Por Marta Flores Segura

 

Un aspecto de la proyectada reforma de la Ley Concursal que ha pasado relativamente desapercibido es el del incumplimiento de los planes de reestructuración. La poca repercusión que ha tenido esta cuestión no es sorprendente, habida cuenta de la escasa atención que el texto prelegislativo le presta. En efecto, el proyecto de ley únicamente le dedica un artículo (el art. 671 PRLC) y cinco líneas de su extensa exposición de motivos. Sin embargo, a pesar de su discreta inclusión en el texto prelegislativo, la nueva regulación del incumplimiento de los planes de reestructuración supone un auténtico giro copernicano en el Derecho de la insolvencia español y plantea, por el exiguo tratamiento normativo que se le ha otorgado, numerosos interrogantes. Los objetivos de este trabajo son fundamentalmente tres: (i) poner de manifiesto las principales novedades de la reforma en materia de incumplimiento de los planes de reestructuración; (ii) señalar las dudas interpretativas que la nueva regulación plantea; y (iii) proponer, siquiera preliminarmente, algunas soluciones para las mismas.

 

Principales novedades de la reforma

En la versión actual (de inminente derogación), el incumplimiento por parte del deudor de los términos del acuerdo de refinanciación habilita a cualquier acreedor afectado por el acuerdo para solicitar la declaración de incumplimiento (art. 628 TRLC). A estos efectos, se regulan con detalle tanto la competencia judicial para conocer de la solicitud (que será del juez que hubiera homologado el acuerdo y, en defecto de homologación, del que fuera competente para la declaración de concurso del deudor), como su tramitación (a través de un procedimiento contradictorio que se sustancia por el cauce del incidente concursal, sin que quepa recurso alguno contra la sentencia que lo resuelve). Sin embargo, el punto clave de la regulación es que la declaración de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación supone la resolución de este y la consiguiente desaparición de los efectos sobre los créditos.

Sánchez Paredes, M.ª L., “Algunas cuestiones en torno al incumplimiento del acuerdo de refinanciación con capitalización de deuda”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 48 (2019), pp. 187 y ss.

Además, la declaración de incumplimiento habilita a los acreedores para instar la declaración de concurso o para iniciar las ejecuciones singulares que procedan. En relación con esto último, se prevé una excepción para las ejecuciones de garantías reales, que no podrán iniciarse si en el acuerdo de refinanciación se hubiese pactado, para el caso de incumplimiento, la extinción de las garantías preexistentes o de las constituidas en ejecución de ese acuerdo (art. 629 TRLC).

En la reforma, por el contrario, no se prevé una “declaración de incumplimiento” como tal. Es más, con la homologación desaparece la posibilidad de solicitar la resolución del plan de reestructuración por incumplimiento o la desaparición de los efectos extintivos o novatorios de los créditos afectados, salvo que el propio plan previese otra cosa. En otras palabras, la regla aplicable por defecto (esto es, a falta de previsión distinta en el plan de reestructuración) es que los efectos del plan sobre los créditos (v.gr. quitas, esperas, conversión de deuda en capital, etc.) se mantienen incólumes aunque el plan sea incumplido, y con independencia de la gravedad del incumplimiento. Esto implica no solo un cambio esencial respecto de la regulación anterior, sino también una desviación radical frente a la normativa civil general que, en principio, debería regir los planes de reestructuración, en tanto que soluciones contractuales a las crisis. Bien es cierto que la desviación respecto de las reglas del Código Civil puede explicarse por la naturaleza híbrida de los planes de reestructuración homologados (los únicos a los cuales resulta aplicable esta norma, a tenor del art. 671 PRLC), ya que la homologación judicial les despoja de su carácter estrictamente privado y, en consecuencia, son entendibles y plenamente justificables ciertas particularidades respecto del Derecho de Contratos.

