Por Sergio Pérez González

 

Nuevas formas del trabajo y ampliación de la tutela penal laboral

 

La reciente modificación del artículo 311 del Código Penal ha suscitado – sucede a menudo – más recelo que aceptación. Lo cierto es que el derecho penal simbólico ensancha sus dominios en estos tiempos de punitivismo acelerado y solo ya el retraimiento estratégico abole delitos; si se moderan las penas, como se sabe, la artillería mediática no perdona. Sin embargo, no tengo claro que esta reforma de los delitos laborales pueda encauzarse en esa lógica simbólica que reparte prevención general indiscriminadamente; al contrario, quizás ha sido confeccionada con una pretensión cortoplacista demasiado particular, de modo que en ese empeño, que el resultado sea simbólico, eficaz o simplemente inocuo, resulta imprevisible.

La reforma introduce un supuesto que castiga a

“los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”

(por cierto, aún “trabajadores”, aún masculino genérico…). El Preámbulo de la modificación reconoce en su apartado V que

“la incorporación de las nuevas tecnologías a la organización del mercado de trabajo ha propiciado una forma de elusión de responsabilidades empresariales mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena”.

Si atendemos a otros “preámbulos” más informales, como las declaraciones de quienes impulsan la reforma, una motivación más situada parece apuntar a la negativa de Glovo por convertir a su personal de reparto en personal asalariado, ya que, dice por ejemplo Jaume Asens, “les sale más a cuenta pagar la multa”.

Para valorar la modificación, quiero plantearme dos preguntas: ¿El Código Penal tenía ya estrategias reprobatorias suficientes frente a conductas como la de Glovo? Y como la respuesta va a ser que no, brota espontánea la segunda: ¿Es conveniente reprobar penalmente de este modo conductas como la de Glovo? Veamos:

 

¿El Código Penal tenía ya estrategias reprobatorias suficientes frente a conductas como la de Glovo?

No. Primero por la prueba empírica: no se les ha condenado por ello. Y, segundo, por la inferencia racional siguiente: La previsión del art. 311.1º CP, vigente desde 1995, incorpora una serie de elementos que podrían recoger, en parte, la nueva realidad laboral que se pretende evitar: la jurisprudencia recoge desde hace años la pretensión doctrinal por reconocer como sujeto pasivo de este delito a los trabajadores de facto (STS 270/2016, de 5 de abril), frente a inoperantes interpretaciones formalistas que consideraban atípica la imposición de condiciones ilegales a quienes no habían firmado un contrato de trabajo (STS 540/2006 de 17 de mayo).

Sin embargo, el art. 311.1º CP no alcanza a castigar las meras conductas de contratación al margen del contrato de trabajo; primero porque, en el caso de que se contrate mercantilmente a un sujeto trabajador asalariado de facto, tal contratación conformaría un nuevo marco de referencia en la previsión del art. 311.1º CP (“derechos que tengan reconocidos por […] contrato individual”), por lo que no se estarían dando condiciones laborales peores que las de ese marco contractual. Podría interpretarse que el marco de referencia de derechos debiera ser el del contrato laboral, ya que se da la presunción de la condición asalariada por la Disposición adicional vigesimotercera de la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales; sin embargo, esto no verificaría la aplicación del art. 311.1º CP, ya que este requiere, al menos, una proyección hacia un perjuicio, supresión o restricción de derechos. Doctrinal y jurisprudencialmente, esta previsión ha venido siendo interpretada como un resultado material sensiblemente diferenciado del mero incumplimiento laboral, de modo que, como indica por ejemplo la STS 208/2010, de 18 de marzo, se exige “un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas resultan notoriamente perjudiciales para el trabajador”. Y no necesaria y objetivamente se da una situación más beneficiosa en una relación laboral que en una mercantil (de hecho, parte del personal repartidor de Glovo prefiere desempeñar su función como sujeto trabajador autónomo).

