El delito y el no delito de explotación laboral

Por Juan Antonio Lascuraín

¿Previene bien nuestro Código Penal la explotación laboral?

La respuesta es un NO, con mayúsculas, si a lo que nos referimos es a la explotación laboral extrema o radical, a los trabajos forzados, a la servidumbre o a la esclavitud. Podemos convenir pasar a un no con minúsculas, aunque sigamos con el no, en relación con conductas de explotación graves aunque no radicales. Estas tratan de describirse en el artículo 311 CP, enunciado redactado con no poca torpeza, pero que afortunadamente ha sido reconducido razonablemente por la jurisprudencia, nuestro segundo agente normativo, evitando sus excesos semánticos y haciendo bueno el brocardo de que cuanto más insensato es el legislador más sensatos son los tribunales (como nos enseñan, por ejemplo, los delitos de blanqueo y de tráfico de drogas).

Pero la jurisprudencia llega hasta donde llega, y debemos este límite al bendito principio de legalidad. No puede penar justamente pero sin base legal. Podrá pulir interpretativamente del tipo del artículo 311 CP para excluir infracciones laborales menores (por ejemplo, de origen meramente contractual,) pero no podrá inventarse el delito de trabajo forzado o el delito de esclavitud, por mucho que pueda acercarse a ellos haciendo concurrir otros delitos sí existentes, como las coacciones, las amenazas, los atentados a la integridad moral o la imposición violenta o intimidatoria de condiciones irregulares de trabajo.

Tenemos, pues, un solo artículo penal, el 311 CP, destinado a combatir la explotación laboral, y es un precepto defectuoso en su diseño, con la rara característica de serlo en las dos direcciones opuestas en las que nos duelen los enunciados penales: pena de más (es punitivista) y pena de menos (es desprotector). Es sobreinclusivo e infrainclusivo a la vez, lo que ya tiene mérito.

Este va a ser el contenido de esta entrada, que dividiré en tres partes. En la primera trataré de definir el fenómeno criminal de la explotación laboral, creo que bien etiquetado con este nombre. En la segunda parte expondré la respuesta del artículo 311 CP y trataré de exponer esos anunciados defectos de traje holgado en la chaqueta pero con pantalones pesqueros. Y, para no predicar sin dar trigo, intentaré en la parte final proponer una regulación más acertada. Acertada aquí es que castigue eficazmente las conductas graves, y discriminando entre ellas por su gravedad, y deje fuera irregularidades menores en las que la entrada del Derecho penal es la del elefante en una cacharrería.

El fenómeno de la explotación laboral

La explotación laboral es una expresión clásica que define el sometimiento al trabajador por parte del empleador a condiciones de trabajo gravemente irregulares: o sea, irregulares y gravemente perjudiciales para el trabajador.

Desde el punto de vista del desvalor de acción el sometimiento no supone necesariamente engaño sobre las condiciones ni la imposición violenta o intimidatoria de las mismas. Ambas cosas son inhabituales en los casos de explotación, que son más bien casos de “lo tomas o lo dejas, que tengo cincuenta esperando si tú no quieres el trabajo”. Lo que suele pasar en la explotación es que el trabajador acepta, consiente, las condiciones irregulares sabiendo que lo son, y que lo hace debido a la situación de vulnerabilidad en que le pone el que el mercado de trabajo sea asimétrico, con mucha mayor demanda que oferta de puestos de trabajo, y el que del trabajo dependa nuestro bienestar y el de personas a las que sostenemos económicamente.

Desde el punto de vista del desvalor de resultado, los casos sangrantes de irregularidad laboral (los casos de explotación) son casos en los que se vulnera la legislación laboral (pública: las leyes y los reglamentos que la desarrollen), no los convenios colectivos o los contratos de trabajo (estos, como dice la doctrina laboralista, salvo en ciertos supuestos de alta dirección, son constitutivos de la relación, no regulativos o apenas regulativos), y se vulnera con gravedad en los aspectos esenciales de la relación laboral que más o menos todos tenemos en la cabeza: salario, jornada y vacaciones, duración del contrato, trabajo de menores, y seguro médico, de baja laboral y por desempleo.

Formaría además parte de esa explotación la falta relevante de condiciones de seguridad física en el desempeño del trabajo, pero a eso, con plena lógica, el Código Penal le dedica una atención individualizada. Y existen otros importantes intereses de los trabajadores que pueden ser lesionados desde la empresa, como son los derechos colectivos relativos a la libertad sindical y al derecho de huelga, o que son el contenido de otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad u otros aspectos de la dignidad de la persona. Pero estos no serían propiamente actos de explotación laboral, y de hecho el Código los tipifica consecuentemente como delitos independientes de tal explotación.

