terceros que tienen todos los incentivos para descubrirlos, denunciarlos y perseguirlos.

(iv) Y porque la pena para la persona jurídica no es proporcional al «grado de desorganización» sino a la gravedad del delito cometido por el administrador o empleado. Si la existencia de un defecto de organización o no es una cuestión discreta, la pena a la persona jurídica debería ser siempre la misma y calculada – como se hace con las sanciones administrativas – en función del tamaño del patrimonio de la persona jurídica, no sólo en función de la gravedad del delito cometido por la persona física.

Pero el argumento más relevante en contra de esta tesis del «defecto organizativo» como supuesto de hecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se deriva de la propia naturaleza de las personas jurídicas. Se puede estar con Boldova en que la comisión del delito por los administradores o empleados es de por si un indicio muy serio de que la organización de la persona jurídica deja mucho que desear, de manera que es razonable presumir la existencia del defecto organizativo y poner sobre la persona jurídica la carga de probar lo contrario y que esto, junto con las atenuantes del art. 31 bis 2 demostraría que la carga de la prueba de la existencia de un CCP adecuado y eficaz corresponde a la defensa, no a la acusación. Y también con su conclusión respecto de que «la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas es siempre objetiva».

Pero no se puede estar de acuerdo en que la persona jurídica responda por haberse organizado mal.

La persona jurídica responde porque las personas jurídicas no pueden actuar por sí mismas. De modo que las conductas de sus órganos (o, en el caso de las personas jurídicas personalistas, de sus socios-administradores) son conductas de la propia persona jurídica. Los penalistas desprecian la principal razón de ser de las personas jurídicas: ser mecanismos de imputación. Si los individuos que ocupan los cargos orgánicos cometen un delito en el ejercicio de sus funciones, no se hace violencia a la realidad si se dice que es la persona jurídica la que ha cometido el delito de la misma forma que no se hace violencia a la realidad decir que Boliden provocó o no un vertido de metales pesados en el río Tinto. No necesitamos, para imponer responsabilidad, que la organización interna de la persona jurídica (cómo se toman las decisiones en relación con el patrimonio personificado) sea defectuosa (no se necesita ni para imponerle multas administrativas ni para exigirle que indemnice los daños que ha causado a terceros). Esto no quita para que el legislador quiera – palo y zanahoria – premiar a aquellas personas jurídicas cuyas reglas de adopción de decisiones sean especialmente adecuadas para lograr como resultado intensificar la vigilancia sobre la conducta de los órganos de las personas jurídicas.

La tesis del «desvalor de organización» que aceptan los penalistas más ‘moderados’ no puede explicar por qué la responsabilidad del art. 31 bis Código Penal se aplica sólo a las personas jurídicas y no a organizaciones que carecen de personalidad jurídica (por ejemplo, un fondo de inversión, una UTE, una comunidad de propietarios, una mutua a derrama) pero en las que hay individuos que actúan por cuenta y con efectos sobre el patrimonio de los individuos que forman parte de esas organizaciones – que son miembros de las mismas – a través de otras instituciones jurídicas como la representación. Estas organizaciones pueden estar «mal organizadas» pero, como carecen de personalidad jurídica, no son imputables simplemente porque los particulares han recurrido a una técnica jurídica para la acción colectiva distinta de la personificación de un patrimonio como es la representación. Y el art. 129 CP establece exactamente las mismas medidas (sólo que no las refiere como «responsabilidad penal» sino como «consecuencias accesorias») para las «organizaciones» que carezcan de personalidad jurídica, sólo que éstas no se benefician de la exención por disponer de un CCP a excepción, naturalmente, de la multa (porque sólo los patrimonios pueden responder del pago de multas) y la pérdida de la personalidad jurídica, o sea, la de patrimonio dotado de capacidad de obrar. Realmente incomprensible.

Imagen: Georg Schrimpf