Adán Nieto Martín*

 

I

 

Imaginen que tenemos éxito. El Derecho Penal Internacional (en adelante DPI) cuenta con un quinto crimen: el ecocidio. Varias empresas multinacionales son juzgadas en países del primer mundo o ante la Corte Penal Internacional por haber causado desastres medioambientales. Sus dirigentes han sido condenados a penas privativas de libertad, si bien alguno de ellos, dada su avanzada edad, no han entrado en prisión. Las empresas implicadas han sido sancionadas con multas ciertamente elevadas pero, al fin y al cabo, multas. Los jueces han evitado utilizar sanciones en forma de prohibición (interdictivas). Han considerado que no tiene sentido, por ejemplo, prohibir durante cinco años a la principal empresa energética del país que participe en explotaciones de petróleo. El daño que esto podía causar a la gran multinacional, y a sus puestos de trabajo, es enorme y además deterioraría la imagen del país.

Si descendemos ahora a las víctimas, la situación nos dejaría un gusto más amargo. Los hechos que se han juzgado ocurrieron hace más de una década. El daño medioambiental se ha consolidado y, mientras tanto, nadie se acordado de ellas. El gobierno local ha emprendido una campaña de reforestación de las zonas más dañadas. Ahora, con poco éxito, intenta que la empresa multinacional asuma estos costes. Pero la zona de la tragedia sigue sumida en la miseria.

La existencia de un proceso penal ha llevado a la empresa a hacer una defensa penal tipo “bunker”. Ha negado ser la causante del daño y no ha emprendido ninguna acción de reparación. Sus abogados le han indicado que esto podría ser interpretado como una asunción de responsabilidad penal. Siguiendo esta misma estrategia, tampoco han compensado a ninguna víctima, ni mucho menos han pedido disculpas. Por otro lado, las víctimas tampoco han estado presentes en el país del primer mundo donde el proceso ha tenido lugar. A algunas de ellas se les ha tomado declaración por videoconferencia. Pero han vivido el proceso penal como algo totalmente ajeno.

 

II

 

Quizás piensen que esta crónica imaginaria es algo exagerada. Pero muestra uno de los principales retos que implica la creación de una figura como el ecocidio: ser útil, más allá de cumplir con el imperativo kantiano de justicia. Y para ser útil, como intentaré exponer a continuación, es necesario disponer de un sistema de penas más imaginativo del que disponemos actualmente.  Los problemas que se relatan en la crónica constituyen en realidad son comunes al Derecho penal internacional denominado «post-Núremberg», dentro del que el delito de ecocidio constituye solo la primera batalla.

El DPI que hoy conocemos es un Derecho Penal pensado para sancionar a dirigentes gubernamentales en el marco de un escenario bélico o parabélico, como puede ser el de una dictadura militar que reprime brutalmente a una parte de la población o un grupo armado que siembra el terror en una zona del país. El papel que, en este escenario, tienen las empresas suele ser el de cómplices (aiding and abetting). La discusión no ha variado mucho desde que en los juicios de Núremberg se enjuiciaría a IG Farben por el suministro del gas Zyklon.

De manera complementaria a este primer modelo, el DPI Post-Núremberg debe ser un Derecho Penal de tiempos de paz y, sobre todo, un Derecho Penal de los negocios; centrarse en los comportamientos de grandes empresas multinacionales que constituyan violaciones graves de los derechos humanos o dañen gravemente el medio ambiente. Esto no implica en modo alguno que el nuevo DPI deba desatender la responsabilidad individual. Sino que al igual que ocurre con el Derecho Penal tenga “dos patas” que le permitan caminar con rapidez y estabilidad.

Este DPI de las grandes corporaciones debe girar en torno a dos ejes principales, derivados ambos sin dificultad de los Principios Rectores de Naciones Unidas para empresas multinacionales: (en adelante, PR): cumplimiento normativo y reparación y acceso a la justicia.

El primer eje se refiere al injusto y el epicentro debe situarse en lo que los Principios Rectores denominan la due diligence y que en realidad, como muy bien muestra la ley de vigilancia empresarial francesa, es cumplimiento normativo en derechos humanos. Es decir, al igual que ocurre con el Derecho Penal que se deriva del D. Leg. 231 en Italia, el objetivo es incentivar a que las empresas a que adopten medidas de cumplimiento que impidan violaciones graves de derechos humanos o atentados serios al medio ambiente. La gran especialidad de este cumplimiento normativo es que en buena medida es un cumplimiento por parte de terceros. Las empresas vienen obligadas a asegurar que sus filiales, sus proveedores o joint ventures locales respeten los derechos humanos.

 

III

 

El segundo eje que, es el que quiero abordar con más detenimiento aquí, es la reparación y el acceso a la justicia. Los PR manejan un concepto muy amplio de reparación. Expresamente indican que

“La reparación puede incluir disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas y sanciones punitivas (ya sean penales o administrativas, por ejemplo multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, por ejemplo, los requerimientos o las garantías de no repetición”.