El descrito con trazo grueso es el mundo de la explotación laboral. Pero existe un segundo y peor mundo de la explotación laboral: la radical. La explotación es tal que no se cuenta con el consentimiento del trabajador para trabajar; se cosifica al trabajador. Si el mundo de la explotación laboral grave está penalmente mal regulado, este segundo mundo de la explotación laboral radical está penalmente cuasiignorado.

Quien mejor ha trabajado esta cuestión en España – en qué consisten estos crímenes y cómo no se regulan – es Ana Valverde. Se trata de que te obliguen a trabajar (trabajos forzados), o que incluso te obliguen a trabajar y a residir en un determinado lugar (servidumbre), o que incluso que el trabajador y residente forzoso pase a ser “propiedad” de otra persona (el horrendo supuesto de la esclavitud).

Tiene razón, por cierto, la profesora Valverde que en estos casos (desde luego en el último, la esclavitud) el enfoque del bien jurídico deja de ser prioritariamente el de los derechos laborales y pasa a tener mayor gravedad: se daña radicalmente la esencia de la persona, su dignidad, lo que quizás debería conducir a tipificarlos junto con la trata de personas en un capítulo de delitos contra la dignidad del ser humano.

El Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos propone crear un nuevo capítulo rotulado “De los trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud” dentro del título VII bis (que se denominaría “De la trata de seres humanos y el sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud”). En este capítulo el nuevo artículo 177 ter diría lo siguiente:

“1. Será castigado como autor del delito de trabajos o servicios forzosos con la pena de prisión de cinco a ocho años, quien, ejerciendo sobre una persona un poder de disposición o control, y empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la obligare a realizar cualquier trabajo o servicio, incluyendo prestaciones o actividades de naturaleza sexual, la mendicidad y la realización de actividades delictivas.

2. El que, empleando los medios descritos en el apartado anterior, determinare a una persona a habitar en un lugar, o restringiera su libertad de movimientos, manteniéndola en un estado de dependencia y sometimiento respecto de quien la obliga a realizar trabajos o servicios, será castigado como autor del delito de servidumbre con la pena de prisión de seis a nueve años.

3. Quien, empleando los medios a que se refiere en el apartado primero de este artículo, sometiere o mantuviere a una persona en una situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus esferas de libertad personal, será castigado como autor de delito de esclavitud con la pena de prisión de ocho a doce años”.

El apartado cuarto dispondría distintas agravaciones si las condiciones de trabajo o de vida son particularmente degradantes o vejatorias, por la especial gravedad de la explotación sexual, por la puesta en peligro de la vida, salud o integridad física de la víctima, por ser la víctima especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o ser menor de edad, y por prevalimiento del autor de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público.

El artículo 311.1º CP

El artículo 311.1º vigente dice lo siguiente:

“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

Lo primero que llama la atención de este tipo penal es la desmesurada amplitud de su resultado. Un despropósito desde nuestro postulado constitucional de intervención mínima, una penalización de toda infracción laboral. Resulta que la infracción relevante no es solo la de la legislación, que contiene con amplitud e indisponibilidad las condiciones básicas y no tan básicas de trabajo que los convenios colectivos solo pueden mejorar (y los contratos individuales solo pueden mejorar lo previsto en las dos fuente anteriores). Resulta además que al legislador se le olvidó el adjetivo grave o el adverbio gravemente y que lejos de ello refirió el daño típico no solo a la supresión del derecho sino que bastaba la restricción o incluso el mero perjuicio.

Puede pensarse: no sea tan severo con el legislador, que siempre nos quedará París, la acotación que pueda suponer el desvalor de acción.

Lasciate ogni speranza, que diría Dante. Es verdad que solo hay delito si ese resultado se ocasiona con “engaño o abuso de situación de necesidad”. Tan verdad como que estas dos vías no limitan nada. Una, porque no se produce casi nunca (el engaño), lo que limitaría sobremanera si fuera única, y la otra, alternativa, que anega la anterior, porque se produce casi siempre (el abuso de situación de necesidad). El trabajador o la trabajadora consiente en trabajar infralegalmente porque tiene que comer. De hecho, para darle algún sentido, la jurisprudencia ha tratado de hacer el pino distinguiendo entre situaciones de necesidad para cribar las “penales”, las supuestamente más graves. Vano intento de reparar una pieza defectuosa en origen.

Se dice que del cerdo se aprovecha todo. Pues del 311.1º no se aprovecha ni la pena. ¿Qué sentido de legalidad penal, de seguridad jurídica, de autoría legislativa del castigo penal, tiene una pena (muy de moda en los últimos tiempos para los delitos económicos) que va de seis meses (poca cosa) a seis años (tanta cosa)? ¿Que la duración del límite máximo es doce veces, doce, la del mínimo?

