Por Gonzalo Quintero Olivares

 

El Decreto de la Fiscalía General del Estado (FGE) sobre la reforma de la malversación

 

El contexto político de la reforma de la malversación

La entrada en vigor de la reforma del delito de malversación ha provocado, como era de esperar, un creciente debate sobre cómo debe ser interpretada la nueva tipicidad, y es comprensible, sobre todo tras la experiencia de la aplicación de la malhadada reforma de los delitos contra la libertad sexual (la desafortunada ley del «solo sí es sí»).

En lo que sigue intentaré valorar las indicaciones interpretativas que contiene el Decreto de la Fiscalía General del Estado (FGE) de 25 de enero de 2023, que se dedica a la posibilidad de que haya que revisar sentencias a causa de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2022, para unificar los criterios interpretativos que habrá de seguir el Ministerio Fiscal aunque luego concreta que ese Decreto está orientado principalmente al alcance que puede tener la reforma para la revisión de sentencias, o para los procesos pendientes, por delito de malversación.

Es importante recordar el escenario político en que se produce la reforma de la malversación ( que va acompañada de la supresión del delito de sedición), pues todos sabemos, por más que se haya querido disfrazar la reforma como “sintonización con los derechos penales de los países de nuestro entorno” ( lo cual no es cierto, pero no me detendré en ello), que la reforma es consecuencia de los acuerdos y cesiones que el Gobierno de Sánchez ha tenido que hacer a ERC para lograr su apoyo parlamentario, especialmente para lograr la  aprobación de los presupuestos. Así las cosas, resulta obligado cavilar sobre lo que tal vez se prometió a ERC, o lo que los dirigentes de este Partido entendieron que se les había prometido, y luego pasar al examen de la Ley modificada.

Sobre lo que crea ERC tenemos un dato significativo: el escrito presentado a la Sala Segunda del TS por el Sr. Junqueras, líder de ERC, en el que solicita la total absolución por inexistencia de responsabilidad penal tras la derogación del delito de sedición y la modificación del delito de malversación de caudales públicos. Amplía su argumentación diciendo que nunca se ha probado que obraran, ni él ni los otros condenados, con ánimo de lucro, elemento que caracteriza la malversación como acto de corrupción y nada de eso había en la decisión de sufragar los gastos de un referéndum y es claro, tras la reforma, que no todo apartamiento de la legalidad por parte de un administrador público ha de dar lugar a un delito de malversación.

Otro dato, no menos interesante, es el criterio expresado por el Magistrado Instructor de la causa del procés en relación con la renovada solicitud de extradición de Puigdemont, Ponsatí y Comín. Estima el magistrado que la nueva formulación de la malversación sigue siendo aplicable, puesto que el nuevo artículo 432 CP regresa en cierta medida  a la regulación de la malversación previa a la (desafortunada) reforma de 2015, en la medida en que abandona la remisión a la apropiación indebida o a la administración desleal y da importancia al ánimo de lucro, y, siendo así, es procedente acudir a la manera en que la jurisprudencia anterior a 2015 interpretaba el elemento subjetivo “ánimo de lucro”, rechazando que tal ánimo solo existiera cuando el dinero malversado iba a parar al bolsillo del autor, sino que se da también cuando se decide que la Administración cargue con gastos producidas por actividades ajenas a ella.

Es verdad que se refiere a Puigdemont y los otros dos huidos, pero lo importante, en lo que ahora interesa, es que el Magistrado instructor considera que el tipo atenuado de malversación, por aplicación pública diferente de la prevista en el presupuesto,  que la Reforma introduce en el art.433 CP (pena de 1 a 4 años de prisión que en casos leves puede descender a multa) no puede ser aplicado a esas personas porque no dieron una aplicación “pública diferente”, sino que lo dedicaron a su ilegal proyecto de desobedecer y convocar un referéndum.

Ante tan importante decisión resulta muy relevante que la Fiscalía haya expresado su conformidad con la opinión del Magistrado Llarena, a través de un escrito firmado por los cuatro fiscales del Supremo, y con el visto bueno del Fiscal General que, por cierto, son los mismos responsables del Decreto de la FGE, lo cual, razonablemente, atendidos los pocos días transcurridos entre el escrito citado y el Decreto, resultaba premonitorio de lo que dice el Decreto, con independencia de que, a diferencia de la tesis de Llarena, los Fiscales han estimado que no solo procede la imputación de malversación grave, sino también la de desórdenes públicos.

