Por Francisco Pertíñez Vílchez

Una nota sobre la STJUE de 13 de julio de 2023 sobre la cláusula IRPH

 

Introducción

La STJUE de 13 de julio de 2023 dictada en el asunto C-265/22  (ZR y PI vs Banco Santander) ha dispuesto en su  apartado 65 que en la valoración de si es abusiva una cláusula no transparente relativa al cálculo de intereses en un contrato de préstamo, como es la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH, es pertinente:

“comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado”

El fundamento transcrito es crucial y anuncia un cambio en la manera de entender el juicio de abusividad subsiguiente a la falta de transparencia de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato con trascendencia, no sólo para el caso de las cláusulas IRPH, sino también de lo que todavía quede de las cláusulas suelo y de los préstamos en divisas.

Sobre este cambio de paradigma incidiremos más adelante, pero apuntamos ahora a título introductorio que el desequilibrio que requiere el juicio de abusividad de las cláusulas no transparentes sobre el objeto principal del contrato no puede seguir siendo la mera alteración subrepticia del precio (tesis de la Jurisprudencia nacional en relación a las cláusulas suelo e hipotecas en dividas), sino que requiere una valoración de la magnitud del precio resultante por la aplicación de la cláusula no transparente en comparación con el precio de mercado existente al tiempo de la celebración del contrato: es decir, una valoración acerca de si por mor de la cláusula el precio es caro y no simplemente distinto del que se creía haber pactado.

 

El método de cálculo del IRPH arroja un resultado superior al tipo medio de mercado

El JPI nº 17 de Palma de Mallorca planteó una serie de cuestiones prejudiciales que básicamente se referían a la incidencia que en el juicio de transparencia y abusividad de la cláusula IRPH podía tener la recomendación contenida en el preámbulo de la Circular del Banco de España de 5/1994 de 22 de julio de aplicar un diferencial negativo a la TAE en préstamos en los que se emplease el índice IRPH. La razón esgrimida en la circular era que al tomarse en consideración para el cálculo del IPRH -como tipo de interés medio ponderado en las operaciones de crédito hipotecario iguales o superiores o tres años para la adquisición de vivienda libre (según la definición del Anexo VII de la misma Circular 5/1994)- no sólo el tipo de interés nominal de aquellas operaciones, sino también las comisiones, el resultado era superior al tipo de interés nominal medio de mercado.

Como bien se ha advertido (Ernesto Suárez Puga, “Las incomprensiones del Juez y del TJUE en torno a la TAE y al IRPH”, Almacén de Derecho, 14 de julio de 2023) este fragmento del preámbulo de la Circular 5/1994 no impone un deber de información precontractual directo a las entidades financieras en su relación con la clientela de productos hipotecarios, sino que se refiere a la manera en que se ha de calcular la TAE. Además, de seguirse dicha recomendación, su efecto sería contradictorio, puesto que la rebaja propuesta de la TAE no implicaría una reducción del coste real del crédito con índice IRPH, sino sólo de la información que se transmitiría sobre dicho coste real, produciéndose entonces una auténtica distorsión sobre el valor de la oferta en el mercado de los préstamos diferenciados al IRPH. Ciertamente, el técnico del Banco de España que hubiera pensado esto y que lo hubiera trasladado al preámbulo de la Circular 5/1994 no estuvo muy acertado.

Sin embargo, no se puede negar que el preámbulo de la referida circular pone de manifiesto una realidad sobre el método de cálculo del IRPH que no ha sido tenida en cuenta por la Jurisprudencia española, como es que el índice IRPH por su propio modo de cálculo y no por circunstancias azarosas imprevisibles resulta superior al “tipo practicado por el mercado”.

En el preámbulo se señala como causa el efecto de la incorporación de las comisiones en el cálculo del IRPH, pero podríamos añadir, para el caso concreto de la comparación del índice IRPH con el  euribor, que al conformarse el tipo de interés referenciado al euribor por la suma de un diferencial, por el efecto de dicho diferencial, la media de los tipos de interés ponderados de los préstamos hipotecarios que se concierten en cada momento (en la que tiene un peso esencial en el mercado hipotecario español los préstamos referenciados al euribor) será por definición superior al euribor vigente en dicho momento. Lo contrario, que en un momento dado el IRPH sea inferior al euribor, no es imposible, pero para que pasase tendría que darse una circunstancia tan insólita como que la mayoría de los préstamos referenciados al euribor lo fueran con un diferencial negativo o que prevaleciese en el mercado hipotecario español la concertación de préstamos hipotecarios con un interés fijo inferior al euribor vigente (este aspecto ya se puso de manifiesto en un trabajo precedente, “El devenir de la cláusula IRPH tras la STJUE 3 marzo 2020: transparencia, carácter abusivo e integración” Diario la Ley, 4 de septiembre de 2020, criticado por parte del profesor Fernando Pantaleón en “Implicaciones económicas de la cláusula IRPH”, Almacén de Derecho, Sep. 26, 2020.)

