Por Luis Fernández del Pozo

 

Tiene la institución de la separación (y exclusión) una posición vertebral en nuestro Derecho de sociedades de capital. Precisamente, la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones incluye, en sus respectivos capítulos, contiene varios preceptos dedicados a la “protección de los socios”: artículo 86 decies relativo a la transformación, nuevo artículo 126 bis referente a la fusión transfronteriza, y artículo 160 decies relativo a la escisión transfronteriza. Los tres preceptos evocados contemplan, como elemento armonizador común, una (suerte de) derecho de separación reconocido por cierto exclusivamente en favor de los socios que voten en contra de la operación (contrástese con nuestro artículo 346.1 LSC que habla de los socios “que no hubieren votado a favor”). La Directiva en realidad se refiere más bien al “derecho a enajenar las acciones o participaciones, a cambio de una compensación en efectivo adecuada”.

Me temo que la trasposición de la Directiva nos obligará a replantearnos el diseño técnico del procedimiento de ejecución de la separación que es la parte peor regulada y más problemática del instituto. De hecho, existe bajo la legislación actual vigente una pintoresca remisión circular en la materia: para la separación reconocida en la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) a propósito de la transformación, fusión y escisión transfronterizas, traslado internacional del domicilio, la Ley se remite a lo dispuesto en el Título X de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y, por su parte, la LSC en su artículo 346.3 LSC, en referencia a esas mismas operaciones… se remite a la LME.

La cuestión no es trivial porque, entre otras cosas, la trasposición de la Directiva de transformaciones estructurales contempla un sistema de tutela del derecho de socio a través de un procedimiento diferente al de nuestra separación actual y con un precio de rescate fijado desde el primer momento y antes del acuerdo social y del ejercicio de derecho de separación contra el mal diseño actual en que la junta adopta el acuerdo y el socio ejercita el derecho sin conocer cuál sea el precio de reembolso que les será aplicable en sus relaciones.

De cualquier manera que sea, habrá que resolver de una vez por todas la cuestión básica y controvertida de determinación del momento de eficacia de la separación en relación con el status socii. En este breve artículo me propongo de una parte exponer la situación actual del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la integración de la laguna legal y, de otra parte, ofrecer mi propuesta articulada sobre un texto normativo.

 

Existencia de una laguna legal

 

Nada dice la Ley de sociedades de capital sobre el momento preciso en que se pierde la condición de socio por causa de separación y exclusión. Aunque es clamoroso el silencio en sede general del Título IX, Separación y exclusión de socios, semejante laguna legal se detecta en otros ordenamientos de sociedades próximos en que se plantean inevitablemente semejantes problemas.

Ello no fue óbice para que la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales tomara partido en relación con ese “forma especial”. A la sazón su artículo 13.1 lo siguiente:

“Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”.

Por su parte, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital parece presuponer esta misma tesis de la ruptura del vínculo societario desde el momento de ejercicio eficaz de la separación por cuanto en su artículo 46 –a propósito de la transformación- se nos indica que:

“Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio.”

En términos contables: ejercitada que sea la separación por cualquier causa, la sociedad debe reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (con cargo a reservas, por ejemplo). Del artículo 11 se infiere lo mismo a contrario pues bien se explica que hasta que se ejercita el derecho de separación o se acuerda la exclusión solamente existe una “pura y simple expectativa de derecho sin sustancia jurídica equiparable a un verdadera derecho de crédito”. Con todo, el que la posición de socio se haya de contabilizar como pasivo no prejuzga su naturaleza sustantiva porque existe una calificación autónoma en Derecho contable: no en vano, por ejemplo, las rescatables y sin voto se suelen considerar también pasivo.

En sentido opuesto al anterior, en Derecho proyectado, el proyectado Código de Sociedades Mercantiles de 2002 decía en su artículo 152 que:

«el socio quedará separado de la sociedad el día en que tenga lugar el reembolso o la consignación del valor de las partes sociales de que fuera titular.»

