Por Jesús Alfaro Águila-Real*

Una aclaración previa parece necesaria: no tiene mucho sentido hablar de un numerus clausus de tipos societarios. Es como discutir si hay un numerus clausus de compraventas o de arrendamientos. La sociedad es un contrato y no un derecho real.

Lo que tiene sentido es discutir si hay un numerus clausus de personas jurídicas o, si acaso, de corporaciones. De personas jurídicas porque, en la perspectiva más correcta, no son sino patrimonios organizados y, como tales, forman parte no del derecho de personas sino del Derecho de Cosas, de modo que tiene sentido preguntarse si un principio como el numerus clausus propio de los derechos reales sobre cosas singulares (principio de determinación o especialidad de los derechos reales) se aplica al derecho de los patrimonios. La respuesta, como veremos, es negativa. Las razones que exigen considerar los tipos de derechos reales como numerus clausus no están presentes en el caso de los patrimonios porque todos los patrimonios personificados son iguales. No hay diversos tipos de patrimonios, como hay diversos tipos de derechos reales (propiedad, usufructo, prenda, servidumbre).

También tiene sentido preguntarse si, dada la estrecha relación entre personalidad jurídica y corporación, debe limitarse la capacidad de la autonomía privada para diseñar organizaciones dotadas de patrimonio y capacidad de obrar diferentes de las previstas en la ley. La pregunta tiene sentido porque la constitución de una corporación requiere, por lo general, de un acto formal y de la inscripción en un registro público. El derecho norteamericano, que tiene un procedimiento único para la constitución de cualquier tipo de corporación (la obtención de un certificate of incorporation) lo demuestra. Pues bien, si existen distintos tipos de corporaciones (sociedad anónima-limitada, cooperativa, mutua, asociación y fundación), la cuestión es si resulta necesario que la autonomía privada se encauce a través de alguno de esos tipos y si ese encauzamiento obligatorio debe extenderse a las sociedades de personas que tengan reconocida personalidad jurídica.

La doctrina societarista prácticamente unánime, sin embargo, plantea la cuestión en otros términos:  afirma que los particulares no gozan de libertad para crear o inventar un tipo societario distinto de los delineados en las leyes. Se dice que un sistema de numerus apertus sería incompatible con la necesaria seguridad del tráfico. La proliferación de figuras y denominaciones societarias nuevas generaría confusión y elevaría los costes de comerciar. Además, aumentarían las dificultades para determinar qué derecho debe aplicarse a cada uno de esos tipos inventados y sería menos probable que se consolidara un cuerpo de doctrina de uso general. Además, desde el punto de vista sistemático, si excluimos la aplicación de la normativa correspondiente a un tipo especial, el tipo “inventado” se subsumiría en la normativa de la sociedad civil. Y se añade que el principio de numerus clausus no significa privar de operatividad a la autonomía privada en el campo del Derecho de sociedades. Significa tan sólo impedir que los particulares puedan derogar las normas individualizadoras de los tipos, que básicamente son las normas de responsabilidad y de garantía de terceros (las normas imperativas de cada tipo social).

La conclusión doctrinal es que, como en el caso del numerus clausus de derechos reales, se trata de mantener bajos los costes de identificación de las reglas aplicables a un patrimonio separado para los terceros que se relacionan con tales patrimonios.

Sobre el numerus clausus de derechos reales, v., José María Miquel, Voz, ‘Derecho Real’ Enciclopedia Jurídica Básica, 1995, resumido en En Derecho español, rige un numerus clausus de derechos reales, Derecho Mercantil, 2012 y, especialmente sugerente, Avihay Dorfman, Property and Collective Undertaking: The Principle of Numerus Clausus, 2011, resumido en El principio del numerus clausus de los derechos reales, Almacén de Derecho, 2015. Chang, Yun-chien and Smith, Henry E., The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms (August 1, 2015), resumido en Numerus clausus, numerus apertus de derechos reales, Derecho Mercantil, 2018; Holger Fleischer, Ein Panorama der Rechtsformen in Deutschland, en Neue und wiederentdeckte Rechtsformen im Gesellschaftsrecht, 2025, p 155 ss., p 162 ss

Este principio tiene dos consecuencias fundamentales: la primera es que los particulares han de “elegir” un tipo de la “lista” legal y cumplir los requisitos que la norma legal establezca para la válida constitución de ese tipo y la segunda es que, a falta de “voluntad electora del tipo”, se aplicarán a la organización creada por los particulares las normas de la sociedad civil o colectiva (si han querido constituir una sociedad, esto es, celebrar un contrato de sociedad) o las de la asociación (si han querido constituir una corporación).