La exposición de motivos del proyecto de reforma justifica el rechazo del remedio resolutorio ante un incumplimiento del plan (mas dejando a las partes la opción de prever otra cosa) en la conveniencia de incentivar a las partes para que tengan en cuenta un escenario de incumplimiento del plan durante su negociación y, en consecuencia, regulen los posibles remedios frente al mismo o las consecuencias en caso de producirse.

El hecho de que el plan prevea mecanismos de “autoajuste” para supuestos de incumplimiento se considera propio de planes bien confeccionados y de alta calidad. Por ejemplo, el plan puede contener cláusulas en virtud de las cuales los acreedores hayan aceptado ex ante el resultado de la venta de ciertos activos (al margen de cuánto se obtenga finalmente), o cláusulas en virtud de las cuales los créditos sean automáticamente objeto de una quita si, por motivos objetivos, el negocio del deudor obtiene peores resultados que los inicialmente previstos. Al respecto, véase Stanghellini/Mokal/Paulus/Tirado, Best Practices in European Restructuring, Wolters Kluwer-CEDAM, 2018, p. 227. También puede preverse la concesión de un plazo adicional al deudor para que cumpla cuando concurran causas justificadas (art. 1124 CC).

Sin negar que este objetivo sea digno de loa, lo cierto es que la regulación proyectada arroja un número nada desdeñable de dudas. Las exponemos a continuación.

 

La posibilidad de “resolución parcial” del plan de reestructuración

La imposibilidad de pedir la resolución del plan de reestructuración en caso de incumplimiento tiene una destacada excepción, a saber: que el incumplimiento se refiera a créditos de derecho público. Esta excepción, que forma parte del trato privilegiado que la ley ―cuestionablemente― dispensa al crédito público, permite a los acreedores de derecho público afectados por el plan instar la resolución parcial del mismo en caso de incumplimiento. Se trata de una excepción acotada tanto desde el punto de vista subjetivo (ya que únicamente pueden recurrir a la misma los acreedores de derecho público que se hayan visto afectados por el plan) como desde el punto de vista objetivo (dado que no cualquier incumplimiento del plan habilita para solicitar la resolución parcial, sino únicamente los incumplimientos que se refieran a créditos de derecho público).

La reforma proyectada define qué debe entenderse por incumplimiento con virtualidad resolutoria en relación con el crédito público. Llama la atención, una vez más, la desviación respecto de las normas civiles generales, ya que prácticamente cualquier incumplimiento relacionado con el crédito público habilita a los acreedores afectados para solicitar la resolución parcial del plan. En efecto, el precepto comentado precisa que el plan de reestructuración se entenderá incumplido: (i) por el impago de cualquiera de los plazos de amortización de la deuda por créditos públicos (amortización respecto de la cual, dicho sea de paso, se prevén unas estrictas condiciones, véase el art. 616 bis PRLC); o bien (ii) por la generación de deuda por cuota corriente tributaria y de la seguridad social durante la vigencia del mismo. En relación con la primera de estas circunstancias, llama la atención que baste el impago de un único plazo de amortización para que el plan se entienda incumplido, pues no parece razonable una previsión tan severa. En relación con la segunda de las circunstancias que habilitan para solicitar la resolución parcial por incumplimientos relacionados con el crédito público, resulta sorprendente que se prevea ―como incumplimiento del plan― la generación de deuda por cuota corriente tributaria o de seguridad social, ya que, en principio, se trata de deuda nueva no sujeta inicialmente al plan (y que, por lo tanto, difícilmente puede suponer un incumplimiento de este).

Nada se dice sobre el procedimiento para solicitar la resolución parcial del plan. Entendemos, no obstante, que el juez competente para conocer de la solicitud será el que hubiera homologado el plan y que la solicitud deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal.

