Por Jesús Alfaro Águila-Real

La doctrina societarista afirma que los particulares no gozan de libertad para crear o inventar un tipo societario distinto de los delineados en las leyes. Se dice que un sistema de numerus apertus sería incompatible con la necesaria seguridad del tráfico. La proliferación de figuras y denominaciones societarias nuevas generaría tal confusión y, consecuentemente, tal carga de indagación en los terceros, que el comercio se vería profundamente resentido. Se sumarían, además, las dificultades que provocaría la determinación del Derecho aplicable a los casos nos previstos por las partes y los obstáculos que se crearían para la consolidación de un cuerpo de doctrina de uso general. Desde el punto de vista sistemático, si excluimos la aplicación de la normativa correspondiente a un tipo especial, el tipo “inventado” se subsumiría en la normativa de la sociedad civil.

V., los trabajos de Susana Martínez sobre los orígenes de la sociedad limitada en España junto a otros tipos societarios que permitían a los socios limitar la responsabilidad. ¿Sin Ley y dentro de la Legalidad? Inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España? y el segundo, en inglés, Qui tacet consentit (silence implies consent): The long shadow of the Private Limited Liability Company in Spain (1869-1953). La doctrina dominante en los años siguientes a la promulgación del Código de Comercio y el Código Civil entendía que cabían cuantos tipos societarios quisieran los socios. La base legal de tal sistema de numerus apertus se encontró en el art. 122 del Código de Comercio que afirmaba que “Por regla general, [las Compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas Y aparecieron tipos tales como la sociedad civil de responsabilidad limitada y la sociedad limitada tal como la conocemos hoy pero antes de la promulgación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953. En concreto, a raíz de la publicación del Reglamento del Registro Mercantil de 1919. 

Se añade inmediatamente que el principio de numerus clausus no significa privar de operatividad a la autonomía privada en el campo del Derecho de sociedades. Significa tan sólo impedir que los particulares puedan derogar las normas individualizadoras de los tipos, que básicamente son las normas de responsabilidad y de garantía de terceros (las normas imperativas de cada tipo social). Como en el caso del numerus clausus de derechos reales, se trata de mantener bajos los costes de identificación de las reglas aplicables a un patrimonio separado para los terceros que se relacionan con tales patrimonios. Este principio de numerus clausus de los tipos societarios tiene dos consecuencias fundamentales: la primera es que los particulares han de “elegir” un tipo de la “lista” legal y cumplir los requisitos que la norma legal establezca para la válida constitución de ese tipo societario y la segunda es que, a falta de “voluntad electora del tipo”, se aplicarán a la organización creada por los particulares las normas de la sociedad civil o colectiva (si han querido constituir una sociedad, esto es, celebrar un contrato de sociedad) o las de la asociación (si han querido constituir una corporación).

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La mayor objeción que puede hacerse a la doctrina del numerus clausus de las sociedades es que no se dan, en relación con éstas, las razones que justifican la vigencia de tal principio en el ámbito de los derechos reales.

Sobre el numerus clausus de derechos reales, v., José María Miquel, Voz, ‘Derecho Real’ Enciclopedia Jurídica Básica, 1995, resumido en En Derecho español, rige un numerus clausus de derechos reales, Derecho Mercantil, 2012 y, especialmente sugerente, Avihay Dorfman, Property and Collective Undertaking: The Principle of Numerus Clausus, 2011, resumido en El principio del numerus clausus de los derechos reales, Almacén de Derecho, 2015. Chang, Yun-chien and Smith, Henry E., The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms (August 1, 2015), resumido en Numerus clausus, numerus apertus de derechos reales, Derecho Mercantil, 2018