Esta doctrina merece ser reexaminada a la luz de la distinción entre sociedad, corporación y personalidad jurídica.

Es indudable que, como recuerda Fleischer, que el numerus clausus favorece la seguridad del tráfico

“porque la estandarización reduce los costes del sistema registral mercantil y disminuye los costes de información de los terceros”

y el coste en términos de menor innovación contractual son reducidos dada la intensa actividad legislativa ofreciendo nuevos tipos societarios o reformando los existentes y, sobre todo, la posibilidad de recurrir al derecho de otro país de la Unión Europea dado el reconocimiento recíproco de las sociedades efectivo, al menos, desde la sentencia Centros.

Peero esto no significa que, como pretende la doctrina del numerus clausus de las sociedades, se den las razones que justifican la vigencia de tal principio en el ámbito de los derechos reales. Como explica Dorfman la autonomía privada no puede crear nuevos derechos reales porque permitirlo supondría autorizar la injerencia de un particular en la esfera jurídica de otro sin su consentimiento, esto es, se estaría violando el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC res inter alios acta alii non nocet nec prodest). Si la ley reconoce a un individuo como propietario de una cosa, le está autorizando para “fijar… la posición de los demás en relación con el objeto de su propiedad”. Esto es lo que está detrás de la idea de la propiedad como derecho a excluir a todos los demás del uso o disposición del bien objeto de propiedad. Y este poder no puede ser ilimitado. El principio de numerus clausus es uno de esos límites. Dorfman continúa señalando que cuando transferimos la propiedad de un bien mediante un contrato de compraventa, por ejemplo, estamos transfiriendo al comprador nuestra propia posición respecto de los terceros, es decir, los terceros siguen excluidos en la misma medida antes y después de la transmisión de la propiedad y, por eso, puede decirse que se respeta el res inter alios acta. Si los particulares pudieran crear derechos reales por contrato, estarían creando “el efecto especial de quedar (todos los terceros) obligados por un derecho que toma la forma de derecho real y que se ha creado por contrato; por un contrato en el que esos terceros no han participado”

V., José María Miquel González, Condición, obligación y garantía, Estudios Vicente Montés, 2011, vol 2, pp 1637-1660, resumido en Condición, obligación y garantía, Derecho Mercantil, 2012. Así, por ejemplo, la reserva de dominio no ha de entenderse como un derecho real sino como una condición suspensiva: las partes de una compraventa acuerdan suspender el efecto transmisivo de la propiedad de una cosa hasta que el comprador haya pagado completamente el precio al vendedor. Pero la autonomía privada no puede cargar a los terceros – que no son parte del pacto – con los efectos de su acuerdo. Un tercero que adquiriera el objeto de esa compraventa adquiere la propiedad aunque exista una reserva de dominio. Un tercero adquirente. Los acreedores del comprador, sin embargo, sólo podrán embargar lo que “sea” del comprador, de manera que si el comprador no adquirió la propiedad – porque no pagó completamente el precio – sus acreedores no podrán embargar y ejecutar el objeto.

Pues bien, cuando los particulares celebran un contrato de sociedad (que da lugar a una sociedad con personalidad jurídica o a una corporación societaria como la SA) o constituyen una corporación como la asociación, no están imponiendo ningún efecto externo. El contrato de sociedad o los estatutos de la corporación solo vinculan a los socios-miembros y carecen de efectos sobre terceros.