 

La importancia del “hallazgo” en el juicio de transparencia y abusividad sobre la cláusula IRPH

Frente al hallazgo de que el índice IRPH será por esencia superior a los tipos medios de mercado, la cuestión que había de resolver el TJUE en el asunto de referencia es si esta circunstancia, ignorada por la Jurisprudencia española y reflejada en un simple preámbulo de una mera circular del Banco de España, debía tener transcendencia en el juicio sobre la transparencia y la abusividad de la cláusula IRPH, resolviendo afirmativamente la STJUE de 13 de julio de 2023.

El tener literal del fallo dice:

“para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.”

El fallo señala que de la circular en cuestión se desprende que para igualar el índice IRPH con el tipo de interés de mercado sería preciso aplicar un diferencial negativo. Obviamente, el fallo no está señalando que la circular imponga la aplicación de un diferencial negativo a la comercialización de préstamos con índice IRPH, sino simplemente que de su preámbulo se deduce que el índice IRPH es superior al tipo de interés medio de mercado y esa evidencia debe tener consecuencias sobre la exigencia de transparencia y el ulterior control de abusividad, conforme al art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

Por lo que respecta a la obligación de transparencia, según dispone el apartado 59 de la sentencia:

“A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.”

Y más adelante, en el apartado 60:

“Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio.”

Sin embargo, no concreta la sentencia cuál es el elemento de información concreto que el prestamista debería aportar al consumidor para que pudiera valorar este hecho con pleno conocimiento de causa: si basta a tal efecto la expresión de la TAE (obviamente, no distorsionada con la aplicación del diferencial negativo que propugnaba la Circular 5/1994) o si era necesaria una advertencia concreta de que el índice aplicado resultaba superior al tipo medio de mercado o aportar una comparación entre el índice IRPH y el tipo medio de mercado y si esa comparación debía ceñirse al momento actual de la celebración del contrato de préstamo o había de ser histórica. Lo único meridianamente claro es que la mera publicación en el BOE del método de cálculo del IRPH contenido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 no es suficiente para que un consumidor medianamente atento y perspicaz conozca que el índice IRPH es por esencia superior al tipo medio de mercado, pues este es un conocimiento que pertenece al ámbito de la investigación jurídica y aún me atrevo a decir que muchos investigadores todavía no son conscientes de esa evidencia.

No obstante, no creo que la STJUE de 13 de julio de 2023 resulte trascendente por lo que respecta a la definición de la obligación de información sobre la cláusula IRPH puesto que esta cuestión había quedado resuelta por la precedente STJUE de 3 marzo de 2020 (Asunto Gómez del Moral vs Bankia, C-125/18), al señalar aquella como un elemento especialmente pertinente de la obligación de transparencia proporcionar al prestatario la información histórica sobre la evolución del índice IRPH en los dos últimos años (apartado 54), asumiendo el Tribunal Supremo español desde el “pack” de sentencias de 12 de noviembre de 2020 la ausencia de dicha información –práctica habitual en la contratación hipotecaria española- como determinante de la falta de transparencia de la cláusula IRPH.

En lo que resulta verdaderamente trascendente la STJUE de 13 de julio de 2023 es en el juicio de abusividad ulterior a la constatación de la falta de transparencia de la cláusula. Según el ya mencionado apartado 65 de la sentencia, en la valoración de cuando es abusiva una cláusula que de manera no transparente establezca como índice de referencia el IRPH se ha de comparar el tipo de interés resultante de la suma de dicho índice más el diferencial pactado, con el tipo de interés legal, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes.