Hace ya algunos años Naciones Unidas publicó un interesante documento que caminaba en la misma dirección: La Declaración de 1985 relativa a las víctimas de abuso de poder. En él se abogaba por la mediación u otros mecanismos de resolución de conflictos, orientados a facilitar la conciliación y promover la compensación.

Estos textos, y otros que podrían citarse, ponen de manifiesto la necesidad de operar un cambio importante en lo que concierne a los fines de la pena en el DPI de las corporaciones. La reparación de las víctimas en el sentido amplio o global que mencionan los PR debe desplazar a otros fines de la pena como el retributivo o el preventivo general. No obstante, no creo que este cambio genere excesivas antinomias en relación con los fines de la pena. Por dos razones. La primera es que, en un Derecho Penal con “dos patas” la retribución o la prevención general pueden quedar suficientemente servidas a través de la imposición de la pena a los individuos, a las personas físicas. La segunda es que la reparación en sentido amplio, enmarcada en procesos de justicia restaurativa, puede colmar también en buena medida los otros fines de la pena, como mostraré a continuación.

En lo que sigue expondré dos niveles distintos a través de los cuales la justifica restaurativa puede servir para conformar el derecho penal internacional post Núremberg.

El primero consiste en alumbrar una nueva generación de sanciones que denominaré sanciones restaurativas: su finalidad es la reparación, pero también permitir que las víctimas – como titulares de un interés legítimo (stakeholders) especialmente importante por los efectos brutales que en sus vidas ha tenido la actividad de la empresa – participen de forma más activa e intensa en el gobierno corporativo. Se trata en última instancia del stakeholders capitalism tan de moda en los salones de Davos. Un buen ejemplo de este tipo de sanciones es la denominada multa de capital – equity fine – que expondré a continuación.

El segundo nivel es el propio de la justicia restaurativa que, aunque nacida y desarrollada en un escenario muy distinto al que ahora nos ocupa como es el de la justicia juvenil, debe pasar a formar parte, en mi opinión, del escenario de política criminal del DPI post-Núremberg.

 

IV

 

Las llamadas multas de capital (equity fine) funcionan, básicamente, como sigue: cada una de las acciones de la sociedad anónima o partes del capital de la sociedad que recibe la sanción debe ver reducido su valor en proporción a la cuantía de la multa. Por ejemplo, si la multa es de 10.000.000 de euros y la empresa tiene 100.000 acciones, cada acción debe reducir su valor en 100 €. A la vez la empresa y por este importe, emitiría nuevas acciones (por ejemplo, 50.000 nuevas acciones de un valor nominal de 200 € cada una) que se depositarían en un fondo administrado en interés de las víctimas. No entro ahora en uno de los aspectos probablemente más complejos de este tipo de multa que es determinar precisamente cómo y por quién se administra este fondo. Lo importante es señalar, que, de un lado, los rendimientos que ese fondo genere deben invertirse en proyectos de reparación y, de otro, que el paquete de acciones del que las víctimas son titulares les permitirá influir en la gestión de la entidad. Lógicamente, si la empresa reincide, también lo hará la influencia de las víctimas en dicha gestión. La multa tampoco deja indiferentes a los socios que – a diferencia de las multas tradicionales – habrán sentido en sus propios bolsillos de manera directa las consecuencias de la infracción, con lo cuál es de suponer que aumente su presión para que en el futuro la empresa mejore sus mecanismos de diligencia debida en derechos humanos. Estos socios serán en muchos casos fondos de inversión, con lo que la denominada inversión socialmente responsable ganaría enteros si este tipo de multa se hiciera realidad.

 

V

 

Pero como señalaba, un segundo nivel, al lado de esta nueva tipología de sanciones, puede ser la utilización directa de procedimientos de justicia restaurativa. Este modo de justicia alternativa tiene como objetivo lograr una reparación integral a través de un proceso en el que participen las víctimas y demás afectados por el delito.

La capacidad que la justicia restaurativa tiene para solucionar los problemas es que no le interesa el «supuesto de hecho» (Tatbestand) sino el conflicto que existe tras él. Por ello el objeto del proceso restaurativo es mucho más ambicioso que el del proceso penal: trata de comprender las causas que han generado un determinado suceso y que subyacen al mismo en su totalidad. Por eso como primer paso el proceso restaurador exige contar con una correcta cartografía o descripción del conflicto.