Hay, al menos, dos pruebas de que el numerus clausus de los tipos societarios es un falso nomen. La primera es que, incluido el derecho español, existen o han existido derechos en los que no regía el numerus clausus de los tipos societarios

V., Fleischer, Panorama, p 166 ss: “A diferencia de lo que suele creerse, el numerus clausus societario no viene impuesto por la naturaleza de las cosas. Así lo muestra el caso de Liechtenstein. Para atraer capital extranjero a un país entonces empobrecido, el legislador aprobó en 1926 una codificación que ofrecía un número de formas jurídicas sin parangón en el mundo. En los materiales preparatorios de la Ley de Personas y Sociedades (Personen- und Gesellschaftsrecht, PGR) se decía al respecto: «El proyecto se caracteriza por una especial riqueza de formas y responde así a una idea expresada con frecuencia en la práctica, según la cual el legislador debe poner a disposición del operador económico el mayor número posible de formas». En sustancia, el PGR liechtensteiniano, en su redacción originaria, no conocía un numerus clausus de formas societarias. Algo parecido ocurría en España. Allí, el Código de Comercio de 1885, apartándose del esquema ordenador del Code de commerce francés e invocando la libertad contractual, abrió deliberadamente el catálogo de formas societarias. La práctica notarial utilizó a finales del siglo XIX ese principio de numerus apertus para crear la sociedad de responsabilidad limitada española, que sólo recibió una regulación legal propia en 1953. También en Dinamarca faltó durante mucho tiempo un numerus clausus de formas jurídicas. Las partes podían, en ejercicio de la libertad contractual, configurar una «construcción societaria a la medida». Para limitar la responsabilidad era necesaria, sin embargo, la inscripción en el Registro de Empresas. No es menos significativo que los tres ordenamientos mencionados, que en otro tiempo partían de un catálogo abierto de formas societarias, abandonaran más tarde ese principio de numerus apertus. Ello se debió en parte al escaso interés práctico por las sociedades innominadas y en parte a los abusos constatados. Liechtenstein dio ese paso en la reforma de su Derecho de sociedades de 1980. Desde entonces, el art. 245.2 PGR dispone de forma inequívoca: «No pueden existir entidades asociativas privadas distintas de las previstas por la ley». Luego añade que “el número cerrado de formas societarias admisibles favorece la facilidad y la seguridad del tráfico jurídico, porque la estandarización reduce los costes del sistema registral mercantil y disminuye los costes de información de todos los participantes. Los inconvenientes que la estandarización puede presentar desde el punto de vista de la capacidad de innovación quedan atenuados, en el Derecho de sociedades personalistas y en el Derecho de la GmbH, por la considerable libertad de configuración existente dentro de cada forma societaria. En el Derecho de sociedades anónimas, en cambio, se opera mediante reformas legislativas incesantes, la tantas veces citada «reforma permanente del Derecho de sociedades anónimas»..

A lo anterior, hay que añadir el reconocimiento de las sociedades y corporaciones de derecho extranjero. Se les reconoce capacidad jurídica y de obrar en España a pesar de que están organizadas conforme a unas reglas que no forman parte del derecho español. Es más, se reconocen figuras como el trust que ni siquiera existen en derecho español. En sentido contrario, cuando, como ocurre en Europa continental, se multiplican los tipos societarios corporativos, apelar a la seguridad del tráfico para justificar dicho numerus clausus no resulta muy convincente.

La segunda es que hay derechos – como el norteamericano – que sólo conocen la corporation como forma organizativa de lo que son en España asociaciones, sociedades anónimas, fundaciones… sin que tal cosa haya generado problemas al tráfico.

Ruth H. Bloch, and Naomi R. Lamoreaux, Voluntary Associations, Corporate Rights, and the State: Legal Constraints on the Development of American Civil Society, 1750-1900, 2015, resumido en JA, Cuando el Derecho de Sociedades y el Derecho de Asociaciones eran uno solo: EE.UU en el siglo XIX, Derecho Mercantil, 2017

Por tanto, no hay razón, en principio, para limitar la capacidad de la autonomía privada para crear personas jurídicas y organizar libremente el ‘gobierno’ del patrimonio separado (en el sentido explicado más arriba de reglas para tomar decisiones y actuar colectivamente).