Como explica Dorfman la autonomía privada no puede crear nuevos derechos reales porque permitirlo supondría autorizar la injerencia de un particular en la esfera jurídica de otro sin su consentimiento, esto es, se estaría violando el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC res inter alios acta alii non nocet nec prodest). Si la ley reconoce a un individuo como propietario de una cosa, le está autorizando para “fijar… la posición de los demás en relación con el objeto de su propiedad”. Esto es lo que está detrás de la idea de la propiedad como derecho a excluir a todos los demás del uso o disposición del bien objeto de propiedad. Y este poder no puede ser ilimitado. El principio de numerus clausus es uno de esos límites. Dorfman continúa señalando que cuando transferimos la propiedad de un bien mediante un contrato de compraventa, por ejemplo, estamos transfiriendo al comprador nuestra propia posición respecto de los terceros y el bien objeto de transmisión, es decir, los terceros siguen excluidos en la misma medida antes y después de la transmisión de la propiedad y, por eso, puede decirse que se respeta el res inter alios acta. Si los particulares pudieran crear derechos reales por contrato, estarían creando “el efecto especial de quedar (todos los terceros) obligados por un derecho que toma la forma de derecho real y que se ha creado por contrato; por un contrato en el que esos terceros no han participado”

Merrill y Smith ponen un ejemplo muy expresivo: «el dueño de un reloj y un tercero pueden crear un derecho obligatorio por el cual el tercero tiene derecho a usar el reloj los lunes… pero no pueden crear un derecho real con tal contenido y que pueda ejercitarse por su titular frente a cualquier sucesivo titular del reloj. Hacerlo sería beneficioso para las partes en la transacción, pero aumentaría los costes de investigación de cualquier otro reloj en venta». V., José María Miquel González, Condición, obligación y garantía, Estudios Vicente Montés, 2011, vol 2, pp 1637-1660, resumido en Condición, obligación y garantía, Derecho Mercantil, 2012. Así, por ejemplo, la reserva de dominio no ha de entenderse como un derecho real sino como una condición suspensiva: las partes de una compraventa acuerdan suspender el efecto transmisivo de la propiedad de una cosa hasta que el comprador haya pagado completamente el precio al vendedor. Pero la autonomía privada no puede cargar a los terceros – que no son parte del pacto – con los efectos de su acuerdo. Un tercero que adquiriera el objeto de esa compraventa adquiere la propiedad aunque exista una reserva de dominio. Un tercero adquirente. Los acreedores del comprador, sin embargo, sólo podrán embargar lo que “sea” del comprador, de manera que si el comprador no adquirió la propiedad – porque no pagó completamente el precio – sus acreedores no podrán embargar y ejecutar el objeto.

Pues bien, cuando los particulares celebran un contrato de sociedad (que da lugar a una sociedad con personalidad jurídica o a una corporación societaria como la SA o la cooperativa) o constituyen una corporación como la asociación o una fundación a través de un negocio jurídico ‘fundacional’, no están imponiendo ningún efecto externo. El contrato de sociedad o los estatutos de la corporación solo vinculan a los socios-miembros y carecen de efectos sobre terceros. Por tanto, no hay razón, en principio, para limitar la capacidad de la autonomía privada para crear cualquier tipo de organización. Decimos que un grupo de individuos está organizado cuando el grupo dispone de reglas que tienen por objeto la toma de decisiones de modo que el grupo puede “decidir” y “actuar” como si fuera un individuo.

Las razones para limitar la autonomía privada aparecen cuando, de las reglas organizativas, pasamos a la personalidad jurídica.

En nuestro derecho, el contenido de la personalidad jurídica como patrimonio dotado de capacidad de obrar es el mismo en todas las sociedades y en todas las corporaciones societarias o fundacionales y está recogido en el artículo 38 CC: es capacidad de obrar patrimonial: «adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución»

V., JA, Un comentario muy breve a los artículos 35 a 39 del Código civil, Almacén de Derecho, 2019, Alfaro, La persona jurídica, 2023, p 101.

Y no puede ser de otra forma porque, siguiendo con el paralelismo con el derecho de propiedad (derecho de dominio o señorío sobre una cosa singular) que justifica el numerus clausus de derechos reales, el titular de un patrimonio es siempre un sujeto de derecho (un individuo o una persona jurídica) y la titularidad de un patrimonio tiene siempre el mismo contenido:

  • el derecho a controlar las decisiones sobre los bienes y derechos que forman su patrimonio, esto es, a tomar las decisiones del propietario sobre los bienes, las del acreedor sobre los créditos, las del deudor sobre las deudas y las del contratante sobre los contratos que formen parte de su patrimonio y
  • el derecho al remanente, esto es, a lo que quede cuando se proceda a la liquidación del patrimonio.