Este criterio, que no es nuevo, sino que fue introducido ya por la STJUE 26 de enero de 2017  (Asunto Banco Primus, C 421/14, en relación a la cláusula 360 días), nunca ha sido tenido en cuenta por la Jurisprudencia española que, por ejemplo, en relación a las cláusulas suelo nunca ha valorado la magnitud cuantitativa de la cláusula: si establecía un tipo mínimo del 2, del 3 o del 4% y si este límite resultaba superior a los tipos medios de mercado, bastando para que la cláusula suelo sea declarada abusiva el hecho de que su inclusión supusiera “subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación” (criterio extraído de mi libro, Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Aranzadi, 2004, pág. 136). Pues bien, la STJUE de 13 de julio de 2023 lo que dice precisamente es lo contrario: hay que valorar si el precio resultante es objetivamente desequilibrado, es decir, caro. La comparación ha de hacerse además teniendo en cuenta la foto fija existente al tiempo de la celebración del contrato. Ello descarta que haya de tenerse en cuenta en la valoración del carácter abusivo de la cláusula IRPH el carácter imprevisible de la evolución futura de los índices de referencia, como hicieron el pack de sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020.

Se debe recordar que según ilustra la referida Circular 5/1994, el IRPH por definición será siempre superior al tipo medio de mercado y que hasta la fecha ha sido también superior al euríbor. Sin embargo, antes de lanzar las campanas al vuelo y de arrojar a decenas de miles de perjudicados a un procedimiento judicial hay que tener en cuenta que el criterio de valoración del carácter abusivo de la cláusula IRPH establecido por la STJUE de 13 de julio de 2023 dista mucho de ser preciso, pues se ha de tomar en consideración un cocktail de elementos que arrojan un pronóstico más que incierto.

En primer lugar, ni la STJUE de 13 de julio de 2023, ni la precedente STJUE de 26 de enero de 2017 califican cuánto de superior al interés legal o al tipo medio de mercado ha de ser el interés resultante; no se dice, si simplemente ha de ser superior o si habría de ser manifiestamente desproporcionado (criterio del art. 1 de la Ley de Azcárate de represión de la Usura), aunque si tomamos en consideración la definición de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva 13/1993, el desequilibrio ha de ser “importante”. Por otro lado, se establece una comparación hasta con tres elementos: con los modos de cálculo generalmente aplicados (en el mercado hipotecario español, habría de entenderse el euríbor), con el tipo de interés legal y con los tipos de interés aplicados en el mercado en contratos de préstamo con un importe y duración equivalentes, pero no se aclara si el tipo de interés resultante ha de ser superior a estas tres magnitudes o bastaría con que fuese superior a cualquiera de ellas.

Además, obliga la propia sentencia a tener en consideración si hay o no comisiones –singularmente, la de apertura- con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista (apartado 67), pues en el cálculo de los índices IRPH ya se tienen en cuenta las comisiones aplicadas a los contratos hipotecarios a más de tres años que se concierten.

Demasiada incertidumbre y demasiada libertad de valoración en manos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

 

La aplicación de un índice legal sustitutivo

Otro jarro de agua fría en las aspiraciones de los afectados por la inclusión de una cláusula IRPH es el de las consecuencias de una eventual nulidad de la cláusula. Mientras el TJUE se mantenga firme en su inflexible y criticable doctrina acerca de la prohibición de moderación o integración de las cláusulas declaradas abusivas, de la que son recientes exponentes, las  STJUE de 31 de marzo de 2022 (Asunto Lombard Lízing, C‑472/20) y la STJUE de 27 de abril de 2023 (Asunto AxFina Hungary Zrt., C-705/21), no resulta conforme a derecho comunitario la solución de sustituir el índice IPRH por el euríbor, manteniendo el mismo diferencial.

En coherencia con dicha doctrina, siguiendo los postulados de la STJUE de 3 marzo de 2020 (Asunto Gómez del Moral vs Bankia, C-125/18), la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula IRPH sería, a elección del consumidor, la nulidad total del contrato o la sustitución del índice IRPH previsto en el contrato en cualquiera de sus modalidades (Bancos, Cajas o entidades), por un índice legal de carácter sustitutorio, que sería el previsto por la Disposición adicional 15ª (apartado 3) de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, que no es otro, que, ¡atención! el índice IRPH entidades más un diferencial.

El resultado es absurdo, porque supone sustituir un índice IRPH, por otro índice IRPH, esto es, declarar nula una cláusula, para que todo siga exactamente igual. Pero o una buena cuestión prejudicial convence al Tribunal de Justicia de la UE de lo absurdo de su interpretación o las cosas están como están.

Foto: JJBOSE