Por Antonio Mª Javato Martín

A propósito de la presumible emisión de nuevas OEDE contra Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig

 

El 12 de enero de 2023 entró en vigor la LO 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Mediante ella se deroga el delito de sedición y se sustituye por una modalidad agravada del delito de desórdenes públicos, que exige que este sea cometido por “una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público”. Asimismo, la citada norma procede a una sensible modificación de la regulación del delito de malversación del patrimonio público. Así, se elimina la modalidad de gestión desleal del patrimonio público, incorporada al CP por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, preservando en el art. 432 CP- con las mismas penas- la modalidad de malversación consistente en la apropiación de dicho patrimonio. Paralelamente se introduce un nuevo artículo 432 bis CP que recupera el viejo art. 433, derogado en 2015, en el que tiene cabida el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi; y un nuevo art 433 CP que viene a resucitar el art. 397 del CP de 1973, y en el que se castiga dar al patrimonio público una aplicación publica diferente de aquella a la que estuviere destinado. Estos dos nuevos ilícitos llevan aparejadas penas muy inferiores a las establecidas en el art. 432 CP.

Esta decisión legislativa ha provocado la revisión de la STS 459/2019, 14 de octubre, sentencia del “procés”. En un Auto del TS de 13 de febrero de 2023 el tribunal sentenciador procede a la comparación de ambas normativas, la derogada y la vigente, llegando a conclusión de que no existe una identidad sustancial entre el antiguo delito de sedición y la nueva figura de desórdenes públicos, por lo que no es dable aplicar a los condenados este último; y que tampoco es posible apreciar los nuevos tipos privilegiados de malversación pues los hechos probados no tendrían encaje en los mismos debiendo ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 432 CP.

Igualmente, esta modificación penal ha tenido incidencia en el procedimiento de entrega de los políticos catalanes huidos de la justicia. El magistrado Pablo Llarena, instructor de la “Causa del Procés”, dictó un auto fechado el 12 de enero de 2023 en el que, en sintonía con lo expresado en el Auto de revisión de la Sentencia del “procés”, estima que los hechos no encajan en la nueva variante de desórdenes públicos, decretando su procesamiento únicamente por malversación y desobediencia. Respecto a las nuevas OEDE contra los procesados Carles Puigdemont, Antonio Comín y Llúis Puig, el magistrado pospone su emisión hasta que se resuelva la cuestión prejudicial interpuesta por él ante el TJUE (Caso Puig) y la eventual retirada de la inmunidad parlamentaria de los dos primeros por el TGUE. El TJUE ya se ha pronunciado. El TGUE todavía no. Según fuentes periodísticas, el propio Puigdemont ha anunciado en su Twitter que la sentencia europea sobre su inmunidad se conocerá el 5 de julio de 2023.

Pues bien, el delito de malversación se puede considerar una modalidad de corrupción, de tal forma que estaría incluido en el listado del art. 2 de la Decisión Marco del Consejo de la UE de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea, listado que recoge las infracciones que no requieren la doble incriminación en el estado emisor y receptor de la OEDE. Este listado aparece a su vez reproducido en el art 5 de la Ley belga de 19 de diciembre de 2003, Loi relative au mandat d’arrêt européen

Por tanto, lo lógico es que la autoridad judicial belga no entre a verificar el citado requisito. Ahora bien, no es descartable que esta muestre sus reticencias sobre la naturaleza de este delito toda vez que existe un específico tipo de corrupción en el CP belga que vendría a corresponderse con nuestro cohecho. Por tanto, tiene interés indagar sobre si encuentra acomodo en la legislación penal belga el delito que nos ocupa y cuáles son sus rasgos definitorios.

El CP belga sí tipifica un delito de malversación del patrimonio público. Dentro de “Los delitos contra la administración pública cometidos por servidores públicos” el art. 240 regula “Le détournement par des personnes qui exercent une function publique”. Se castiga con una pena de prisión de cinco a diez años y multa de 500 a 100.000 euros a “toda persona que ejerza una función pública que desvíe o se apropie de fondos públicos o privados, efectos equivalentes, piezas, títulos, actas, o efectos mobiliarios que estuvieran en su poder en virtud de su función o por razón de la misma”.

De manera unánime se sostiene por la doctrina belga que son cinco los elementos integrantes de la infracción: la cualidad del autor, la posesión de un objeto mobiliario, que esta posesión exista en virtud o por razón de la función ejercida, la acción delictiva, el détournement, y finalmente la intención fraudulenta.

Vamos a pasar a analizar brevemente los citados elementos. El sujeto activo se interpreta de manera amplia: se englobarían en él todas las categorías de personas, sea cual sea su estatus, que ejercen una función pública de cualquier tipo. Así se incluirían no solo los funcionarios públicos, sino también los oficiales públicos y los particulares encargados de un servicio público (DE NAUW/KUTY, Manuel de droit pénal spécial, Liege, 2018, p. 120). Respecto a la posesión de un objeto mobiliario o mueble el art. 240 CP belga cita expresamente los fondos públicos o privados, efectos equivalentes, piezas, títulos, actas, y efectos mobiliarios.