De la misma forma, el artículo 271-23 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, bajo el título “Eficacia de la separación y de la exclusión” establecía:

“1. El socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular. Sin el consentimiento del socio excluido no podrá hacerse el reembolso o consignación antes de que hayan transcurrido dos meses desde la adopción del acuerdo o su notificación fehaciente. (…)”

 

Una doctrina dividida

 

A muy grandes rasgos la doctrina científica sigue algunos de dos criterios fundamentales – existen otras tesis intermedias- para la determinación del momento de la pérdida del status socii frente a la sociedad. En lo que sí existe consenso es en que los efectos frente a terceros derivan de la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil para lo cual se establece una regla especial ordenando al registrador que extienda su calificación del acuerdo al reconocimiento y garantía del derecho al reembolso (cfr. artículo 349 LSC).

Según ciertos autores, la pérdida de la condición de socio se produce a partir del momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad del socio de desvincularse de la compañía, justamente por su carácter recepticio (Aguilera, Farrando, Fernández de Córdova, Claros, Rojí…) y, ello, aunque no se haya hecho efectivo el reembolso al socio del valor de su acción o participación. Se entiende que el reembolso es un mero acto debido (artículo 1.113 del Código Civil). En caso de exclusión, la ruptura del vínculo derivaría de la válida adopción del acuerdo social ex artículo 352.1 LSC o de la firmeza de la resolución cuando esta sea necesaria ex artículo 352.2 LSC y habida cuenta que suele entenderse que la resolución judicial tiene eficacia constitutiva.

De seguirse esta tesis, no habría fundamento para defender la existencia -de muy problemática definición en su contenido- de una “situación intermedia” del socio titular de ciertos derechos claudicantes: desde el ejercicio o desde el acuerdo los derechos políticos y económicos inherentes a la posición del socio se dan por desaparecidos. El problema está, claro es, en que el separado o excluido tiene aquí una posición relativamente débil frente a la sociedad: para la defensa de sus derechos porque solo se le reconocería la condición de acreedor de la sociedad. Pensemos en la posible adopción de acuerdos sociales sin su concurso –ni asistencia ni voto- que pueden venir en perjuicio extraordinario de su posición llegando a hacer nula su eficacia práctica (así acuerdos de descapitalización de la sociedad, de distribución extravagante de beneficios etc.). Por otra parte, en caso de que la sociedad o que el socio discuta el presupuesto de su salida de la sociedad –o que discuta el precio- no puede otorgarse una eficacia retroactiva sin fundamento legal a la sentencia que en su caso recaiga: eficacia ex tunc de la sentencia que declarare la nulidad del acuerdo de exclusión o la nulidad del ejercicio del derecho de separación por falta de causa.

Otros autores, por el contrario, se adhieren a la que constituye tesis mayoritaria en la doctrina italiana y alemana, la tesis del pago o del reembolso: que el ejercicio del derecho de separación por la denuntiatio o comunicación recepticia a la sociedad -o la adopción del acuerdo de exclusión o resolución judicial en su caso, sólo constituyen un presupuesto de la disolución del vínculo social que solamente se producirá con la liquidación o reembolso de la cuota correspondiente (Brenes, Cerdá, Sánchez). Quienes sostienen esta tesis defienden que el único efecto inmediato que deriva de la declaración de separación es la apertura de un proceso que culminará, en su caso, con la amortización de las acciones del socio o socios que se separan, reducción del capital y, finalmente, inscripción del acuerdo en el que tiene causa el ejercicio de este derecho. No obstante, tal comunicación resulta idónea para desencadenar por sí sola la variación del capital que conlleva la culminación del expediente de separación. Por tanto, la declaración de separación no tiene como consecuencia la cesación automática e inmediata de la condición de socio, pero desde que aquélla tiene lugar el vínculo social queda afectado entrando en una fase de decadencia. Se sostiene que esta interpretación presenta, a su vez, como ventaja indudable la posibilidad de que el socio que haya manifestado su voluntad de separarse pueda revocar su declaración y evitar el procedimiento de reembolso; aún y cuando el vínculo social del socio que emite la declaración de separación resulte debilitado, permite imputarle los resultados producidos en las operaciones sociales durante el periodo que media entre dicha declaración y la extinción definitiva de su condición de socio. Además, con su declaración de separación deviene titular de un derecho concreto a la liquidación de sus participaciones, pero tal pretensión, en cuanto a interés jurídicamente protegido, no sería un derecho de tercero sino de socio. Una vez que la sociedad recibe del socio la declaración de separación, éste adquiere un derecho a que se le reembolse su cuota de patrimonio social, lo que obligará a la compañía a la apertura de un proceso que culminará con la amortización de las participaciones, la reducción, en su caso, del capital y, por fin, la inscripción del acuerdo en el que trae causa el derecho de separación.