En general, la principal causa del conflicto se encuentra en el propio victimario, es decir, en la empresa que ha cometido la infracción. El papel de la empresa en un proceso restaurativo es radicalmente distinto al que tiene en el proceso tradicional. No se trata sólo de reparar o pagar una sanción. Es algo más complejo: la reparación sólo tiene sentido cuando la empresa conoce qué hizo mal y lo asume. Esta asunción de responsabilidades podría llevarse a cabo por ejemplo a través de una investigación interna que se plasmara en un informe público. Es probable que la investigación ponga de manifiesto que la solución del conflicto empieza por la adopción de medidas dentro de la propia empresa, esto es, por la propia «resocialización». Así, por ejemplo, medidas como el despido de los directivos responsables o la mejora del programa de cumplimiento normativo en materia de derechos humanos. Sería aconsejable que las víctimas o, por ejemplo, las agencias estatales de derechos humanos, supervisaran este proceso.

La justicia restaurativa asume también que el delito no sólo genera daños materiales o – de un modo más abstracto – lesiona bienes jurídicos. Todo delito produce daños inmateriales y afecta a relaciones humanas que hay que restaurar también. Los delitos contra los derechos humanos o el medio ambiente generan desconfianza y resquemor hacia la empresa que ha causado el daño. Estos daños se traducirán en un daño reputacional o, dicho de manera más exacta, una pérdida de legitimación de la empresa ante la comunidad afectada. La relación en muchos casos linda la bipolaridad “amor/odio”. Las víctimas de estos delitos, sin embargo, y a diferencia de otro tipo de víctimas, necesitan que la empresa sobreviva porque, en ocasiones, es la principal fuente de ingresos en la zona.

En este punto el proceso restaurador debe comenzar con una petición de disculpas a través del diálogo directo de los dirigentes empresariales con las víctimas. Es imprescindible que estos abandonen sus despachos y visiten y oigan a las víctimas. A partir de aquí, y en la medida de lo posible, la empresa debe reparar los daños ecológicos o socioeconómicos causados por su comportamiento, pero también debe intentar modificar su entorno, es decir, alterar los factores que han hecho posible la comisión del delito.

Este reto es en realidad una cuestión de Responsabilidad Social Corporativa (RSC). Las versiones más recientes y coherentes de RSCCorporativa entienden que su función es gestionar la legalidad, asegurar que la actividad de una empresa es valorada y considerada legítima en su entorno. Y la comisión de un delito que se traduce en una catástrofe medioambiental o una violación grave de derechos humanos supone una quiebra o desaparición absoluta de la legitimidad. Por esta razón, en este punto la RSC haría bien en fusionarse con la justicia restaurativa para solventar el inmenso problema de legitimidad que tiene que aceptar.

 

VI

 

No me es posible desarrollar aquí los mimbres es este nuevo tipo de justicia restaurativa empresarial que acabo de exponer. Para finalizar quiero sólo señalar que comienza a existir una práctica que apunta en esta dirección. Son los acuerdos a los que suelen llegar grandes empresas con gobiernos o con fiscalías cuando se producen graves violaciones a derechos humanos o al medio ambiente.

Estos acuerdos suelen concretarse en la puesta disposición de ingentes cantidades de dinero por parte de la empresa multinacional, con el fin de realizar proyectos reparadores. En Italia, por ejemplo, ENI acaba de firmar un acuerdo con la comunidad nigeriana de Aggah. También en el caso del Golfo de Méjico, British Petroleum firmó un acuerdo con el gobierno de los EEUU, con el fin de reparar a las víctimas de su vertido. Un caso verdaderamente espectacular es el de la compañía minera brasileña Samarco, filial de alguna de las multinacionales mineras más importantes del mundo y que causó uno de los desastres ecológicos más impresionantes de la historia del Brasil. Samarco ha invertido millones de dólares en un proceso de reparación gestionado por una Fundación – la Fundación Renova – constituida ex profeso con este fin.

La experiencia muestra que este tipo de fondos reparadores acaban, a menudo, en un fiasco absoluto. Las víctimas y las comunidades afectadas, pese a las medidas de reparación, no suelen conformarse con las indemnizaciones. Tampoco la empresa acaba entendiendo que se ha hecho mal y acaba transmitiendo este resentimiento a las víctimas. Por eso, muchos de estos acuerdos no impiden que, al final, el caso acabe ante los tribunales. Pasar de la reparación a la restauración, tal cómo aquí se propone, daría sin duda mejores resultados. La reparación es incapaz de atender al conflicto social, a los daños inmateriales, a la petición de disculpas y a la asunción de responsabilidades que exigen las víctimas. Procesos de justicia restaurativa empresarial, planteados como alternativa al proceso penal, y articulados a través de una nueva tipología de Deferred Prosecution Agreement, con los fiscales nacionales o, en su caso, con la fiscalía de la Corte Penal Internacional podría ser una de las herramientas más eficaces del derecho penal internacional post-Núremberg.

* Esta entrada se basa en la conferencia pronunciada dentro del ciclo se Seminarios, “Disastro e danni ambientale: Ecocidio Un giudice penale internazionale per i “diritti della Terra”?  Facoltá di Giurisprudenza. Universitá de Pisa. 27 de noviembre de 2020

Foto: Günther Forg, Sin título, Museo Reina Sofía