La cláusula penal y su moderación

Por Pedro del Olmo

 

“Pena, penita, pena”

(R. de León)

 

En la regulación de las cláusulas penales que se puede encontrar actualmente en el Derecho comparado, en los textos recientes de soft law y en las Propuestas de Modernización de nuestro Código Civil en materia de obligaciones y contratos (PMCC-2009 y PMCC-2023, en lo sucesivo) se recoge, con diversas formulaciones, la facultad del juez de moderar las penas convencionales que resulten manifiestamente excesivas y/o desproporcionadas en el momento del incumplimiento.

Sobre esa base, esta entrada argumentará que la regla para moderar la cláusula penal debe ser formulada de manera tan amplia como amplia es la posibilidad de las partes de establecer por pacto el remedio que más les convenga para un incumplimiento de la obligación que les une. Es decir, que una visión amplia y unificada de la cláusula penal es lo que determina la forma de redactar esas facultades generales de moderación que se encuentran en los textos más modernos. El contexto de la argumentación que sigue es el hecho indiscutible de que nuestro CC —en la tradición del Code Napoléon— parte de una visión amplia y unitaria de la figura, no contiene una regla general de moderación de las cláusulas penales (cfr. art. 1154 CC) y fía su control, entonces, al juego de los límites generales de la autonomía privada siempre aplicables en el momento de creación del negocio jurídico en cuestión.

¿Una cuestión de nombre?

En esta entrada, estoy usando la denominación de “cláusula penal” para referirme a lo que Díez-Picazo definía como “aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal”. Cláusula penal es la denominación que emplea nuestro CC y es la que habitualmente emplean los hablantes, que son los amos de la lengua. Sin embargo, en los textos de soft law más conocidos y en la PMCC-2023 se emplean denominaciones más extensas y descriptivas que llegan, incluso, a acercarse a la definición doctrinal que acabo de transcribir.

Por ejemplo, el artículo 9:509 de los Principios del Derecho de los Contratos Europeo (PECL, en sus siglas en inglés) es tal como sigue (en la versión en español publicada por los Colegios Notariales):

«Artículo 9:509 PECL (Indemnización pactada para el caso de incumplimiento)

1. 1. Si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño efectivamente causado.
   2. Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias» (cursivas añadidas).

Lo primero que llama la atención en este texto es la prolija denominación que se da a nuestra cláusula penal de toda la vida. La fórmula que emplea es mucho más extensa, pero es fácil entender que resulta imposible usar la denominación de cláusula penal (habitual en Francia, Italia, Bélgica, etc.) en un texto dirigido a todos los sistemas europeos como son los PECL: en los sistemas del common law de Inglaterra y Gales solo se admiten las cláusulas de liquidación anticipada del contrato (liquidated damages) y consideran nulas las auténticas penas convencionales (penalties).

Hablando del art. 9:509 PECL, también se puede destacar la ubicación sistemática del precepto, colocado en el capítulo dedicado a los remedios por el incumplimiento del contrato y entre las últimas reglas dedicadas al régimen de la pretensión indemnizatoria. Esto no es de extrañar en un texto dedicado al Derecho contractual europeo, pero contrasta con la ubicación más general y unitaria que le da nuestro CC (y que se conservaba en la PMCC-2009) al colocar la figura en una sección que trata específicamente “De las obligaciones con cláusula penal”, lo que permite un tratamiento más amplio y general que me parece que hay que saber conservar de una u otra forma, más abierta o más crípticamente.

Esa visión obligatoria y unitaria de nuestro CC acerca de la cláusula penal permite ver, entre otras cosas, que la regulación de la cláusula penal puede ser muy respetuosa con la voluntad de las partes, permitiéndoles ir más allá de los remedios por el incumplimiento del contrato que el sistema pone a su disposición. El establecimiento de un régimen sobre la cláusula penal no tiene por objeto regular los remedios por el incumplimiento, sino establecer las relaciones entre esos remedios y los creados libremente por las partes. Por ello, el carácter indemnizatorio, restitutorio o realmente punitivo del remedio pactado no es un problema que haya que solucionar a la hora de establecer el régimen de la cláusula penal. Desde este punto de vista, la posición del legislador es la indiferencia, que es la actitud propia del legislador de Derecho privado que se sabe protegido por los límites generales de la autonomía privada. En cambio, el punto de vista restrictivo del common law hacia la pretensión de cumplimiento —destacado por A. Soler en este— probablemente tiene que ver con la prohibición de las penalties (cfr. art. 1153.II CC).

