Por Marta Muñoz de Morales Romero y Adán Nieto Martín

 

La larga película sobre la orden de detención y el ex President de la Generalitat ha dado un nuevo giro de guion con su aplicación por las autoridades judiciales italianas, que tras considerar la euroorden emitida por el TS activa detuvieron al Sr. Puigdemont en Cerdeña, para después dejarlo en libertad. El embrollo de este nuevo episodio es de tal calibre que ayer mismo el juez instructor de la causa consideró oportuno enviar una nota aclaratoria acerca de la vigencia de la eurorden. Tres son las cuestiones a debate, la primera la relativa al alcance de la inmunidad; la segunda, que es probablemente la más compleja, la que concierne a la suspensión o no de la euroorden; la tercera, sobre la que aún no se ha realizado comentario alguno, la doble incriminación, esto es, si la conducta realizada por el Ex President, considerada por el TS como delito de sedición, constituye una conducta delictiva también en Italia.

 

Sobre la inmunidad

La inmunidad de los parlamentarios europeos se regula en el Protocolo nº 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la UE en sus artículos 7 y ss. En este reglamento la inmunidad tiene dos niveles distintos. El primero de ellos es el interno o nacional, la inmunidad que cada parlamentario tiene dentro de su propio territorio nacional. Y en este nivel rige el principio de asimilación: los parlamentarios europeos de un país tienen una inmunidad similar a la inmunidad a los parlamentarios nacionales de dicho país. Dado que el art. 71 CE no exige solicitar el suplicatorio para el ejercicio de acciones penales contra una persona que adquiere la condición de parlamentario nacional con posterioridad a la apertura del procedimiento penal y dado que el Sr. Puigdemont era perseguido mucho antes de ser parlamentario europeo, de haberse tratado de un diputado español, no habría necesidad de exigir el suplicatorio. Lo anterior trasladado al ámbito europeo significa que Puigdemont podría ser detenido en nuestro país y el procedimiento seguiría su curso sin más.

Más compleja en este caso es la cuestión de la inmunidad externa: aquella que gozan los parlamentarios europeos fuera de su país. Esta tiene también dos niveles distintos. El primero es al que se refiere el art. 9 a) en su segundo apartado: los parlamentarios europeos no pueden ser detenidos cuando se dirigen o regresan al lugar de reunión del Parlamento europeo. Si el Sr. Puigdemont estuviera residiendo en Portugal y decidiera ir en su vehículo a Estrasburgo no podría ser detenido ni en Portugal, ni en España, ni en Francia. No cabe duda alguna de que este tipo de inmunidad está plenamente vigente en la causa.

Fuera de este primer nivel, la inmunidad de los parlamentarios en el resto de los Estados miembros implica inmunidad frente a toda medida de detención y toda actuación judicial, incluso por delitos cometidos con antelación a su condición de Parlamentario. La única excepción que el Protocolo hace es en los casos de flagrante delito. Este último nivel de inmunidad es precisamente el que se discute en los recursos interpuestos por el Sr. Puigdemont ante el Tribunal General (tribunal distinto al TJUE, con el que no debe confundirse). La decisión definitiva del Tribunal General se espera para dentro de más de un año. Por eso al día de hoy la decisión clave en este punto es el Auto del Vicepresidente del Tribunal General en el asunto T-272/21 R, Puigdemont i Casamajó y otros /Parlamento, de 30 de julio de 2021. De la lectura del Auto se extrae con claridad que el Sr. Puigdemont no goza de este nivel de inmunidad externa y que por tanto el único tipo de inmunidad que ampara hoy al procesado es la relativa a sus viajes a las sedes del Parlamento Europeo.

 

Sobre la suspensión

Si la cuestión de la inmunidad está clara, más compleja resulta la relativa a la suspensión o no de la euroorden. La falta de claridad en este punto proviene de dos frentes. El primero es la propia argumentación del Tribunal General, el segundo, mucho más importante y decisivo, es la regulación jurídica de la suspensión y, sobre todo su aplicación a un caso tan novedoso como el que nos ocupa. No hay precedentes acerca de cómo funciona el régimen de suspensión cuando el juez que interpone la cuestión prejudicial es el del país de emisión de la euroorden y no, como suele ocurrir el de ejecución (es decir, quien debe entregar a la persona fugada). La cuestión prejudicial que interpuso el TS el pasado 9 de marzo de 2021, cuestiona la legislación belga que transpone la eurorden y cómo ha sido aplicada por los tribunales para denegar la entrega de otro de los procesados, Lluis Puig. Al inicio del proceso contra los dirigentes catalanes y cuando se emite la euroorden no estaba en absoluto claro si el TS, como estado de la emisión de la euroorden, podía plantear una cuestión prejudicial. En esos momentos se entendía mayoritariamente que solo los estados de ejecución (aquellos a los que se le pide la entrega) podían plantear cuestiones prejudiciales.