Una persona jurídica es el titular de un patrimonio al que dota de capacidad de obrar. Esta condición es la que permite equiparar individuos y personas jurídicas: ambos son titulares de un patrimonio y ambos están dotados de organización (psicológica en el caso de los individuos) de forma que pueden actuar en el tráfico con efectos sobre su patrimonio (capacidad de obrar).

De manera que el numerus clausus de derechos reales, cuando lo ‘trasladamos’ a los tipos de sociedades y corporaciones, se debería traducir en una restricción a la libertad de los particulares para alterar el contenido de la personalidad jurídica. Los particulares pueden crear personas jurídicas mediante contrato o mediante un negocio jurídico fundacional pero no pueden diseñar el contenido de ésta a su gusto porque hacerlo impone costes a los terceros que se relacionan con ella. Igual que podemos esperar que cuando contratamos con Juan o con Manuela, el patrimonio de Juan o de Manuela quede vinculado (porque Juan o Manuela pueden actuar con efectos sobre su patrimonio) e igual que el patrimonio de Juan o el de Manuela responde de la deuda contraída (rectius, los bienes que forman parte de su patrimonio responderán art. 1911 CC), el patrimonio de Telefonica o del Real Madrid quedan vinculados cuando sus órganos de administración celebran un contrato en el ejercicio de su cargo y Telefonica o el Real Madrid responden con todos sus bienes de la deuda contraída.

V., Alfaro, Persona Jurídica, p 42 ss. Dice Wiesner citando a K. Schmidt «Cualquiera que desee crear una entidad jurídica que posea un patrimonio propio, actúe de manera autónoma y asuma responsabilidad jurídica propia —e incluso, en su caso, pueda demandar y ser demandada— debe asegurarse de que dicha estructura cumpla con los requisitos legales mínimos. No puede —en palabras de Karsten Schmidt— ‘presentarse en el tráfico jurídico con una construcción de fantasía’, debe optar entre las formas jurídicas preestablecidas (p. 40).»  Jens Wiesner, Korporative Strukturen bei der Stiftung bürgerlichen Rechts. Zu den Möglichkeiten und Grenzen von Satzungsänderungen durch Organbeschluss, 2012. Como se verá, la apreciación de Wiesner es exagerada. 

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Así entendido, el numerus clausus de sociedades y corporaciones no impone limitaciones a la libertad contractual para ‘inventar’ reglas organizativas (recuérdese: reglas para tomar decisiones colectivas). Ni siquiera para inventar conjuntos de reglas organizativas. Impone limitaciones a la “invención” de reglas sobre la personalidad jurídica. No se puede

a) constituir una persona jurídica que carezca de administradores, sean éstos los socios – como en las sociedades de personas – o sean éstos los miembros del órgano de administración – como en las corporaciones -. Esto es tanto como decir que los particulares no pueden derogar las normas que determinan cómo se actúa la capacidad de obrar de las personas jurídicas y, de nuevo, esa es una cuestión que se resuelve de la misma forma para todas las corporaciones societarias o fundacionales y también para las sociedades personificadas: considerando al individuo o al órgano que tiene atribuido el poder de representación de la persona jurídica y, por tanto, que actúa por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social o corporativo, como el único que puede vincular al patrimonio y dotándolo de un poder ilimitado e ilimitable (234 LSC).