En realidad, la cosa creo que está clara en la explicación abrumadoramente mayoritaria que se hace de la cláusula penal en nuestra doctrina, que arranca del principio de autonomía privada para explicar el régimen que desarrollan los arts. 1152-1155 CC. Hoy en día, la explicación alternativa de la moderación de las cláusulas penales basada en la equidad (cfr. art. 1103 CC) es muy minoritaria y ha sido desechada abiertamente en la jurisprudencia actual del TS.

Dos funciones

A primera vista, en el art. 9:509 PECL parece haber un decidido sesgo indemnizatorio que se ve quizá intensificado en el título que se emplea en la versión española del precepto (“Indemnización pactada…”). Esa proximidad entre la cláusula penal y la indemnización de daños como remedio del incumplimiento (de la obligación) se puede ver también en nuestro art. 1152.I CC, primero de la Sección 6ª:

“En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.

Sin embargo, en nuestro texto se ve también que la cláusula penal desempeña un papel indemnizatorio únicamente “si otra cosa no se hubiera pactado”, dejando así la puerta abierta a que —-como ha explicado F. Pantaleón en la STS 530/2016 de 13 de septiembre— la cláusula penal desempeñe también una función abierta y estrictamente punitiva… y alguna otra que las partes quieran darle. Como veremos luego, ese mismo mensaje se recoge en el apartado (2) del art. 9:509 PECL, aunque de manera algo críptica.

Además, en la regulación de las cláusulas penales de nuestro CC cabe destacar —con I. Arana— que el artículo siguiente (art. 1153 CC) está dedicado a regular las relaciones entre la cláusula penal y la pretensión de cumplimiento, con lo que se deja claro que la figura está relacionada con todos los remedios que el sistema prevé para el incumplimiento de la obligación, no solo con el indemnizatorio (el olvido aquí de la resolución como remedio por incumplimiento —cfr. art. 1124 y art. 1504 CC— es lógico, si se recuerdan las diferencias existentes entre incumplir una obligación e incumplir un contrato).

En realidad, esa capacidad de la cláusula penal de desempeñar funciones diversas y sin necesidad de distinguir con nitidez el régimen correspondiente a cada una de ellas —que Díez-Picazo llamaba, hablando de nuestros arts. 1152-1155 CC, visión “unitaria” de la cláusula penal— también está clara en el precitado art. 9:509 PECL.

Traduttore, tradittore

De hecho, el texto inglés del art 9:509 PECL permite apreciar con más nitidez esa visión unitaria de la figura. En esa versión inglesa, el título del precepto no alude directamente a la función indemnizatoria de la cláusula penal, sino que habla de “prestación” o “pago”. La versión en inglés del precepto es como sigue:

«Artículo 9:509 PECL (Agreed Payment for non-performance)

1. 1. Where the contract provides that a party which fails to perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum irrespective of its actual loss.
   2. However, despite any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the non-performance and the other circumstances» (cursivas añadidas).

Como se ve, donde el título en la versión española emplea el término “Indemnización”, el texto inglés emplea “Payment”, lo que es seguramente más correcto para abarcar la totalidad de las funciones que el precepto aspira a reconocer. De hecho, la versión en español del precepto que los Principios de UNIDROIT dedican a regular la figura que, entre nosotros, se llama cláusula penal ha sido más fiel al término inglés “Payment”:

«Artículo 7.4.13 Principios de UNIDROIT (Pago estipulado para el incumplimiento)

1. 1. Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño efectivamente producido.
   2. No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás circunstancias» (cursivas añadidas).

En lugar de “Pago”, término que en el contexto suena extraño en castellano, la PM-CC 2009 y la PMCC-2023 hablan de “Prestación”, lo que seguramente resulta más correcto para nosotros.

En efecto, el art. 1195.1 de la PMCC-2023 lleva por título “Prestación convenida para el incumplimiento del contrato”, mientras que el art. 1146 PMCC-2009, que está situado en el Cap. IV con el título “De las cláusulas penales” y en una ubicación sistemática similar a la de los actuales arts. 1156-1155 CC, define la figura diciendo esto:

«Artículo 1146 PMCC-2009.

La prestación convenida para el incumplimiento o el cumplimiento retrasado o defectuoso sustituirá a la indemnización de daños sin necesidad de probarlos, salvo que las partes le hubiesen asignado sólo carácter penal” (cursivas añadidas).