Vayamos sobre la primera cuestión. La argumentación del Tribunal General para decidir que el Sr. Puigdemont no gozaba del nivel de inmunidad que se discute según hemos visto en el caso, descansó principalmente sobre la inexistencia de un riesgo de detención real. En su decisión el Tribunal tenía que decidir sobre la concesión de la inmunidad como medida cautelar y, por tanto, el periculum in mora. Por tanto, la existencia de un perjuicio grave e inminente de no adoptarla constituía el aspecto principal.

Para negar este riesgo el Tribunal General señala que el proceso principal contra los ex dirigentes catalanes – que no las euroórdenes – se encuentra suspendido en España a la espera de la contestación del TJUE a la cuestión prejudicial, para lo cual se basa en las afirmaciones que la propia Abogacía del Estado había realizado en la causa. Dicho esto, tampoco descarta que exista un riesgo, aunque sea remoto de detención, pues también indica a continuación: “pese a la desestimación de la demanda de medidas provisionales, los diputados mantienen la posibilidad de interponer una nueva demanda si, con posterioridad al presente auto, el perjuicio alegado resultara suficientemente probable, en particular en caso de que fueran detenidos por una autoridad de ejecución de un Estado miembro o que se llevara a cabo alguna actuación dirigida a entregarlos a las autoridades españolas”. Dicho de otro modo, el tribunal consideró que no existía un peligro concreto de detención, aunque sí un peligro hipotético.

En cualquier caso, estas afirmaciones, pese a la confusión que hayan podido generar en las autoridades judiciales, no son determinantes a la hora de decidir si el proceso penal nacional está suspendido y por tanto también lo está la ejecución de la euroorden, en espera de la resolución de la cuestión prejudicial. La respuesta es negativa y ello por las siguientes razones.

La cuestión prejudicial, regulada en el art. 267 del TFUE, es un instrumento fundamental para entender la arquitectura judicial de la UE, pues sobre ella descansa el diálogo entre los jueces nacionales y el TJUE. La aplicación y el desarrollo que el TJUE ha hecho de la cuestión prejudicial a través de doctrinas como la del acto claro, la han convertido en la herramienta esencial para conseguir una aplicación uniforme del Derecho de la Unión, pero también para garantizar la primacía de las normas supranacionales. En el terreno del derecho penal, es el vehículo a través del cual se han producido los denominados efectos negativos, mediante los cuales como es conocido las normas penales contrarias al Derecho de la Unión deben dejar de aplicarse. Por ejemplo, a la hora de valorar si un sujeto ha cometido el delito de conducción sin permiso, se plantea la duda de si un permiso válidamente obtenido en otro EEMM se puede considerar válido. De ser así, tal y como determinó el TJUE en el asunto Kapper (C-476-01) no ha lugar el castigo por dicho delito.

Cuando las cuestiones prejudiciales, como ocurre en estos casos, son determinantes para determinar la existencia del delito, claro está que el planteamiento de la cuestión prejudicial debe llevar a la suspensión del procedimiento principal. Si no, la resolución del tribunal europeo carecería de sentido. No obstante, ni en estos casos, esta suspensión del proceso impide que se sigan aplicando medidas cautelares, como especialmente la prisión preventiva. Por eso existe un procedimiento de urgencia, que obliga al TJUE a resolver en un breve plazo de tiempo, cuando la cuestión se plantea en casos con reo en prisión. El contexto que se presenta en el caso Puigdemont no responde, sin embargo, a este escenario. No se plantea ni la conformidad del delito de sedición con el ordenamiento de la Unión, ni ninguna otra cuestión que afecta a la culpabilidad o al hecho cometido.

Lo que se discute en el caso no es la suspensión del proceso principal sino la suspensión de la orden de entrega como consecuencia de la interposición de la cuestión prejudicial. Y aquí a su vez habría que hacer la siguiente distinción. De un lado, la suspensión de la entrega por parte de los jueces belgas (país de ejecución) y, de otro, la suspensión de la por el TS español (país de emisión).