 

¿Y cuál es el criterio del Decreto de la FGE?

Ese documento se dirige, como es lógico, al análisis comparado de la regulación de la malversación antes y después de la Reforma de diciembre de 2022. En esa línea, descarta por ilegal la admisión de una ley media, aunque acepta que en caso de que una misma codena lo sea por diferentes delitos, cada uno de ellos, por sí solo, puede ser objeto de revisión si se entiende que la nueva Ley resulta más favorable. Lo único prohibido es la construcción libre de una Ley tomando parte de la anterior y parte de la siguiente.

Continua el Decreto insistiendo en una tesis que ya ha sido rechazada por los Tribunales, a saber: la de que no procede la revisión de una sentencia si la pena anteriormente impuesta tiene cabida en el marco penal fijado por la nueva Ley. Esa opinión, que prioriza la importancia de la pena señalada al delito frente a la concretamente impuesta, ha sido ya rechazada incluso por el Tribunal Supremo (TS), sin perjuicio de que sea lógica, por coherencia, la insistencia de la Fiscalía, pero hay que tener en cuenta que el criterio del TS se produjo en relación con las agresiones sexuales y fue determinado por un efecto reductor de la pena por haberse establecido un marco único común a las anteriores agresiones y abusos.

Pero en la sucesión de leyes de la malversación no sucede lo mismo, pues las penas imponibles con arreglo al actual art.432-1 y 2 CP no son menos duras que las que se impusieron de acuerdo con el anterior art.432. Basta comparar ambos textos para comprobar que en la actualidad la pena imponible por una malversación superior a los 50.000 euros es la de cuatro a ocho años de prisión (art.432-2 versión 2022), en tanto que conforme al texto derogado (en vigor entre 2015 y 2022) la pena imponible era también la de prisión de cuatro a ocho años con la posibilidad de llegar hasta la pena superior en grado si el valor del perjuicio causado excediere de 250.000 euros, cualificación que subsiste en la nueva redacción, y hay que recordar que la sentencia del TS sobre el procés no cuantificó la malversación, pero dio por probado que la cifra desviada  superaba ampliamente esa cantidad.

La única vía por la que podría producirse una revisión de las sentencias es la que ofrece el nuevo art. 433 CP, que reduce notablemente la pena para los casos en los que se da al patrimonio administrado una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado. Pero esa posibilidad, es descartada en el citado auto de Llarena porque tropieza con el insalvable obstáculo de que no es posible considerar “aplicación pública” algo como un referéndum expresamente prohibido, celebrado al amparo de una Ley expresamente anulada.

La malversación por aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado, que ahora aparece en el art.433 CP, es una figura de larga presencia en nuestro derecho penal; que se excluyó del CP de 1995 y ahora se recupera. Tradicionalmente se entendió que la conducta sancionada no era un apropiación sino destinar los bienes administrados a finalidades de carácter público pero diferentes de aquellas a las que estuviese legalmente destinado y, por lo tanto, con infracción de la normativa administrativa en materia de ordenación del gasto público, sin necesidad de causar un perjuicio patrimonial a las arcas públicas. En esa modalidad, la esencia de lo injusto es la quiebra del orden jurídico en la aplicación del gasto, y como dice correctamente el Decreto de la FGE, porque de ese modo se pone en peligro el control sobre ese gasto, aunque no se genere quebranto al dinero público.

Por esa falta de daño patrimonial se decidió excluir esa figura del Código Penal de 1995 dejando, a lo sumo, para el ámbito de la prevaricación las decisiones de gasto no amparadas por norma presupuestaria. La jurisprudencia llegó a describir el injusto, y así lo recuerda el Decreto de la FGE, como “deslealtad a la ordenanza o norma reguladora de su aplicación” desvinculándose de los presupuestos y pasando a disponer el gasto al margen de la legalidad.