Se puede justificar así la posición de Paz-Ares sobre la extensión del carácter ilimitado e ilimitable con efectos externos del poder de representación del socio colectivo y, por tanto, los efectos meramente internos de la oposición de otro socio. En efecto, la declaración de oposición carece de trascendencia externa y no es oponible a terceros de buena fe. La razón es que la actuación del administrador que haya recibido el veto de sus compañeros no constituye una actuación sin poder (en la administración separada todos los administradores tienen poderes individuales); constituye simplemente un abuso de poder, cuyas consecuencias  – según la doctrina general más atendible y, en cualquier caso, a tenor de lo dispuesto por el artículo 130 C de c – se circunscriben a las relaciones internas, donde dará lugar a obligaciones de indemnización y, en su caso, de remoción (v. STS 2-XI-1983).  Cándido Paz-Ares, en Uría, Rodrigo/Menéndez, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, Madrid 2006 2ª ed, pp 531 ss; Cándido Paz-Ares, La sociedad colectiva: introducción y administración, Curso de derecho mercantil, Vol. 1, 2006, págs. 613-638. A mi juicio, el carácter ilimitado e ilimitable solo se predica del poder de representación de los administradores de sociedades personificadas. Propiamente, no hay “administradores” en una sociedad interna. Si un socio de una sociedad interna actúa en el tráfico por cuenta propia y de los otros socios es un mandatario colectivo y la carga de probar que tenía poder para vincular a los demás socios pesa sobre el tercero.

b) No se puede constituir una persona jurídica que no responda con todos sus bienes (lo prohíbe el artículo 1911 CC).

c) No se puede constituir una persona jurídica que no pueda adquirir bienes o que no pueda obligarse o que pueda hacerlo solo limitadamente (a ciertas cantidades, a determinado tipo de obligaciones etc).

Naturalmente, nada impide que, con efectos meramente internos, los socios o miembros de una corporación hagan de su capa un sayo al respecto.

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La siguiente pregunta es si los particulares pueden formar patrimonios personificados a voluntad. Y la respuesta es afirmativa, al menos desde que se permite constituir sociedades unipersonales, pero seguramente desde que se liberaliza la constitución de sociedades anónimas. Que el legislador exija la celebración de un negocio jurídico determinado para formar patrimonios personificados (un contrato de sociedad o un negocio jurídico fundacional) no es una objeción. Ocurre lo mismo que con la transmisión de la propiedad. Cada derecho nacional exige a los particulares la realización de determinados actos o negocios jurídicos (título y modo en el caso del derecho español, contrato en el caso francés y negocio obligatorio y negocio real en el caso alemán).

Por tanto, ¿pueden los particulares inventar un tipo de sociedad a caballo entre la sociedad civil y la sociedad colectiva? ¿y una que mezcle la sociedad anónima con la colectiva? ¿y una que mezcle la cooperativa con la anónima? ¿Y una corporación societaria a caballo entre la asociación y la sociedad anónima? La respuesta es, en todos los casos, afirmativa. Y los problemas que eso causará serán los mismos que causa la calificación de un contrato atípico. Ninguno que no pueda resolver el arsenal de la dogmática jurídica.

La respuesta negativa a esas preguntas se ha basado históricamente en dos malentendidos.

El primero es el de seguir concibiendo la responsabilidad limitada como un privilegio que otorga el legislador y, por lo tanto, que va necesariamente vinculado a la utilización por los particulares de un tipo de corporación societaria previsto en la ley. Pero como he tratado de demostrar en otro lugar, eso es un mito. La responsabilidad de los socios de las sociedades de personas por las deudas sociales es la excepción, no la regla. La regla es que cada patrimonio personificado responde de las deudas que hayan contraído sus administradores y ningún tercero – ni siquiera los administradores – responde, en principio, de sus deudas.

Jesús Alfaro, De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad limitada de los accionistas, Almacén de Derecho, 2025, con más indicaciones.

El segundo es el prejuicio según el cual, la propia creación de corporaciones es un privilegio que requiere, por tanto, una autorización o concesión por parte del Estado.

De deshacer este malentendido me he ocupado en Constituir corporaciones forma parte de la autonomía privada, Almacén de Derecho, 2025, con más referencias.

Si nos deshacemos de ambos prejuicios, no hay razón alguna para limitar la libertad de los particulares para organizarse como deseen. Las hay para que manipulen el contenido de la personalidad jurídica en los términos que se han explicado y, en fin, las hay para prohibir que utilicen, en el tráfico, nombres que induzcan a error a los que se relacionan con las personas jurídicas.