De seguirse esta tesis, se dice, la posición intermedia del socio resulta sumamente robusta toda vez que, en hipótesis, conserva todos los derechos sociales –patrimoniales y políticos- para asegurarse la integridad del reembolso. Cierto es, sin embargo, que prima facie, nos resulte un tanto paradójico que quien declara su intención de separarse de la sociedad conserve la cualidad de socio y que, es perfectamente conjeturable un uso abusivo de sus derechos como mecanismo de chantaje. En todo caso, a diferencia de lo que acontecía anteriormente, en caso de disputa de la causa o del precio ante los tribunales (o ante árbitro), el efecto meramente ex tunc de la sentencia no plantea los problemas de la carencia de retroactividad: el socio excluido solo sale de la sociedad cuando recaiga sentencia firme, el socio separado conserva la posición de socio hasta que se fije un precio idóneo o se declare válida la causa de separación que la sociedad se negó a reconocer.

Para bien o para mal, la resolución de la cuestión sobre el momento de la pérdida de la condición de socio se ha querido vincular, por no poca doctrina y jurisprudencia, con la relativa a la (posible) existencia de un ius poenitendi o derecho de arrepentimiento del socio e, incluso, de la sociedad antes del reembolso: el socio revocando ex post su decisión de separarse con declaración contraria a la comunicada (y con “renuncia” al derecho de reembolso) y la sociedad, adoptando por medio de un acuerdo social ulterior la causa legal o estatutaria de separación o exclusión basada en el correspondiente acuerdo previo. En términos muy generales, los partidarios de considerar que el derecho de separación produce todos sus efectos “automáticamente” desde la comunicación del ejercicio o del acuerdo (resolución judicial) de exclusión, adoptan como corolario de esta postura la conclusión de que ni la sociedad ni el socio no pueden venir sobre sus actos y que el derecho de crédito ya ha nacido y está perfecto. Por el contrario, suele señalarse que una de las supuestas ventajas de la tesis del reembolso es que el socio puede arrepentirse antes del reembolso y la sociedad puede remover la causa de la existencia del derecho mediante un acuerdo “rectificatorio” o “revocatorio”. A decir verdad, la utilidad del reconocimiento de un derecho de arrepentimiento, doble o unilateral, es singularmente útil toda vez que en nuestro modelo regulatorio se ejerce el derecho de separación y se adoptan los acuerdos que llevan embebidos el presupuesto de su nacimiento sin que socios y sociedad puedan sino conjeturar el precio de reembolso.

A decir verdad, nada hay en la naturaleza de las cosas que vincule de manera inextricable la postura adoptada en relación con ambos problemas. Es perfectamente conjeturable un sistema en que la ruptura del vínculo sólo se reconozca con el pago/reembolso y se adopte otro criterio en relación al derecho al arrepentimiento. A juzgar por lo que he leído, la mayoría de la doctrina italiana, por ejemplo, es partidaria de la tesis del reembolso pero ni mucho menos la mayoría reconoce la existencia de un derecho de arrepentimiento al socio a falta de (posible) pacto estatutario en ese sentido. Por si fuere poco, la Ley italiana en limitadas, reconoce expresamente a la sociedad el derecho de enervar la eficacia del ejercicio del derecho de separación por “revoca della delibera e scioglamento della società” (cfr. art. 2473, comma 5, C.c.i).

Afortunadamente, la cuestión sobre el momento en que debe referirse la valoración de las acciones o participaciones del socio separado o excluido tiene una respuesta en gran medida pacífica e independiente de la tesis seguida en la materia del momento de disolución del vínculo societario. Tanto los partidarios de la tesis del negocio unilateral recepticio como los partidarios de la tesis del reembolso suelen presuponer que la fecha de referencia es la recepción de la comunicación o la del acuerdo (resolución judicial) de la exclusión. Con todo, no puede obviarse lo paradójico que resulta para los partidarios de la tesis del reembolso que el montante del crédito esté fijado en un momento anterior –incluso muy anterior- al de reembolso. Lo cual debería llevarnos a reconocer, cuanto menos, de seguirse esa tesis, un derecho a percibir el interés legal desde el nacimiento hasta el pago aunque solo sea por analogía con lo establecido en el artículo 84.1 LSC (en sede de reintegración por mora del accionista) y para mantener incólume la posición de socio.