La nueva previsión, a pesar de que el Preámbulo cacaree la exigencia de un “resultado lesivo”, solo precisa la imposición de condiciones ilegales, por lo que el tipo, si acaso, es de resultado cortado. Basta la contratación al margen del contrato de trabajo para la consumación (anticipada respecto de un perjuicio ulterior que se le supone). Y esta evitación de referencia a un resultado concreto amplía el perímetro del nuevo 311.2º respecto del 311.1º CP, ya que difícilmente, respetando la legalidad, podrá evocarse jurisprudencialmente un desvalor añadido al mero incumplimiento laboral.

Estas especulaciones se enmarañan aún más a la luz de la vía de comisión alternativa prevista en segundo inciso: el mantenimiento de las condiciones ilegales tras requerimiento administrativo. En busca de coherencia sistemática, caben varias lecturas: todas las contrataciones que imponen condiciones ilegales son delictivas y la segunda vía sirve como transitoria para las contrataciones efectuadas antes de la reforma que se empeñan en no ser corregidas; o, haciendo funambulismo en la línea de legalidad del primer inciso, solo son punibles las contrataciones que imponen condiciones ilegales más abusivas que las previstas en la legislación laboral, de modo que el segundo inciso recoge las condiciones ilegales comunes, pero continuadas.

Al margen de estas dos lecturas que se contorsionan para alcanzar la coherencia, queda una tercera, la más incoherente y la más probable: que todas las contrataciones que impongan condiciones ilegales sean formalmente delictivas, pero que solo se persigan las que desatienden los requerimientos administrativos, de modo que el segundo inciso funcionaría como una suerte de cláusula regularizadora o excusa absolutoria camuflada.

 

¿Es conveniente reprobar penalmente de este modo conductas como la de Glovo?

No. En primer lugar, por las cuestiones de técnica legislativa apenas referidas que complican la operatividad inmediata. Y no, aún más rotundamente, por el funcionamiento a largo plazo de la nueva previsión legislativa. La explicación es muy sencilla: configurar un tipo delictivo abstracto a partir de un caso individual y concreto y no de muchas y repetidas situaciones genera un riesgo elevado de no recoger acertadamente los elementos en los que se sustancia la injusticia que se pretende evitar. Ya se sabe, eso de no apuntar con tino el sentido de la afectación al bien jurídico protegido. O, en términos geométricos, es muy probable, casi seguro, no trazar en la dirección adecuada una línea con un solo punto como referencia.

Algo así creo que sucede en esta reforma. Emplear trabajadores sin contrato está mal. Pero no siempre está igual de mal. Pueden darse por buenas las razones de política criminal: que una gran corporación se plante y prefiera pagar las multas en lugar de contratar debidamente a su personal se presenta como causalidad perfecta para activar la ultima ratio penal (aunque quizás con un delito de desobediencia sería suficiente). Por esto, deberían rescatarse de la situación concreta los verdaderos pedacitos de realidad en los que se encripta el desvalor. A mi juicio, que sea una gran corporación; que lo haga mediante una estructuración algorítmica de la ordenación laboral o que se proyecte a una gran cantidad de personas trabajadoras son elementos esenciales de este desvalor específico. No debe olvidarse que se trata de un delito que no puede cometerse por personas jurídicas (no habría sido mal momento para habilitar en este Título el art. 31bis CP), por lo que se activaría el art. 318 CP para que un eslabón de la cadena empresarial expíe los males. No hay que olvidar tampoco que se trata de un bien jurídico colectivo, por lo que muchas contrataciones que impongan condiciones ilegales pueden sustanciarse en un solo delito (continuado, quizá). Y esto equipararía la conducta de Glovo, que afecta al modelo laboral mismo, con conductas relativamente coyunturales que solo podrían criminalizarse en una peliaguda invocación de daños cumulativos, como las horas extras estructurales, las falsas cooperativas, el falso voluntariado, el falso personal becario, la cesión ilegal de personal trabajador… conductas reprobables administrativamente, sin duda, pero que no comparten la enjundia disvaliosa de las nuevas arquitecturas algorítmicas proyectadas por las grandes corporaciones para el mercado laboral. Y así sucederá que el precepto, más pronto que tarde, se aplique con un alto coste social o tensionando su literalidad o se modifique o, simplemente, no se aplique en absoluto. Veremos.