Por eso, aunque no hay inconvenientes insuperables para “retorcer” las reglas de la sociedad anónima y las de la asociación para combinar rasgos de ambas, los particulares han de optar por constituir una u otra, de manera que los terceros puedan inferir, de la denominación, de qué tipo de persona jurídica se trata, lo que es relevante a efectos de representación – quién puede vincular el patrimonio de la persona jurídica – y responsabilidad (si es una SA, los terceros pueden contar con un capital social; si es una asociación, los terceros pueden contar con que los directivos no tienen incentivos para realizar negocios arriesgados ya que carecen de derechos sobre el patrimonio de la asociación). Pero, recuérdese, hay muchas asociaciones que se llaman sociedades – como la sociedad española de ornitología – y que  nadie se atrevería a constituir e intentar inscribir en el registro mercantil una “sociedad anónima simplificada” o una “asociación de amigos por acciones”. Pero no veo problema en que la gente se invente “nombres” para sociedades, esto es, para sociedades de personas. JA, Recordando la ‘Sociedad de amigos’ del edificio ‘El Suizo’ de Granada, Derecho Mercantil, 2025

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La conclusión es, pues, que el numerus clausus de los tipos societarios es un concepto jurídico innecesario. Y hay, al menos, dos ‘pruebas’.

La primera es el reconocimiento de las sociedades y corporaciones de derecho extranjero. Se les reconoce capacidad jurídica y de obrar en España a pesar de que están organizadas conforme a unas reglas que no forman parte del derecho español. Es más, se reconocen figuras como el trust que ni siquiera existen en derecho español. En sentido contrario, cuando, como ocurre en Europa continental, se multiplican los tipos societarios corporativos, apelar a la seguridad del tráfico para justificar dicho numerus clausus no resulta muy convincente.

La segunda es que hay derechos – como el norteamericano – que históricamente solo conocían la corporation como forma organizativa de lo que son en España asociaciones, sociedades anónimas, fundaciones… sin que tal cosa haya generado problemas al tráfico.

Ruth H. Bloch, and Naomi R. Lamoreaux, Voluntary Associations, Corporate Rights, and the State: Legal Constraints on the Development of American Civil Society, 1750-1900, 2015, resumido en JA, Cuando el Derecho de Sociedades y el Derecho de Asociaciones eran uno solo: EE.UU en el siglo XIX, Derecho Mercantil, 2017

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En fin, es necesario deshacer dos errores relacionados con la cuestión del numerus clausus de tipos societarios y la doctrina aneja de los “principios configuradores” del tipo societario aunque me limitaré aquí a enunciarlos.

Sobre los principios configuradores, JA, Más sobre los principios configuradores del tipo, Derecho Mercantil, 2013; La sociedad limitada que sólo tenía una participación de un euro de valor nominal y los principios configuradores, Derecho Mercantil, 2024.

El primero es que los miembros entrantes – ni los «futuros socios» – en una sociedad o en una corporación no son terceros. Son “partes” del contrato de sociedad o miembros de la corporación. Por tanto, su protección no justifica limitar la autonomía privada. Deben protegerse con su consentimiento.

El segundo es que las cláusulas de un contrato de sociedad o los estatutos de una corporación solo vinculan a los socios y a los miembros. No vinculan a terceros. Por tanto, de nuevo, no se justifica ninguna limitación de la libertad contractual/estatutaria por ese pretendido efecto erga omnes de los estatutos sociales.

Puede estar justificado que el legislador limite la libertad estatutaria de corporaciones societarias cuyas acciones cotizan en un mercado bursátil para reducir los costes de información de sus accionistas dado que las acciones se intercambian en un mercado anónimo, es necesario “liberar” a los potenciales accionistas de hacer averiguaciones sobre eventuales cláusulas estatutarias idiosincráticas que pueden tener efectos sobre el valor de cotización de las acciones.

Foto: Pedro Fraile