 

El caos jurisprudencial

 

Visto lo anterior, no es de extrañar el caos que se ha suscitado en los tribunales y en la mismo centro directivo de registros y del notariado (ahora, DGSJFP).

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) ha dictado dos resoluciones con criterios contradictorios : la RDGSJFP de 4 de junio de 2020 (en exp. de auditores 19/2020 ; no publicada en el BOE) y la RDGSJFP de 5 de junio (esta última publicada en el BOE núm. 206, de 30 de julio de 2020). La RDGSJFP de 4 de junio de 2020 sienta la siguiente doctrina que se resume en su fundamento de derecho 4:

«ejercitado el derecho de separación, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado sin que pueda el interesado ejercer otras facultades inherentes a la condición de socio vinculado».

Con cita de las anteriores resoluciones de 25 de junio de 2014 y 5 de abril de 2017 (también recaídas en sede de recursos en materia de auditores), se afirma paladinamente que puede llegarse a esa conclusión

«sin necesidad de entrar en la polémica doctrinal sobre cuál es la naturaleza y alcance de la posición jurídica del socio que ejercita su derecho de separación o de cuál es el momento exacto en que pierde tal condición»,

para luego añadir que:

«lo cierto es que de la regulación contenida en la LSC resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se agota en la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del art. 348 y 348 bis LSC en relación con los arts. 353 y 356 LSC».

Por el contrario, en la RDGSJFP 8809/2020, de 5 de junio se sostiene que la conversión automática del socio excluido (lo que vale, suponemos, también para el socio separado) en mero acreedor social por la cuota de liquidación es un «efecto (que) sólo se produce en el momento en que comienza el pago de dicha cuota liquidativa». En su fundamento de derecho 2 señala terminantemente lo siguiente:

«Ahora bien, no puede entenderse que desde que la exclusión del socio ha sido confirmada por sentencia firme el socio haya quedado automáticamente convertido en un mero acreedor de la sociedad por la cuota de liquidación, pues tal efecto sólo se produce en el momento en que comienza el pago de dicha cuota liquidativa. Por ello, como conserva derechos de carácter económico, debe estimarse que hasta ese momento tienen interés en el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad».

Y añade:

«Por otro lado, la culminación del proceso de exclusión no queda al arbitrio del socio excluido, pues el art. 356 LSC atiende también a los intereses de la sociedad, pues en caso de que aquel no reciba la cantidad correspondiente a su cuota de liquidación puede quedar liberada de su obligación de pago mediante la consignación de dicha (cantidad) en una entidad de crédito en la forma establecida en dicha norma».

La eficacia constitutiva de la sentencia firme de exclusión [afirmada en las SSTS (1ª) de 9 de julio de 2007 y de 27 de mayo de 2013] se predica con respecto al acuerdo de exclusión del socio con participación significativa en los casos del artículo 352.2 LSC: una cosa es que la eficacia del acuerdo de exclusión del socio con participación significativa supeditada a la sentencia firme) y otra cosa muy distinta, la eficacia de la exclusión misma por pérdida de la posición de socio que se produce cuando la sociedad paga (o pone a disposición del socio afectado) el importe de la liquidación de su participación (cfr. art. 356.1.2 LSC).