Como se ve, este texto de la PMCC-2009 contrapone abiertamente el papel indemnizatorio y el carácter penal de la prestación, lo que parece que apunta a restringir la visión más flexible de nuestro art. 1152 CC (“si otra cosa no se hubiera pactado”) y, en cualquier caso, se refleja en la regla general de moderación de las cláusulas penales en el momento del incumplimiento de la obligación que contiene el art. 1150 PMCC-2009 (“El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido”).

La cláusula penal ‘atrapalotodo’: una visión unitaria de la cláusula penal

En realidad, incluso en la versión española del art. 9:509 PECL —y una vez superada la primera impresión causada por la presencia del término “Indemnización” en su título—, está clara la visión unitaria acerca de la cláusula penal que se acoge en estos textos de soft law y que resulta familiar para los lectores acostumbrados a la lectura de nuestro CC. En efecto, como ha destacado la doctrina, la amplitud de la definición que se maneja en los textos de soft law responden al deseo de incluir en ella tanto los pactos dirigidos a lograr la liquidación anticipada de los daños como las dirigidas a impulsar el comportamiento del deudor hacia el cumplimiento. Son las mismas dos funciones principales de la cláusula penal que están reconocidas en la mayoría de los sistemas comparados y también en una lectura atenta de nuestro art. 1152 CC.

Según explica Zimmermann, los PECL deciden acoger esa visión unitaria al regular esta figura porque no es nada fácil calificar una cláusula penal como simplemente indemnizatoria o como auténtica cláusula penal. Por un lado, porque es prácticamente imposible distinguir con nitidez —como ha explicado A. Soler recogiendo ideas del common law— una penalty (nula) de una liquidated damages clause (válida), especialmente si ha sido redactada por un abogado habilidoso y capaz de justificar como potencial daño casi cualquier cuantía.

Por otro lado, hay que tener en cuenta lo que en nuestra doctrina (C. Amunátegui, I. Espín Alba) se ha destacado como dimensión aleatoria de las cláusulas penales. Esa dimensión o carácter derivaría del hecho de que estas cláusulas se diseñan al redactar el contrato y pensando en las probables consecuencias del incumplimiento futuro de la obligación (ex ante), con lo que el mayor o menos acierto de esa probabilidad solo podrá comprobarse luego, cuando llegue el momento del incumplimiento (ex post). No se puede saber a ciencia cierta si la previsión anticipada del daño va a resultar mayor o menor —o mucho mayor o mucho menor (desproporcionada)— en el momento del incumplimiento del contrato.

Otro argumento, quizá definitivo, que deja ver la ventaja de esa visión unitaria de la cláusula penal puede arrancar de la idea de que también las auténticas indemnizaciones pueden tener un efecto reflejo sobre el comportamiento de quien incumple, sin que eso suponga ningún desdoro para el reconocimiento decidido de la función indemnizatoria de la responsabilidad en sentido estricto (F. Pantaleón). Así las cosas, no hay problema en admitir que el temor ante una auténtica liquidación preventiva del daño pactada entre las partes (gracias a la cual no hay que probar la realidad del daño/pérdida ni hay que darle una valoración) impulse al deudor a cumplir la obligación principal sobre la que se monta la cláusula penal. Admitirlo así facilita enormemente esta visión unitaria de la cláusula penal presente en nuestro CC y en los textos de soft law que estamos comentando.

Por otro lado, me parece claro que, en nuestro sistema, el régimen de la cláusula penal puede ser fácil y decididamente unitario porque no contiene regla general de moderación (cfr. art. 1154 CC y la idea de incumplimiento parcial). Desde ese punto de vista, la vuelta de los PECL a una visión unitaria de la cláusula penal habrá sido recibida probablemente con alborozo en las tumbas de los redactores del Code Napoléon.

De todas formas, y para ser justos, hay que reconocer que la necesidad de distinguir entre uno y otro tipo de cláusulas penales ha llevado a las doctrinas alemana y anglosajona a hilar fino para saber qué suerte depara el ordenamiento a cada una de ellas. Muy relacionado con esto, está la exigencia presente en la última jurisprudencia de nuestro TS (a partir de la STS 530/2016 de 13 de septiembre) acerca de que sea quien pretenda defender el carácter exagerado —excesivo o desproporcionado— de la cláusula penal el que proporcione al juez los datos relevantes para ello.