Por no ser tan gruñón: algo bueno que ha hecho el legislador en este ámbito. Uno de los problemas recurrentes a los que se ha enfrentado la jurisprudencia de los últimos lustros es el de si se podía interpretar que cabía explotación laboral en la práctica de la prostitución por cuenta ajena, un ámbito que por su propia clandestinidad es altamente propicio a la explotación personal. Pero, ¿es laboral?

El problema penal residía en que se trata de una prestación no regulada de la que ni siquiera sabemos si está permitida. Que se desarrolla todavía sorprendentemente en un limbo entre su prohibición y su regulación. Y es un problema penal porque el tipo parte de la infracción de su regulación legal, colectiva o contractual. Un poco a regañadientes, el Tribunal Supremo terminó entendiendo que esa explotación era una explotación potencialmente típica de la explotación laboral del artículo 311.

Y en estas el legislador, aquí sí, hizo lo que tenía que hacer, que era tipificar expresamente una conducta muy lesiva que era en principio impune y que solo con calzador logró meterse como supuesto de explotación laboral. Desde el año 2015 el artículo 187.1 CP castiga con pena de prisión de dos a cuatro años —ojo al baile de penas— y multa de doce a veinticuatro meses

“a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando [a la víctima] se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas”.

El artículo 312.2 CP

El artículo 311.1º se complementa en su labor de lucha contra la explotación laboral con el segundo inciso del articulo 312.2: merecerán unas penas prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses

“quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

Si los trabajadores son extranjeros sin permiso de trabajo parece conveniente agravar la pena de la explotación por la situación de alevosía en la que la misma se produce. El empleador sabe que el trabajador explotado no se quejará ni acudirá a la inspección de trabajo o a las autoridades laborales porque el trabajador sabe que perderá su trabajo y se arriesga a ser expulsado de España.

Esta loable finalidad agravatoria se consigue muy a medias. Este tipo específico suprime la necesidad de engaño en la conducta o de abuso de situación de necesidad, pero vimos que esta última va de suyo en la explotación laboral. Y lo de que agrava la pena no lo sabemos, porque se pasa de una pena de prisión de seis meses a seis años a otra de dos a cinco años.

En todo caso, no me negarán que la calidad legislativa es muy baja: se separan los tipos penales (del 311.1º al segundo inciso del 312.2), se prevé una pena rara respecto a su pena de referencia (más alta en el límite mínimo y más baja en el límite máximo) y se denomina al pobre trabajador extranjero y explotado como “súbdito”, como si no se hubiera producido la Revolución Francesa.

Otras hierbas

Sigo con mis críticas al legislador. La de ahora es por los dos cuerpos extraños que aloja el 311, incorporados en los años 2013 y 2023. Extraños porque no se refieren a supuestos de explotación. Uno, el delito de contratación irregular, es un delito de competencia desleal; el otro, el delito de camuflaje de la laboralidad, es una especie de delito de peligro de explotación: mete al Derecho penal a reprimir un conducta previa que puede favorecer la explotación.

El delito de contratación de trabajadores en determinado porcentaje de la plantilla sin permiso de trabajo o sin alta en la seguridad social no es un delito contra los derechos de los trabajadores sino un delito de competencia desleal:

– porque lo dice así el preámbulo de la ley que lo incorpora al Código Penal (la LO 7/2012);

– porque en otro caso no tendría sentido que se penara en función de la proporción de trabajadores irregularmente contratados (sería como penar el robo en función de lo que se podría robar: solo cuando las joyas apoderadas sean la mayoría de las de la joyería);

– porque los beneficios de la Seguridad Social se producen aunque el empresario incumpla su obligación de alta del trabajador.

La otra inclusión poco comprensible en el coto de la explotación laboral del artículo 311 es el del nuevo delito de camuflaje laboral: nada menos que hasta seis años de prisión para los que “impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa”. Un tipo penal reciente fruto de un legislador irracional y populista, por mucho que lo sea frente a cierta chulería empresarial. ¿Hay un problema jurídico con el modo de contratar a los riders, como autónomos y no como trabajadores por cuenta ajena? Pues, como diría la Reina de Corazones de Alicia en el País de las Maravillas, “¡que les corten la cabeza!”.

V., mi entrada , Más para el catálogo de excesos punitivos: el nuevo delito de camuflaje de la laboralidad, Almacén de Derecho, 2023.

Vaya por delante que ilegales no son perjudiciales. Si el fraude de ley existe y las condiciones laborales son gravemente perjudiciales para el trabajador, para eso tenemos ya nuestro delito de explotación laboral del 311.1º CP. Y si las condiciones no son gravemente perjudiciales no hay razón para que entre el tío del mazo, que es el Derecho penal, para andar arreglando meros fraudes de ley. Máxime cuando no está clara la ley, qué es laboral y qué no, según la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, precisamente respecto al problema de los repartidores:

“[l]a línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social […]. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia” (STS, Pleno, 805/2020, de 25 de septiembre, FD 9.3).