Imaginemos, por un momento, que como ha sido lo normal hasta ahora, hubiesen sido los jueces del país de ejecución quienes hubieran planteado la cuestión prejudicial. Si los jueces belgas, imbuidos por un espíritu de cooperación leal y de confianza mutua, hubieran decidido cuestionar la transposición que Bélgica ha hecho de la euroorden y hubieran decidido preguntar al TJUE acerca de su compatibilidad con la decisión marco, claro que tendrían sentido suspender la entrega hasta que no se pronunciara el TJUE. Esto resulta evidente y es lo que ha ocurrido hasta ahora en prácticamente la totalidad de los casos en que se han interpuesto cuestiones prejudiciales en el marco de un procedimiento de entrega. En lo que afecta al caso concreto, y siguiendo aun en esta vertiente del problema, la situación es algo más paradójica. Los jueces belgas ya denegaron la entrega de Lluis Puig. Por tanto, esta euroorden ya ha concluido y no se puede suspender. Las euroórdenes que siguen vigentes son las que se refieren a Puigdemont y al resto de parlamentarios residentes en bélgica. Es verdad en este punto que la respuesta del TJUE es relevante para la entrega de estas personas, por eso lo lógico es que en Bélgica sus tribunales suspendan la entrega hasta que recaiga decisión, pues la cuestión prejudicial afecta exclusivamente a cuestiones que tienen que ver con la transposición de la decisión marco en este Estado.

La cuestión es distinta, claro está cuando es el Tribunal emisor de la orden de arresto como ocurre en este caso quien interpone la cuestión prejudicial, cuestionando la transposición que ha hecho bélgica. En este caso, no tiene sentido que la ejecución de la euroorden se suspenda en su país, ni en el resto de los países de la Unión, donde cómo hemos visto además el Sr. Puigdemont no goza de inmunidad. Alguien pudiera decir que el resultado de la cuestión prejudicial también es relevante para ellos y que, por tanto, tienen que suspender la entrega. Pero la debilidad de este argumento es manifiesta si lo reducimos al absurdo: si siempre que se interpone una cuestión prejudicial, cualquier juez nacional pudiera suspender un procedimiento pensando que la decisión puede ser relevante, se produciría un caos absolutamente incompatible con la seguridad jurídica.

En conclusión: la orden de entrega no está suspendida – salvo de facto en Bélgica – y las autoridades judiciales italianas deben ejecutarla y pasar al fondo del asunto. Ejecutarla implica además a nuestro juicio que deben adoptar las medidas cautelares que sean proporcionales y necesarias para garantizar que el Sr. Puigdemont esté presente en territorio italiano y a disposición del tribunal competente.

 

Sobre el control de la doble incriminación

Llegados a este punto, la cuestión de la doble incriminación es la que resulta más importante en la decisión de los jueces italianos: ¿Los hechos que se imputan al expresidente de la Generalitat son constitutivos en delito en Italia? Para responder a esta pregunta lo primero que conviene tener claro es qué significa “constitutivos de delito en Italia”.

A estos efectos, lo primero que se debe tener claro es que el mandato de arresto es un todo. Es decir, no hay un mandato de arresto de clase A, que se aplica a aquellos delitos que expresamente aparecen en la lista, y un mandato de arresto de clase B, más cercano a la extradición, para el resto de los delitos. La confianza mutua y el reconocimiento mutuo están presentes con igual fuerza en ambos escenarios. Por esta razón, porque estamos en un escenario distinto, el TJUE ha interpretado el requisito de doble incriminación de forma autónoma a la interpretación que pueda dársele en el marco de un proceso de extradición. Desde Gründza (asunto C‑289/15) sabemos que para determinar si los hechos que se imputan al fugado son constitutivos de delito también en el Estado miembro de ejecución, se ha de hacer un ejercicio de deslocalización de los mismos, así como valorar si los bienes jurídicos protegidos en uno y otro Estado son similares. Dicho de otra forma, no importa tanto la configuración del delito como la posibilidad de que los hechos encajen en otro tipo penal, aunque no tenga los mismos elementos constitutivos o esté clasificado en otra categoría de infracciones, siempre y cuando pueda también predicarse que el bien jurídico protegido es similar tanto en el delito del Estado miembro de ejecución como de emisión.

La jurisprudencia Gründza sirve para salvar el escollo más importante que en este punto pudiera existir. El delito que en principio se adecúa más a los hechos en Italia es el delito de atentado contra la independencia y la unidad del Estado previsto en el art. 241 del CP, donde se establece que:

“Salvo que el acto sea constitutivo de un delito más grave, el que cometa actos violentos directos con la finalidad de (…) socavar la independencia o la unidad del Estado, será castigado con pena de prisión no inferior a doce años”.