Por otro lado, no todo son ventajas en la visión unitaria de la cláusula penal: también me parece justo reconocer que el mantenimiento de una visión unitaria de la cláusula penal puede llevar a la molicie y al olvido de las cuestiones problemáticas que subyacen a las cláusulas penales. Esa actitud acomodaticia —que parece querer poner en práctica el antiguo deseo real de extirpar “la funesta manía de pensar”— es lo que puede llevar, en último extremo, a una explicación equitativa de la moderación de las cláusulas penales basada en el art. 1103 CC y en el término “equitativamente” usado en el art. 1154 CC.

¿Comparado con qué?

La visión unitaria de la cláusula penal que acogen los PECL en su art. 5: 509 creo que queda clara en el empleo de un lenguaje que, sin dejar de ser próximo al lenguaje del daño y de la indemnización, es cuidadosamente más amplio (daño/pérdida e indemnización/prestación) para dejar también lugar para otras funciones de la cláusula penal más allá de la meramente indemnizatoria y distinta de la función estrictamente punitiva. Creo que los términos destacados en cursivas en las transcripciones de los textos en inglés y en español que se pueden encontrar más arriba pueden ilustrar este punto.

Con todo, donde creo que la cosa queda especialmente clara es en la redacción de las reglas en que los textos de soft law recogen la facultad de moderación de las cláusulas penales. En la versión española de los PECL, el segundo párrafo del art. 9:509 PECL (ya transcrito más arriba) establece esto:

2. “Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias” (cursivas añadidas).

Como se ve, el precepto autoriza a moderar la prestación pactada en el caso del incumplimiento cuando el importe de esa prestación resultara “manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento”, lo que —además de suponer una visión ex post, centrada en el momento del incumplimiento, del problema de la moderación— parece apuntar a una solución simplemente indemnizatoria, pero añade a continuación un significativo “y a las demás circunstancias”, que deja claro que el daño no es un criterio decisivo.

La desproporción entre la pena y el daño realmente causado por el incumplimiento es realmente el punto de partida en esta materia de la moderación de las cláusulas penales —lo es también desde el punto de vista ex ante que nos permite comprobar que estamos dentro del ámbito de actuación de la autonomía privada, tal como explica F. Pantaleón—, pero no es un dato que trate de limitar el papel de las cláusulas penales a la función meramente indemnizatoria (liquidación anticipada del daño indemnizable) o que trate de negar la visión unitaria que se adopta como punto de partida en los PECL. Lo deja claro, por si hiciera falta, esa expresión añadida de “las demás circunstancias”.

En efecto, esa idea inicial de desproporción de la cláusula en relación con el daño potencial es también a lo que se mira en a una visión de conjunto (y ex ante) que permite dimensionar la cantidad prevista en la cláusula penal respecto a la entidad objetiva de lo que está en juego en el incumplimiento en cuestión. Probablemente es la misma idea vaga y general que subyace en el juicio de los penalistas cuando se preguntan por la proporcionalidad de las penas. Se trata de un juicio vago y con matices que se refleja gráficamente en la afirmación de Mir Puig de que hay una “zona fronteriza oscura entre la pena claramente excesiva y la claramente proporcionada”. En cualquier caso, también es claro —el consejo aquí es leer a Carlos Montserrat— que las auténticas penas/sanciones no son indemnizatorias en absoluto.

La regla alemana sobre moderación de la cláusula penal es también amplia en el momento de establecer el punto de comparación. La regla, contenida en el § 343 BGB, alude a que hay que tener en cuenta “cualquier interés legítimo del acreedor”, con lo que queda claro que se puede ir más allá incluso de sus intereses patrimoniales. Esta formulación alemana —que, por otro lado, recuerda la idea de que la cláusula penal también sirve para identificar los riesgos cubiertos por el contrato— permite que los intereses no patrimoniales del acreedor pueden también ser tomados en cuenta, lo que en aquel sistema jurídico es noticia.

Desde ese punto de vista, es claro que el juicio de razonabilidad es también amplio e impreciso, en la medida en que el daño moral no se puede determinar más que de forma equitativa o razonable. El CC portugués habla de la indemnización “equitativa” de los daños morales. Con la clara vehemencia propia de un buen jurista del common law, P.S. Atiyah lo expresaba diciendo que cualquier indemnización por daños morales podría ser multiplicada por dos o dividida entre dos y el resultado seguiría siendo igualmente arbitrario (aunque convencional o aleatorio quizá sean traducciones más fieles del término inglés arbitrary).