Más dudas plantean los efectos de la resolución parcial del plan. Es evidente que la resolución conlleva la desaparición de los efectos del plan sobre los créditos públicos. Sin embargo, no está claro si esta desaparición tiene efectos ex tunc o ex nunc, y tampoco está claro si se produce respecto de todos los créditos de derecho público afectados por el plan, o bien si se proyecta única y exclusivamente sobre los créditos de derecho públicos afectados por el incumplimiento del plan. Nos decantamos por esta última opción, que parte del principio conservatorio del plan de reestructuración en su vertiente contractual (al no haber motivos para resolver el plan en aquello que se esté cumpliendo) y del principio de justicia rogada en el ámbito procesal (en el bien entendido de que los acreedores públicos afectados por el incumplimiento son quienes deben instar la resolución parcial del plan respecto de sus créditos si así conviene a sus intereses).

En cualquier caso, a modo de reflexión final, la deficiente regulación de la posibilidad de resolución parcial del plan difícilmente tendrá trascendencia práctica, pues para que los acreedores públicos puedan instarla deberá darse la circunstancia previa de que los créditos de derecho público se vean afectados por el plan y ―dados los estrictos términos de los arts. 616 y 616 bis PRLC― no parece fácil que concurran los requisitos necesarios para que eso ocurra.

 

Las consecuencias del incumplimiento del plan

Aunque, como hemos visto, no se prevea una declaración de incumplimiento del plan en cuanto tal, ello no implica que su incumplimiento carezca de consecuencias. En efecto, la reforma puntualiza que, si el incumplimiento tuviera como causa la insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar la declaración de concurso (art. 671.2 PRLC). Se trata de una mención aparentemente obvia y que, sin embargo, arroja varios interrogantes y plantea no pocas dudas.

En primer lugar, el hecho de que la norma exija la concurrencia de insolvencia (como causa del incumplimiento del plan) para que proceda la declaración de concurso implica que el mero incumplimiento del plan no se equipara al presupuesto objetivo del concurso (en particular, no constituye un “hecho revelador de la insolvencia” del art. 2.4 TRLC). En otras palabras, el incumplimiento del plan únicamente podrá derivar en la declaración de concurso del deudor si el incumplimiento ha venido provocado por una situación de insolvencia. En ese caso, la causa de la declaración de concurso será, obviamente, la situación de insolvencia, y no el incumplimiento del plan.

En segundo lugar, y a diferencia de la regulación anterior, nada se dice sobre la posibilidad de que se inicien ejecuciones singulares como consecuencia del incumplimiento del plan. La respuesta debe ser, a nuestro juicio, afirmativa, por coherencia con la posibilidad de solicitar la declaración de concurso y a salvo, claro está, de las previsiones específicas que hayan podido preverse como contenido del plan. Sin embargo, surgen dos grandes dificultades. Por un lado, dado que el incumplimiento del plan será el detonante de la acción singular, es posible ―de hecho, es probable― que los pareceres del deudor y de los acreedores en torno a la concurrencia (o no) de un incumplimiento diverjan. El problema radica, como puede imaginarse, en que, no habiéndose previsto un cauce para la declaración judicial de incumplimiento del plan, puede ocurrir que un acreedor considere que el plan se ha incumplido (y que, por lo tanto, resulta admisible el inicio de ejecuciones singulares), y que, por el contrario, el deudor (e incluso los demás acreedores) rechacen esta posibilidad, al entender que no se ha incumplido el plan. Admitir que cualquier acreedor que considere que el plan se ha incumplido puede, sin más, iniciar ejecuciones singulares sobre el patrimonio del deudor es una opción que no queda exenta de problemas. El mayor de estos problemas es el cauce por el cual se ventilará la existencia o inexistencia de un incumplimiento del plan en el caso de que exista controversia al respecto. A nuestro juicio, esta cuestión debería quedar reservada al juez que haya homologado el plan, sin que pueda ser objeto de debate en el procedimiento ejecutivo que eventualmente se inicie. Por otro lado, también plantea dudas la envergadura que debe tener el incumplimiento del plan para que se active la posibilidad de iniciar acciones singulares. En este sentido, por mucho que la posibilidad de instar la resolución parcial en caso de incumplimiento relacionado con créditos de derecho público se active con cualquier incumplimiento (por nimio que sea), consideramos que, fuera de este supuesto excepcional, únicamente deben tenerse en cuenta los incumplimientos significativos del contenido del plan.