La exigencia de que existan actos violentos directos, introducida en una reforma en 2006, hace imposible la subsunción en este delito de los hechos por los que se procesa al Sr. Puigdemont, pues precisamente el TS dejó claro en su sentencia que los actos no tuvieron como finalidad directa socavar la independencia, sino forzar una negociación. Con más claridad: el 241 del CP italiano es en realidad el homólogo de la rebelión y el TS negó que existiera rebelión.

Ahora bien, existen otros tipos penales que los jueces italianos debieran tener en consideración. Por ejemplo, los arts. 336, 337 o 338 del CP italiano. Estos tipos castigan a quien emplee violencia o amenazas contra un funcionario público o un encargado de un servicio público, para obligarle a realizar un acto contrario a sus propios deberes u omitir un acto propio de su cargo o servicio (art. 336); a quien se oponga del mismo modo a un funcionario público o a un encargado de servicio público mientras realiza un acto de cargo o de servicio (art. 338); o a quien use la violencia o amenaza sobre una corporación política, administrativa o judicial o sobre sus miembros para perturbar o impedir, -total o parcialmente- su actividad o influir en sus deliberaciones. En los tres casos la violencia se interpreta tanto como violencia propia como impropia, y dentro de este último concepto cabe la utilización de cualquier medio capaz de coaccionar la voluntad del sujeto pasivo, coartando así su capacidad de acción o determinación.

Estos delitos tienen como interés protegido el normal funcionamiento de la Administración pública, por lo que pudiera entenderse que no pueden equipararse con el orden público, que es el bien jurídico protegido por el delito de sedición. Pero ello no debería llevar a engaño. La doctrina italiana ha sostenido que se trata de tipos pluriofensivos que tutelan el normal funcionamiento de la Administración pública, así como la libertad de decisión y acción del funcionario. Recordemos a estos efectos que, precisamente, en la sentencia del Procès (STS 459/2019, de 14 de octubre de 2019) se identificó como bien jurídico el orden público entendido como garantía del normal funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos (apdo. 4 del juicio de tipicidad).

Con todo podría ocurrir que algún elemento constitutivo de las infracciones no coincida exactamente con el homólogo español. De ser así habría que tener en cuenta que dado que en un procedimiento de detención y entrega europeo no se dilucida ni se agrava la responsabilidad penal del sujeto, la interpretación que se realice de los tipos penales para dar por cumplido la garantía del principio de doble incriminación debe flexibilizarse. Y es que en el contexto de la cooperación judicial no está en juego el principio de legalidad (STJUE, de 3 de mayo de 2007, C-303/05, Advocaten voor de Wereld). Dentro de los márgenes del tenor literal posible, una interpretación restrictiva del tipo debe ceder paso a una interpretación extensiva, inspirada en la necesidad de interpretar el propio derecho de manera conforme con la obligación de realizar una cooperación leal. No hay ningún inconveniente en que los tipos penales tengan dos ámbitos de extensión diferentes, ad intra – donde pueden ser objeto de una interpretación muy restrictiva – y ad extra – donde pueden interpretarse de manera más amplia -. El sentido de la doble incriminación no es otro que dejar fuera de la cooperación hechos que en modo alguno podrían ser considerados delictivos conforme al derecho del estado de ejecución, porque no entrañan ningún tipo de desvalor jurídico y además cooperar en ellos supondría atentar contra principios y elecciones de política criminal básicas en un Estado.

 

Conclusión

Tras cuanto acaba de indicarse, resulta claro que:

  1. Los jueces italianos competentes están obligados a pronunciarse sobre la entrega del Sr. Puigdemont, pues ni tiene inmunidad en Italia, ni el procedimiento principal contra él se ha suspendido, ni tampoco las euroórdenes emitidas por el Tribunal Supremo.
  2. Para hacer efectiva esta obligación, que deriva del Derecho de la Unión, debiera adoptar las medidas cautelares pertinentes, en conformidad con el principio de proporcionalidad.
  3. En su decisión, a la hora de buscar la doble incriminación debiera igualmente tener presente que la subsunción en un tipo penal debe hacerse tal como ha señalado el TJUE en Gründza y que los límites impuestos por el principio de legalidad penal no operan en este caso de igual modo, pues no se trata de decidir sobre la pena, sino sobre la cooperación con otro Estado miembro.

Foto: JJBOSE

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