 

El concepto de fin o finalidad pública

Hasta aquí nada hay que objetar al discurso del Decreto. Pero progresivamente entra en un terreno diferente, en donde pueden surgir algunas dudas, y es, como es lógico, en relación con el concepto mismo de finalidad pública. Comienza por una afirmación formalmente incontestable, cual es la de que “la realización de fines ilícitos resulta incompatible con el ejercicio de la función pública y, por consiguiente, con la efectiva realización de fines públicos” y, seguidamente, prescindiendo del carácter general que debiera tener un Decreto de la FGE sobre el alcance de una reforma del CP, pasa directamente a argumentar en contra de la posibilidad de que la reforma pueda ser aplicada en el caso juzgado en la STS 749/2022, de 13 de septiembre, esto es, el caso ERE.  Para avalar su tesis, el Decreto no entra en analizar los hechos juzgados, sino que se limita a transcribir los fragmentos de la sentencia que insisten en la irregularidad de las ayudas por falta de habilitación presupuestaria y por elusión del sistema ordinario de control del gasto.

Pero las contradicciones son inevitables e insalvables, pues el Decreto señala que el TS reconoce  que

“…es cierto que parte de esos pagos fueron destinados al pago de ayudas sociolaborales y que, de haberse cumplido las exigencias legales y reglamentarias, se trataría de pagos realizados para el cumplimiento de fines públicos pero la finalidad pública y la licitud viene condicionada al cumplimiento de las exigencias legales

y añade que, en el caso ERE se produjo una sustracción pues esa es la calificación que corresponde aplicar a los casos en que se dispone de los fondos

con incumplimiento absoluto de los controles y presupuestos legales,

y, para reforzar su criterio, invocaba como precedente el ATS de 12 de enero de 2023 (causa especial núm. 20907/2017), procedimiento en el que lo que se juzga es la malversación atribuida a Puigdemont y otros  por la aplicación del presupuesto a los gastos de organización y celebración del referéndum de independencia, que en modo alguno se podía considerar una finalidad pública diferente, porque, simplemente, era una actividad delictiva.

Volviendo al tema de los ERE, y dejando de lado la improcedencia de que el Decreto de la FGE entre precisamente en esa cuestión, es patente el modo sesgado y superficial con que lo hace.

Para empezar, no diferencia entre los autores materiales y formales de las ayudas irregulares y los condenados ajenos a la Consejería de Empleo que fueron los señalados en los dos Votos Particulares que consideraban que debían ser absueltos.

En segundo lugar, el Decreto parece hacer suya la tesis de que la finalidad pública depende del cumplimiento de las exigencias legales sobre procedimiento de concesión, lo cual es simplemente absurdo, pues el procedimiento de dotación y concesión, censurado cuanto se quiera, no altera la finalidad, y la propia sentencia reconoces que dar ayudas sociolaborales es una actividad pública. Cuestión diferente, y que interfiere en la normalidad de la argumentación jurídica, es que el voto mayoritario en la sentencia del TS en el caso ERE estuviera obsesivamente aferrado a la idea de que es el procedimiento el que determina la ilegalidad, llegando a afirmar que incluso las muchísimas ayudas correctamente concedidas podrían ser tenidas por ilegales por haber sido dadas a través de un procedimiento inadecuado. Y, por último, la falta total de determinación del importe del perjuicio causado a las arcas públicas demuestra, también, que el problema no puede ser trasladado al ámbito del art.432 CP.

Volviendo al punto anterior a esta digresión sobre el art.433 nuevo y el caso ERE, y en relación con la posibilidad de que los alcanzados por la sentencia del procés así como los que aun no han sido juzgados puedan acogerse a una norma más beneficiosa, hay que concluir que, descartada absolutamente la aplicabilidad del art.433, los hechos continuarán sometidos a la disciplina del art.432 CP, sin que quepa discutir el alcance de la exigencia de ánimo de lucro, elemento que, como sostiene unánimemente doctrina y jurisprudencia en relación con él, que está presente en muchos delitos patrimoniales, no se reduce al enriquecimiento propio.

Posiblemente se dirá que esta dura conclusión no la comparte la Abogacía del Estado, que se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad del art.433 CP. Ello demuestra, tal vez, que el Ejecutivo ha cumplido con su promesa, pero esa promesa no es la que ha de marcar la interpretación.

En cualquier caso, los jueces tienen la última palabra.