En tercer lugar, surge la duda de qué ha de ocurrir cuando se incumple el plan de reestructuración sin que concurra en el deudor una situación de insolvencia. En tales casos, se descarta el concurso por inexistencia de insolvencia, pero tampoco procede la declaración de incumplimiento del plan, ya que ni está prevista en la ley ni los acreedores tienen, en principio, incentivos para ello, ya que el incumplimiento carece de virtualidad resolutoria, no hace desaparecer los efectos del plan ni reinstaura los créditos originarios. Surge así el riesgo de proliferación de “planes zombi”, que se perpetúen en un estado de incumplimiento sin que el deudor ni los acreedores tomen la iniciativa de adoptar medidas al respecto. A largo plazo, esto puede afectar negativamente a la confianza en el sistema e incrementar el escepticismo de los acreedores incluso ante los deudores que ofrezcan buenas candidaturas a la reestructuración.

No es este el único inconveniente de los “planes zombi”. En efecto, es posible que los recursos que los participantes han destinado al plan queden vinculados al mismo durante mucho tiempo sin poder ser reinvertidos en otros proyectos. Así podría ocurrir, por ejemplo, en una reestructuración en la que se prevé la venta de activos no esenciales para la continuación de la actividad empresarial del deudor. Si la venta prevista en el plan no llega a materializarse, esos activos no solo no se destinan a la satisfacción de los acreedores, sino que tampoco estarán a disposición del deudor. Por otra parte, el mantenimiento de un plan que no se está cumpliendo también puede dar lugar a responsabilidad de los administradores de la sociedad deudora, además de generar costes que no estarían justificados. Nos remitimos a Stanghellini/Mokal/Paulus/Tirado, ibid., pp. 229 y ss

En cuarto lugar, a pesar de que normativamente no se prevea la resolución del plan en caso de incumplimiento, nada impide que las partes acuerden lo contrario y, por ejemplo, prevean expresamente que el incumplimiento de determinados elementos del plan operará como condición resolutoria del mismo. En otras palabras, la regla por defecto es que el incumplimiento carece de efectos resolutorios, pero nada obsta a que las partes pacten lo contrario. Aunque ello dará lugar, presumiblemente, a planes más ajustados a las necesidades y expectativas de las partes, lo cierto es que seguramente haga aumentar los costes de la negociación del plan. Téngase en cuenta, en todo caso, que resulta debatible si el régimen legal (art. 671 PRLC) resulta aplicable tanto a incumplimientos que provengan del deudor como a incumplimientos que provengan de acreedores o terceros, en el bien entendido de que todos ellos pueden asumir obligaciones en virtud del plan.

Finalmente, si bien la reforma no atribuye al incumplimiento del plan virtualidad resolutoria, nada se dice sobre otros potenciales efectos del incumplimiento, como los de carácter indemnizatorio. A nuestro juicio, el descarte del remedio resolutorio no implica necesariamente que el remedio indemnizatorio no tenga cabida. De igual forma, que la norma descarte la resolución del plan en caso de incumplimiento no parece impedir que los acreedores afectados opten por exigir su cumplimiento específico (si este aún es posible y susceptible de satisfacer el interés de los acreedores).

En definitiva, aunque la solución por la cual se decanta la reforma en caso de incumplimiento del plan de reestructuración parece razonable, la regulación proyectada adolece de ciertas lagunas que plantean dudas interpretativas y que son susceptibles de dar lugar a considerables dificultades prácticas. Habrá que esperar al texto que finalmente se apruebe para comprobar si estas cuestiones han sido debidamente tenidas en cuenta por el legislador.

Publicado también en el Blog de la Facultad de Derecho de la UAM.