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Donde hay que poner el foco – y donde puede existir alguna analogía con los derechos reales – es en el aspecto patrimonial. Ha de partirse de que tampoco la constitución de una sociedad o una corporación produce efectos sobre terceros porque suponga la erección de una persona jurídica. Los particulares son libres para separar patrimonios y la separación patrimonial tiene siempre el mismo contenido (art. 38 CC) y los mismos efectos. En nuestro derecho, el contenido de la personalidad jurídica como patrimonio dotado de capacidad de obrar es el mismo en todas las sociedades y en todas las corporaciones societarias o fundacionales y está recogido en el artículo 38 CC. El titular de un patrimonio es siempre un sujeto de derecho. Un individuo o una persona jurídica. Y el contenido de la posición de titular del patrimonio es el derecho a controlar las decisiones sobre los bienes y derechos que forman su patrimonio (esto es, a tomar las decisiones del propietario sobre los bienes, las del acreedor sobre los créditos, las del deudor sobre las deudas y las del contratante sobre los contratos que formen parte de su patrimonio). Los patrimonios responden y en los patrimonios se sucede,

Ampliamente, Alfaro, Persona jurídica, p 43 ss

De manera que el traslado de la función genérica que tiene el numerus clausus de derechos reales a los tipos de sociedades y corporaciones (reducción de los costes de las transacciones que tienen por objeto cosas o de las transacciones que se realizan por personas jurídicas), se debería traducir simplemente en una restricción a la libertad de los particulares para alterar el contenido de la personalidad jurídica.

Los particulares pueden crear personas jurídicas mediante contrato o mediante un negocio jurídico fundacional pero no pueden diseñar el contenido de ésta a su gusto si hacerlo impone costes a los terceros que se relacionan con ella.

Igual que podemos esperar que cuando contratamos con Juan o con Manuela, el patrimonio de Juan o de Manuela queda vinculado (porque Juan o Manuela pueden actuar con efectos sobre su patrimonio) e igual que el patrimonio de Juan o el de Manuela responde de la deuda contraída (rectius, los bienes que forman parte de su patrimonio responderán, art. 1911 CC), el patrimonio de Telefonica o del Real Madrid quedan vinculados cuando sus órganos de administración celebran un contrato en el ejercicio de su cargo y responden con todos sus bienes de la deuda contraída.

V., Alfaro, Persona Jurídica, p 42 ss. 

Así entendido, el numerus clausus de sociedades y corporaciones no impone limitaciones a la libertad contractual para ‘inventar’ reglas organizativas. Ni siquiera para inventar conjuntos de reglas organizativas. Impone limitaciones a la “invención” de reglas sobre los patrimonios dotados de capacidad de obrar.

No se puede

a) constituir una persona jurídica que carezca de administradores, sean éstos los socios – como en las sociedades de personas – o sean éstos los miembros del órgano de administración. Esto es tanto como decir que los particulares no pueden derogar las normas que determinan cómo se actúa la capacidad de obrar de las personas jurídicas y, de nuevo, esa es una cuestión que se resuelve de la misma forma para todas las corporaciones societarias o fundacionales y también para las sociedades personificadas: considerando al individuo o al órgano que tiene atribuido el poder de representación de la persona jurídica y, por tanto, que actúa por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social o corporativo como el único que puede vincular al patrimonio y dotándolo de un poder ilimitado e ilimitable (dentro del ámbito de actividad de la persona jurídica) frente a terceros de buena fe (234 LSC).