El Tribunal Supremo en su Sentencia 32/2006, de 23 Enero, parece que opta por la tesis de la recepción por la sociedad de la voluntad de separación expresada por el socio pero en el bien entendido que se hizo para defender la improcedencia del derecho de la sociedad de enervar los efectos mediante acuerdos sociales posteriores lo que constituía la verdadera cuestión debatida. Efectivamente, expresada la voluntad inequívoca de separación por modificación del sistema limitativo de la transmisibilidad de las participaciones, la sociedad pretendió dejar sin efecto el acuerdo que motivó el ejercicio del derecho del socio. Y en la resolución se concluía que la sociedad no podía dejar sin efecto el acuerdo de modificación de estatutos en perjuicio de quien, confiado en tal acuerdo, había ejercitado ya el derecho que la ley le confería. La sociedad podía rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar, pero nunca en perjuicio de quien había ejercitado el derecho, salvo conformidad de éste por infracción de lo que resulta del artículo 6.2 del Código Civil. Ejercitado en forma y de manera tempestiva el derecho de separación, se generan auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 Código Civil) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que, en palabras del Alto Tribunal, generaría un derecho ilusorio por parte del socio). Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos y no condiciones potestativas: debe procederse al reembolso de la participación del socio tras su valoración, dando cumplimiento a lo que ordenan los actuales artículos 353 a 359 LSC. Esta es la solución que parece, asimismo, acoger la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 186/2014 de 14 de abril de 2014. En esta ocasión, se trataba de una sociedad profesional dedicada a la prestación de servicios profesionales de ingeniería, ingeniería técnica y delineación, constituida por tres socios. En un determinado momento, uno de los socios comunicó a la entidad su decisión de separarse. Posteriormente, los otros dos socios profesionales comunicaron su decisión de separarse de la sociedad y, tras este hecho, en junta de socios de la compañía se acordó su disolución, en atención a la concurrencia de la causa legal de que no haya socios profesionales que pudieran cumplir el objeto social, por falta de ingenieros superiores. El primero de los socios que había comunicado su voluntad de separarse interpuso demanda en la que pedía que se declarara la eficacia inmediata de su derecho de separación ejercitado el día 9 de noviembre de 2010 y que se condenara a la sociedad a pagarle el importe proporcional a sus participaciones del valor de la sociedad profesional; y, subsidiariamente, que se declarara la nulidad del acuerdo de liquidación adoptado en la junta de 2 de diciembre de 2010. Las cuestiones que se planteaban en la litis eran, por un lado, desde qué fecha podía considerarse efectivo el derecho de separación y, por otro, la relativa a la valoración correcta de las participaciones habida cuenta que el ejercicio del derecho de separación había supuesto que la sociedad profesional incurriera en causa legal de separación. Al hilo de tales interrogantes, el Tribunal Supremo recuerda que el artículo 13.1 LSP confiere a los socios profesionales un derecho de separación, a ejercitar en cualquier momento cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido. Pero su ejercicio ha de hacerse de acuerdo con las exigencias de la buena fe. Conforme a este mismo precepto, el derecho de separación se hace efectivo desde que se comunica a la sociedad.

No es de extrañar que en las audiencias haya opiniones para todos los gustos:

1º) Partidarias de la tesis de le eficacia solutoria del vínculo desde la recepción de la comunicación del socio a la sociedad de su deseo de separarse son varias sentencias.

Adopta esta tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 diciembre de 2015, que concluye que no pueden votar en una junta que decide sobre la exclusión dos de ellos que ya habían ejercitado su derecho de separación.

La falta de legitimación se proyecta solo sobre dos demandados porque si bien en la junta general se adoptó el acuerdo de excluir a los dos demandantes de su condición de socios, en el punto anterior esos dos demandantes habían comunicado a la misma junta el ejercicio de su derecho a la separación, desconocido finalmente por la entidad demandada y que es el objeto de la pretensión actora. En el desarrollo secuencial de la junta el ejercicio de ese derecho fue previo al acuerdo de exclusión, de manera que su reconocimiento en el proceso (si es que procede, integrando ello la cuestión de fondo) lo que impediría sería justamente la exclusión posterior al no formar parte los socios excluidos de la sociedad por su separación.

Dos sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña dictadas el 15 de enero de 2018 (11/2018 y 12/2018) se inclinan por la tesis en la que la pérdida de la condición de socio se produce con la comunicación recepticia del derecho de separación a los efectos de la clasificación concursal del crédito nacido del ejercicio del derecho de separación. Una vez que el socio manifestó su voluntad de separarse, esta es eficaz:

“Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles.”

En fin, también la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019, en el famoso asunto de “Bon Preu” aunque sea en un obiter dicta, insiste en este último sentido:

“22. El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad.”

2º) No faltan sentencias de audiencias con pronunciamientos contrarios a los anteriores y a favor de la tesis de conservación de la posición de socio hasta el reembolso.

La Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª), en su Sentencia nº 239/2011, de 8 de julio tuvo que pronunciarse sobre este punto no resuelto por el legislador. La Sala señala que comparte el criterio según el cual el efecto inmediato que deriva de la declaración de separación es la apertura de un proceso que culminará con la amortización de las acciones del socio que se separa, reducción de capital y, finalmente, inscripción del acuerdo en el que tiene causa el ejercicio de este derecho:

“en el trance de precisar en qué se concreta dicha decadencia del vínculo social y, en suma, cuáles son los derechos del socio en el período que media entre la declaración de separación y la percepción del reembolso del valor de sus participaciones, entendemos que, puesto que sigue siendo socio y ostentando la titularidad de las participaciones hasta que se le haga efectivo el reembolso, mantiene la plenitud del ejercicio de todos los derechos inherentes a tal condición, tanto los económicos (derecho al dividendo), como los políticos (derecho de información, asistencia a la Junta, voto e impugnación de los acuerdos). La separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos. Admitir que, pese a seguir siendo socio – lo que es innegable, no puede intervenir en la marcha de la mercantil y, por ello, no ostenta legitimación para impugnar los acuerdos supondría su relegación a una especie de limbo económico y jurídico de incierto final. El ejercicio del derecho de separación no implica por sí y antes del reembolso del valor de las participaciones la desvinculación del socio que se separa que, además, sigue teniendo un interés objetivo en la marcha de la sociedad, en la medida en que del grado de solvencia y liquidez de la misma puede depender la efectiva satisfacción de su derecho a la percepción del valor de las participaciones.”

Citemos en el mismo sentido, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de abril de 2015 que nos dice lo siguiente:

“el efecto inmediato que deriva de la declaración de separación (en el presente caso la que tuvo lugar por la sentencia antes citada) es la apertura de un proceso que culminará con la amortización de las acciones del socio que se separan, reducción del capital y, finalmente, inscripción del acuerdo en el que tiene causa el ejercicio de este derecho. No obstante, si bien la declaración de separación no tiene como consecuencia la cesación automática e inmediata de la condición de socio, es indudable que desde que aquélla tiene lugar el vínculo social queda afectado entrando en una fase de decadencia o degradación, pero no se difumina, ni deja de existir. Pues bien, en el trance de precisar en qué se concreta dicha decadencia del vínculo social y, en suma, cuáles son los derechos del socio en el período que media entre la declaración de separación y la percepción del reembolso del valor de sus participaciones entendemos que, puesto que sigue siendo socio y ostentando la titularidad de las participaciones hasta que se le haga efectivo el reembolso, mantiene la plenitud del ejercicio de todos los derechos inherentes a tal condición, tanto los económicos (derecho al dividendo), como los políticos (derecho de información, asistencia a la Junta, voto e impugnación de los acuerdos). La separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos.”

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 26 enero de 2017:

“Cabe recordar lo que esta Sala ya ha expuesto en la Sentencia que se cita en la resolución recurrida, que es la núm. 239 de 8 de julio de 2011, sobre los efectos que produce la separación del socio en el período que media desde que lo comunica a la sociedad hasta que recibe el reembolso de sus participaciones, siendo la conclusión que allí se alcanza la de que dicha separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos (…)

En fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de mayo 2018, se sostiene que otorgar un carácter retroactivo pleno a la pérdida de condición de socio tendría consecuencias radicales para actos posteriores:

“En segundo lugar , la STS de 30 de junio de 2010 no establece retroacción alguna de los efectos del reconocimiento del derecho de separación del socio hasta el momento en que éste se ejercitó, ni cabe entender que esa retroacción sería plena, como mantiene la demandada y acoge la sentencia, como si la situación se hubiera congelado en el año al que se pretende retrotraer los efectos de la STS en el sentido de declarar inexistentes todos los actos societarios llevados a cabo durante la década posterior, sobre todo, cuando las mismas afectan a terceros, como ocurre en el caso enjuiciado con la entidad demandada, mercantil ajena a Borras S.L. y al demandante hasta que éste pasa a ser socio de la misma, pues aplicando esta teoría nos llevaría incluso a admitir que esa retroacción anulatoria conllevaría la nulidad de la propia operación de escisión a favor de la demandada.”

La SAP Barcelona (15ª) 1176/2019, de 20 de junio (ES:APB:2019:7276) contiene un magnífico a mi juicio voto particular a favor de la tesis del reembolso a pesar de que la mayoría del tribunal sostiene el criterio contrario.