O, dicho de otra manera…

Generalmente es imposible determinar cuándo una cláusula penal va a desempeñar (o terminar desempeñando) una función de liquidación de la relación entre las partes o una función distinta (“si otra cosa no se hubiera pactado”, dice el art. 1152 CC) relacionada con incentivar el cumplimiento en forma específica. En realidad, ya hemos recogido la idea definitiva de que una prestación pactada para casos de incumplimiento (que el acreedor reclama o compensa fácilmente, como cantidad líquida que es) también es un incentivo para que el deudor se decida a cumplir in natura.

Por ello, lo mejor es aceptar lo inevitable y —asumiendo la visión unitaria de la figura— dar reglas comunes para todas las prestaciones que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso/retrasado de la obligación principal. Es la visión unitaria que estaba ya presente en los textos que, como nuestros arts. 1152-1155 CC, pertenecían a la tradición francesa del Code Napoléon (que no tenían una regla general de moderación de cláusulas penales con la que complementar el juego de los límites generales de la autonomía privada) y es la visión que acogen ahora la mayor parte de los sistemas de Derecho civil continental, así como los PECL y otros textos recientes de soft law.

En las regulaciones modernas de las cláusulas penales, la regla más significativa se refiere al establecimiento de una facultad de moderación de las cláusulas que en el momento del incumplimiento resulten excesivas o desproporcionadas. Como he ido destacando, la formulación de esa regla ha de ser amplia para que quepan en ella las diversas funciones que las cláusulas penales están llamadas a desempeñar, según sea la intención de las partes.

Por ello, el título que se da a la figura no es el de “indemnización pactada” (traduttore, tradittore), sino de “prestación” o “pago” pactados para el caso de incumplimiento. Por otro lado, cuando llega el momento de formular esas reglas de moderación (similares al art. 9:509 PECL), se atiende al daño/pérdida (loss) realmente causado por el incumplimiento en cuestión (juicio ex post), pero no porque estén queriendo restringir el papel de la cláusula a una función meramente indemnizatoria, sino porque tratan de dimensionar el acierto de la estimación del remedio pactado al contratar en relación a los resultados efectivamente causados por el incumplimiento.

La proporcionalidad que debe haber entre la pena y el daño causado por el incumplimiento no alude, pues, a la exacta correspondencia entre el daño y la indemnización propia del remedio indemnizatorio, sino que es una proporcionalidad general similar a la que adoptan los penalistas para decidir si la pena prevista por el legislador guarda relación con la entidad del problema que —desde un punto de vista muy amplio y flexible— suponga el delito en cuestión. Por ello, volviendo a nuestras cláusulas penales, ese juicio de proporcionalidad ha de comparar la prestación pactada con el daño/pérdida real y “las demás circunstancias” (cfr. art. 9:509 PECL), lo que implica una comparación hecha en el momento del incumplimiento . Entre esas circunstancias, están los intereses patrimoniales y no patrimoniales del acreedor, la importancia para las partes del cumplimiento en forma específica (por ejemplo, en obligaciones de secreto o en obligaciones de hacer intuitu personae), el beneficio que el deudor podría tener en caso de decidirse a violar la obligación a cuyo incumplimiento se anuda la cláusula penal (por ejemplo, en obligaciones de no competir), etc.

Como se ve, algunas de esas “circunstancias” tienen que ver con los daños previsibles y son relevantes desde un punto de vista estrictamente indemnizatorio, otras tienen que ver con la mayor o menor facilidad del acreedor de supervisar el cumplimiento/incumplimiento del deudor, otras con casos en que el interés del acreedor se centra casi exclusivamente en el cumplimiento específico de la obligación, otras con el precio de la licencia que el acreedor hubiera cargado por haber permitido al deudor realizar la conducta que la cláusula penal sanciona y otras con el deseo del acreedor de absorber la ganancia del deudor que incumple. Como se ve, solo algunas de estas circunstancias aluden a remedios estrictamente punitivos. Pero realmente creo que, en una visión unitaria de la figura basada en la autonomía privada como la que está presente en nuestro CC, la idea de pena que se emplea en la regulación de las cláusulas penales debe ser lo suficientemente amplia como para poder dar acogida a todas las prestaciones pactadas distintas a las que tienen una función estrictamente indemnizatoria.

Es cierto que también podría decirse, como se ha dicho, que todas esas funciones pueden ser descritas, en realidad, como las propias de una liquidación de la relación entre las partes —liquidación que, según los casos, puede implicar indemnizaciones, restituciones y pagos—, con lo que solo restaría por mencionar las cláusulas estrictamente penales. Esta fórmula alternativa también me podría resultar convincente, pero me temo que explicarla con detalle lleva más tiempo del que me atrevo a pedirle al lector en estos momentos.

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