Se puede justificar así la posición de Paz-Ares sobre la extensión del carácter ilimitado e ilimitable con efectos externos del poder de representación del socio colectivo y, por tanto, los efectos meramente internos de la oposición de otro socio. En efecto, la declaración de oposición carece de trascendencia externa y no es oponible a terceros de buena fe. La razón es que la actuación del administrador que haya recibido el veto de sus compañeros no constituye una actuación sin poder (en la administración separada todos los administradores tienen poderes individuales); constituye simplemente un abuso de poder, cuyas consecuencias  – según la doctrina general más atendible y, en cualquier caso, a tenor de lo dispuesto por el artículo 130 C de c – se circunscriben a las relaciones internas, donde dará lugar a obligaciones de indemnización y, en su caso, de remoción (v. STS 2-XI-1983).  Cándido Paz-Ares, en Uría, Rodrigo/Menéndez, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, Madrid 2006 2ª ed, pp 531 ss; Cándido Paz-Ares, La sociedad colectiva: introducción y administración, Curso de derecho mercantil, Vol. 1, 2006, págs. 613-638. En todo caso, el carácter ilimitado e ilimitable solo debería predicarse de los administradores de sociedades personificadas. Propiamente, no hay “administradores” en una sociedad interna. Si un socio de una sociedad interna actúa en el tráfico por cuenta propia y de los otros socios es un mandatario colectivo y la carga de probar que tenía poder para vincular a los demás socios pesa sobre el tercero.

b) No se puede constituir una persona jurídica que no responda con todos sus bienes (art. 1911 CC)

c) No se puede constituir una persona jurídica que no pueda adquirir bienes o que no pueda obligarse o que pueda hacerlo solo limitadamente (a ciertas cantidades, a determinado tipo de obligaciones etc).

d) Además, y también por exigencias de la personalidad jurídica, los particulares han de optar por constituir una u otra de las reguladas legalmente, de manera que los terceros puedan inferir de su denominación, de qué tipo de persona jurídica se trata, lo que es relevante a efectos de representación – quién puede vincular el patrimonio de la persona jurídica –, responsabilidad y relevante, también a efectos de competencia judicial y ley aplicable – domicilio y nacionalidad -. Es decir, a efectos de los llamados atributos de la personalidad jurídica. Se trata de evitar que se utilicen, en el tráfico, nombres que induzcan a error a los que se relacionan con las personas jurídicas.

Dice Wiesner citando a K. Schmidt «Cualquiera que desee crear una entidad jurídica que posea un patrimonio propio, actúe de manera autónoma y asuma responsabilidad jurídica propia —e incluso, en su caso, pueda demandar y ser demandada— debe asegurarse de que dicha estructura cumpla con los requisitos legales mínimos. No puede —en palabras de Karsten Schmidt— ‘presentarse en el tráfico jurídico con una construcción de fantasía’, debe optar entre las formas jurídicas preestablecidas (p. 40).»  Jens Wiesner, Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts. Zu den Möglichkeiten und Grenzen von Satzungsänderungen durch Organbeschluss, 2012. Quizá sea demasiado estricto Wiesner.

Fuera de estas limitaciones, los particulares pueden formar patrimonios personificados a voluntad. Que el legislador exija la celebración de un negocio jurídico determinado para formar patrimonios personificados (un contrato de sociedad o un negocio jurídico fundacional) no es una objeción. Ocurre lo mismo que con la transmisión de la propiedad: cada derecho nacional exige a los particulares la realización de determinados actos o negocios jurídicos (título y modo en el caso del derecho español, contrato en el caso francés y negocio obligatorio y negocio real en el caso alemán).

Por tanto, los particulares pueden inventar un tipo de sociedad que mezcle rasgos organizativos de la sociedad civil y la sociedad colectiva o uno que mezcle los de la sociedad anónima con los de la colectiva o una que mezcle los de la cooperativa con la anónima o, en fin, una corporación societaria a caballo entre la asociación y la sociedad anónima. La respuesta negativa a esas preguntas se ha basado históricamente en dos malentendidos.

a) El primero es el de seguir concibiendo la responsabilidad limitada como un privilegio que otorga el legislador y, por lo tanto, que va necesariamente vinculado a la utilización por los particulares de un tipo de corporación societaria previsto en la ley. Pero como he tratado de demostrar en otro lugar, eso es un mito. La responsabilidad de los socios de las sociedades de personas por las deudas sociales es la excepción, no la regla. La regla es que cada patrimonio personificado responde de las deudas que hayan contraído sus administradores y ningún tercero – ni siquiera los administradores – responde, en principio de sus deudas.