Ahora bien, no basta con que el sujeto tenga dicha posesión, sino que es necesaria que la misma se haya producido “en virtud o por razón de las funciones o el cargo que ejerce”. La expresión “en virtud” significa “a causa de su cargo”, “como consecuencia de él”, mientras que “por razón” alude a los supuestos en que la entrega tiene un carácter espontáneo derivada de la confianza que la función inspira a los ojos de quien efectúa el depósito, la entrega. Se cita como ejemplos, el del notario que recibe el dinero en depósito como simple vigilante o custodio o el del policía al que un particular le remite un arma que encuentra abandonada (De Valkeneer, en Les infractions, V.5, Bruxelles, 2017, p. 319).

En cuanto a la acción delictiva, le détournement, la doctrina y jurisprudencia belga consideran que estarían comprendidas en ella tanto las conductas de apropiación como las de desviación del objeto de su destino legítimo que podrían parangonarse a la administración desleal.

El último elemento sería “la intención fraudulenta”. Aunque el art. 240 CP belga no prevé específicamente este elemento subjetivo como ocurre en el delito de abuso de confianza (491 CP belga), hay unanimidad en considerarlo un elemento constitutivo, indispensable del delito. Ahora bien, esta intención no implica que al autor tenga una voluntad personal de apropiación o de procurarse un beneficio, pues la Cour de Cassation belga la define como “la intención de procurarse o tender a procurarse para sí mismo o para un tercero una ventaja ilícita”.

A modo de conclusión, hay que destacar que la configuración del precepto y la interpretación efectuada por la jurisprudencia y doctrina belga de la acción delictiva y del “elemento moral” daría pie a sostener que el empleo de fondos públicos para celebrar un referéndum ilegal en Cataluña sí es subsumible en el artículo 240 CP belga, de modo que se cumpliría el requisito de la doble incriminación, teniendo en cuenta además que el bien jurídico es el mismo que en el delito de malversación española (la Administración pública). De esta forma se colmarían las exigencias de la Sentencia del TJUE (Case C-289/15) de 11 de enero de 2017- caso Grudza- a la hora de la verificación el requisito de la doble incriminación (Véase Muñoz de Morales Romero/Nieto Martín, La historia interminable: el caso Puigdemont y la orden de detención europea, Almacén de Derecho¸ 1 de octubre de 2021).

De todas maneras, lo lógico sería, como hemos ya apuntado, que no se procediera a la realización del control de la doble incriminación, sino que se considerara que este delito está incluido en la lista de ilícitos exentos de dicho control. Y es que el escollo semántico del delito de corrupción (existencia de un delito belga con ese nomen iuris equivalente al cohecho), se podría soslayar marcando por el Juez Llarena en la lista de los delitos excluidos de la doble incriminación de la OEDE la casilla del delito de fraude. Hay que tener en cuenta que el delito de détournement está íntimamente emparentado con una conducta netamente fraudulenta, el delito de abuso de confianza (Des abus de confiance), art. 491 CP belga, que equivaldría a una apropiación indebida en que tiene cabida las conductas de administración desleal.

Además jugaría en favor de la no realización del control de la doble incriminación, el precedente sentado por Tribunal Superior de Schleswig-Holstein, que mediante un auto de 12 de julio de 2018 acordó proceder a la entrega de Carles Puigdemont por el delito de malversación de caudales públicos, sin entrar a ponderar la doble incriminación de la conducta, ponderación que sí efectuó respecto a los delitos de “alta traición” § 81 CP alemán y de “quebrantamiento de la paz pública” §§ 125 y 125a CP alemán.

Aunque quizá los reparos a la entrega de las autoridades belgas se pueden canalizar apelando a la vulneración de derechos fundamentales (véase, Hernández López, El procedimiento de entrega de Carles Puigdemont: estado actual y perspectivas, REE, Nº 1, 2023). En su reciente Sentencia de 31 de enero de 2023 (Caso Puig Gordi), el TJUE (Gran Sala) estableció que una autoridad judicial de ejecución no puede negarse a ejecutar una orden de detención europea basándose en la falta de competencia del órgano jurisdiccional que habrá que enjuiciar a la persona buscada en el Estado miembro emisor. Ese sería el principio general sentado por el alto tribunal europeo. Sin embargo, a renglón seguido establece dos excepciones al mismo. Sí que podría estar justificada la negativa si existe un riesgo real de vulneración del derecho fundamental a un proceso equitativo debido a deficiencias sistémicas o generalizadas en el funcionamiento del sistema judicial del Estado miembro emisor o deficiencias que afecten a la tutela judicial de un grupo objetivamente identificable de personas al que pertenezca el interesado. Es a este último inciso que alude a un “grupo objetivamente identificable de personas”, al que se podrían aferrar las autoridades de ejecución – a mi modo de ver de forma injustificada – para rechazar la entrega solicitada por la jurisdicción española. No obstante, todo queda a expensas del inminente pronunciamiento del TGUE sobre la inmunidad de los europarlamentarios catalanes.

foto: Jordi Valls Capell