 

La propuesta

 

Visto todo lo anterior, me parece necesario aprovechar la ocasión de la trasposición de la Directiva para colmar la laguna legal sobre la eficacia de la separación con un texto de Derecho positivo que trata de ofrecer seguridad jurídica. Se parte de la postura que a mi juicio es la correcta: la denuntiatio o el acuerdo social de exclusión no determinan la automática ruptura del vínculo societario porque se limitan a constituir a la sociedad en la obligación de puesta en marcha del procedimiento de liquidación de la posición del socio que solo deja de serlo con el pago o consignación; de la misma manera que por la disolución no queda extinguida la sociedad sino que constituida en estado de liquidación. No en vano, en la dogmática tradicional, estamos ante una suerte de “rescisión parcial” con liquidación anticipada de la cuota del socio separado o excluido (cfr. artículos 218 y s. C.com). Partiendo de ese modelo canónico, lo que se propone es regular en Derecho positivo el contenido “claudicante” de la posición de socio sui generis que conserva quien se separa hasta la definitiva extinción del vínculo.

Dado que esa situación intermedia entre el ejercicio del derecho o el acuerdo de exclusión y el reembolso puede ser muy prolongada en el tiempo (habida cuenta la posibilidad de judicializar dos tipos básicos de controversias: las relativas a la causa y las referentes a la revisión del precio) no es tolerable que el legislador se desentienda de la materia porque no es predecible que los tribunales o la doctrina científica alumbren algo parecido a una solución pacífica y, desde luego, no es esperable que la autonomía estatutaria sirve de “Bálsamo de Fierabrás” . El legislador, por ejemplo, no ha tenido empacho en regular la situación provisional de la autocartera en el artículo 148 LSC.

Artículo 352 bis. Régimen de las participaciones o acciones del socio separado o excluido.

1. Desde el momento de la recepción por los administradores de la declaración de la voluntad de separarse y, en el caso de exclusión, desde la fecha de adopción del acuerdo social de exclusión o de la firmeza de la resolución judicial del artículo 352 en sus apartados 1 y 2 las correspondientes acciones o participaciones tendrán los siguientes derechos:

a) Los dividendos y demás distribuciones realizadas por la sociedad a favor del socio separado o excluido hasta su límite de cuantía se considerarán entregas a cuenta del precio de reembolso y disminuirán en consecuencia su importe.
b) El derecho de separación decae en caso de disolución posterior de la sociedad pero el importe de la cuota de liquidación quedará reducido al precio de reembolso y sus intereses legales desde la fecha de la efectividad.
c) Cuando se suscriban las acciones o se asuman las participaciones o se enajenen los derechos a tercero se entenderá percibido a cuenta del precio de reembolso el valor total de los derechos utilizados en la asunción o suscripción calculado por su valor teórico.
d) En caso de suscripción o asunción por el socio de acciones o participaciones en aumentos de capital totalmente liberados se entenderá percibido a cuenta del precio de reembolso el valor teórico del derecho de asignación o asunción gratuitas.
e) El socio conservará los derechos de asistir y votar en las juntas generales, de impugnar los acuerdos sociales y de información así como los demás derechos políticos pero deberá ejercitarlos conforme a las exigencias de buena fe y evitando el abuso de derecho. Corresponde al socio separado o excluido la carga de la prueba del ejercicio legítimo de sus derechos y se presume abusivo el ejercicio que no justifique por la conservación y aseguramiento del derecho al reembolso.
f) Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse por el juez para asegurar el resultado de la correspondiente sentencia tales como la puesta en administración judicial de las acciones o participaciones en esa situación intermedia o la intervención del derecho de voto.

2. En caso de concurso sucesivo de la sociedad no se considerará al socio separado o excluido como acreedor sino desde el momento del reembolso o compra de las acciones o participaciones y en ningún caso de calificará el derecho de reembolso como crédito subordinado si la fecha de referencia es anterior a la de declaración del concurso.

3. A falta de pacto estatutario en contrario, la decisión del socio de separarse de la sociedad se reputará irrevocable desde su recepción de suerte que el socio no podrá desistir o renunciar a menos que los estatutos regulen el mecanismo y procedimiento del desistimiento o arrepentimiento. Tampoco salvo pacto estatutario en contrario, podrá la sociedad adoptar con posterioridad al correspondiente acuerdo decisiones conducentes a privar de efectividad o de contenido el derecho del socio separado o excluido tal como revocar los acuerdos o decisiones sociales que dieren lugar al nacimiento del derecho al reembolso.

Foto: Miguel Rodrigo