Jesús Alfaro, De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2025, con más indicaciones.

b) El segundo es el prejuicio según el cual, la propia creación de corporaciones es un privilegio que requiere, por tanto, una autorización o concesión por parte del Estado. No lo es. Forma parte de los derechos fundamentales de los ciudadanos (arts. 10, 22, 33, 38 CE) la libre constitución de personas jurídicas organizadas corporativamente.

Si nos deshacemos de ambos prejuicios, no hay razón alguna para limitar la libertad de los particulares para organizarse como deseen. Las hay, como ya se ha dicho, para que manipulen el contenido de la personalidad jurídica en los términos que se han explicado

Por eso, no hay problema de validez porque una asociación se denomine “sociedad” como ocurre con la Sociedad Española de Ornitología, o porque una cooperativa se constituya como una Asociación y se denomine Sociedad General de Autores de España. Estas denominaciones no inducen a error. Pero sí lo hacen una asociación que se denomine “sociedad anónima simplificada” o una “asociación de amigos por acciones”.

JA, Recordando la ‘Sociedad de amigos’ del edificio ‘El Suizo’ de Granada, Derecho Mercantil, 2025. JA, ¿Es la SGAE una sociedad o una asociación? Es una sociedad cooperativa. El artículo 177 TRLPI, Derecho Mercantil, 2026. El caso decidido en la sentencia del Tribunal supremo alemán BGH de 22 de enero de 2013 tiene interés porque se refiere, no a los estatutos de la sociedad ni a pactos parasociales entre los socios, sino a las cláusulas referidas a la sociedad contenidas en contratos celebrados entre la sociedad y cada uno de los socios. Es decir, semejantes al ‘otro vínculo’ que encontramos en las sociedades cooperativas o en las mutuas de seguro. Un caso en el que, no obstante no haber ningún riesgo de confusión para los terceros, el Tribunal Supremo alemán anuló la cláusula estatutaria correspondiente es el de un grupo de corredores de seguros habían acordado constituir una sociedad anónima para que les prestara servicios de asesoramiento y asistencia técnica. La idea era que todos los corredores fueran, simultáneamente, accionistas y clientes de la SA. Accionistas suscribiendo un pequeño número de acciones por su valor nominal y clientes suscribiendo un contrato que llamaban de ‘partenariado‘. O sea, que se trataba de una sociedad anónima con causa cooperativa o mutualista (genossenschaftlich strukturierten AG). En el contrato de ‘partenariado’ se preveía que, si se terminaba el ‘partenariado’ el corredor debía devolver las acciones a la SA para su amortización sin recibir compensación alguna. El BGH declaró nula esta cláusula por contraria al orden público ya que privaba a los corredores que la habían aceptado de su derecho de propiedad. Una barbaridad que la doctrina la ha criticado con razón. V., JA, Cuando la sociedad anónima articula una relación mutualista o cooperativa, Derecho Mercantil, 2025

En fin, es necesario deshacer dos errores relacionados con la cuestión del numerus clausus de tipos societarios y la doctrina aneja de los principios configuradores del tipo societario, aunque me limitaré a enunciarlos. El primer es que los miembros entrantes en una sociedad o en una corporación no son terceros. Son “partes” del contrato de sociedad o miembros de la corporación. Por tanto, su protección no justifica limitar la autonomía privada. El segundo es que las cláusulas de un contrato de sociedad o los estatutos de una corporación solo vinculan a los socios y a los miembros. No vinculan a terceros. Por tanto, de nuevo, no se justifica ninguna limitación de la libertad contractual/estatutaria por ese pretendido efecto erga omnes de los estatutos sociales.

Puede estar justificado que el legislador limite la libertad estatutaria de corporaciones societarias cuyas acciones cotizan en un mercado bursátil para reducir los costes de información de sus accionistas dado que las acciones se intercambian en un mercado anónimo, es necesario “liberar” a los potenciales accionistas de hacer averiguaciones sobre eventuales cláusulas estatutarias idiosincráticas que pueden tener efectos sobre el valor de cotización de las acciones.

 

Foto: Pedro Fraile

* Nueva versión del 29/09/2026