De nuevo: en esta cacharrería ha decidido entrar el elefante penal.

Nuestro delito de trabajos forzados

Aquí puedo ser muy breve, porque en rigor no tenemos en nuestro Código Penal un delito de trabajos forzados, ni un delito de servidumbre, ni un delito de esclavitud.

Esos tres términos no aparecen para rotular ningún delito ni como contenido expreso de ningún delito. Solo para definir finalidades del delito de trata de seres humanos (art. 177 bis 1 a CP) y además, en el caso de la esclavitud, como contenido del delito de lesa humanidad (art. 607 bis 2 10º CP).

Tenemos obviamente el delito de coacciones genéricas (art. 172.1 CP). Tan obviamente como insuficientemente, dada la comparación de la pena (prisión de seis meses a tres años o multa) y la gravedad de la coacción.

Sí podemos encontrar con pena suficiente (prisión de seis años y un día hasta nueve años) aunque un poco de refilón (justo lo que no hay que hacer en Derecho penal: tipificar de refilón) el delito de trabajos forzados como delito de explotación “llevado a cabo con violencia o intimidación” (art. 311.5º CP). Es verdad que la violencia y la intimidación se refieren a la imposición de las condiciones irregulares y no al hecho mismo de trabajar, pero no se ve muy bien cómo esto se puede disociar de lo primero. Si tú aceptas trabajar, pero en condiciones regulares, y bajo amenaza grave y creíble, te obligan a trabajar muchas horas de más y te pagan muchos euros de menos, ¿no te están forzando a trabajar?

En todo caso, obligar a alguien a trabajar es imponerle violenta o intimidatoriamente un trabajo en condiciones irregulares, pues faltaría la principal, que es la propia voluntad, el consentimiento, del trabajador. Cabe así decir que todo trabajo forzado es subsumible en el artículo 311.5º CP.

Balance

Primero. El artículo 311.1º pretende combatir la explotación laboral pero lo que hace en realidad es tipificar toda irregularidad laboral y dejar que los jueces interpreten qué es realmente tan grave como para merecer el reproche penal. Es por ello un tipo poco comunicativo y demasiado delegatorio.

Segundo. Este defecto básico se enturbia aún más con un segundo y extraño tipo separado para los casos en los que la víctima es un trabajador extranjero sin permiso de trabajo. También es extraña y «despistante» la compañía en el mismo artículo 311 de un delito de competencia desleal por contratación ilegal masiva y de un delito de fraude de contratación laboral.

Tercero. No tenemos delito de esclavitud ni de servidumbre, aunque sí, un poco de tapadillo, un delito de trabajos forzados: el delito de imposición violenta o intimidatoria de condiciones irregulares de trabajo.

Para el debate sobre cómo arreglar esos defectos propongo seis medidas legislativas

La primera consistiría en incluir en el Código un delito de explotación laboral bien construido, que al final recogería lo que en la práctica está haciendo la jurisprudencia. Sin delimitación de modalidades de acción y con severa delimitación de su resultado. El tipo incluiría

– un menoscabo grave,

– de los derechos recogidos en la legislación laboral (no en las mejoras de los convenios o de los contratos individuales),

– además, por razones de pedagogía y de prevención, el precepto debería especificar (como ya propuso Miren Ortubay en su tesis doctoral) que se trata de condiciones referidas al salario, jornada y vacaciones, duración del contrato, trabajo de menores, y seguro médico, de baja laboral y por desempleo.

La segunda medida sería una agravación moderada (mitad superior de la pena) cuando la víctima es un trabajador extranjero sin permiso de trabajo.

La tercera medida sería establecer un tipo agravado de explotación consistente en el trabajo forzado mediante violencia o intimidación. En relación con el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos, propongo restringir los medios a la violencia y a la intimidación, concebirlo como un delito laboral, y, por ello, en este ámbito, restringir la coacción a la actividad laboral.

La cuarta y la quinta medidas serían la introducción de un tipo de servidumbre y un tipo de esclavitud, tal como hace el Anteproyecto. El concepto de esclavitud debería unificarse, que ya se define en el art. 607 bis 2 10º CP como “la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”. Estos delitos no son prioritariamente delitos contra los derechos de los trabajadores. Son delitos contra el ser humano o la dignidad humana que compondrían un capítulo diferenciado junto con la trata de seres humanos. Quizás no esté mal —sería más pedagógico y preventivo— rotularlo en función del bien jurídico —¿delitos contra (la dignidad d)el ser humano?— y no de la conducta delictivo (en el Anteproyecto: “De la trata de seres humanos y el sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud”).

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