Por Pedro del Olmo

 

“Y si pensáis sobre esto durante un momento, os daréis cuenta de que así es como debe ser.”

Rudyard Kipling

 

La STS nº 720/2023 de 12 de mayo (Pon. Ilmo. Sr. Díaz Fraile) bien puede ser la oportunidad de hacer algunos comentarios sobre el supuesto de hecho que desencadena la obligación restitutoria que nace del cobro de lo indebido. Esa obligación de restitución surge, en palabras del art. 1895 CC, “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada”. Para acercarse al significado de este supuesto de hecho, son esenciales los artículos 1900 y 1901 CC, que en mi opinión permiten explicar que el caso planteado en esta STS fue bien resuelto y que, en realidad, se trataba de un caso fácil. Es lo que voy a intentar defender en esta entrada, aprovechando las enseñanzas de la tradición francesa del s. XIX a la que responden esos artículos de nuestro Código.

 

Los hechos, las decisiones y… los argumentos

La SAP de Asturias (Sección 5ª) Sentencia núm. 107/2019 de 15 marzo (JUR\2019\125966) resume eficazmente los hechos que sirven de punto de partida a este caso diciendo que:

Por Don Florencio se promovió demanda de reclamación de cantidad frente a la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 6.647,15 €, cobrados indebidamente por la misma; subsidiariamente, que se declare el enriquecimiento injusto de la entidad financiera y se le condene a reembolsar la cantidad de 6.647,15 € o, subsidiariamente, que se declare el abuso de derecho, con el derecho de Don Florencio a percibir una indemnización fijada en la cantidad de 6.647,15 €

La cosa había empezado en marzo de 2015, cuando Abanca obtuvo despacho de ejecución de la hipoteca sobre un piso en Avilés que pertenecía inicialmente a un matrimonio, codeudores solidarios, que en algún momento anterior a la demanda (la STS no lo especifica) había quedado disuelto.

Unos tres meses después (junio 2015), una vez designado abogado y procurador de oficio, el ya ex-marido y luego demandante en el pleito se opone a la ejecución alegando que había diversas cláusulas nulas en el préstamo en cuestión. Según la liquidación de la deuda realizada por Abanca, la deuda ascendía en esos momentos a unos 106.000 euros. En ese mismo documento de liquidación, Abanca ofrecía a los deudores pedir el archivo de la ejecución hipotecaria si se le pagaba esa cantidad. Y así, los deudores venden la casa hipotecada a un tercero y emplean el dinero recibido en la venta para pagar al acreedor hipotecario esos 106.000 euros (cfr. art. 693.3 LEC). Cuando Abanca solicita la terminación del procedimiento de ejecución por haber cobrado esa cantidad, el ex-marido se opone a su terminación porque está interesado en que se decida si la ejecución estaba bien despachada y, en ese caso, determinar la cantidad adeudada exactamente por el ejecutado, lo que dependía de la validez o no de esas cláusulas que se habían impugnado, así como que se decidiera sobre la tasación de costas devengadas en el procedimiento. El juzgado asume la postura del ejecutado, continúa con el procedimiento y acaba dictaminando en febrero de 2016 la nulidad de una cláusula relativa a los intereses.

A continuación, el ex-marido demanda al acreedor hipotecario pidiéndole restitución de unos 6.600 euros (la mitad de lo cobrado de más por el ejecutante en concepto de costas, por entender que sería su ex-esposa la titular de la otra mitad) sobre la base de que Abanca los había cobrado indebidamente y que, por su parte, había efectuado el pago por creerse erróneamente obligado a realizarlo. A la reclamación de la cantidad pagada en concepto de costas, el demandante añade la de los intereses legales devengados desde la fecha misma en que el acreedor había cobrado ese exceso que, en realidad, no era debido.

Éste es el pleito que nos ocupa y que va a dar lugar a la STS nº 720/2023 que queremos comentar. En él no se vuelve a hablar de lo pagado indebidamente a causa del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses porque, como explica la SAP, el demandante se había concentrado en la reclamación de las costas y había dejado “el tema de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades derivadas de la misma para conocimiento del Juzgado especializado, que es el nº 6 de Oviedo”.

Centrándonos ya en este pleito de repetición de lo indebidamente pagado en concepto de costas, interesa destacar ahora que el mismo documento de liquidación de esos 106.000 euros que los deudores acabaron pagando en junio de 2015 incluía una cláusula o manifestación que merece la pena transcribir:

Que si en esa fecha se procede a la entrega de la referida cantidad, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. considera pagada la deuda por todos los conceptos y procederá a la inmediata presentación del escrito en el juzgado, solicitando el archivo de la ejecución hipotecaria 50/2015 seguida por el JPI n.º 4 de Avilés por satisfacción extraprocesal previa expedición de mandamiento para la cancelación de la nota marginal expedida, que será entregado a los prestatarios para su diligenciado.

Sobre este texto se basa la decisión del JPI, que falla en favor del banco diciendo que ahí se contiene un reconocimiento de deuda y que

para que lo acordado en dicho documento pueda ser objeto de alguna alteración es preciso que se declare la nulidad total o parcial del mismo, por concurrir alguno de los vicios de consentimiento.

Es verdad que el demandante había mencionado la figura del error en su demanda y posterior escrito de apelación (ya lo hemos visto), pero se refería al error propio del cobro de lo indebido (art. 1895 CC) y no a un auténtico error vicio (art. 1266 CC) que permite anular un contrato o acto jurídico.

Por el contrario, la SAP decide en favor del demandante diciendo

que se ha acreditado la existencia de un error para el pago de las costas inducido por la entidad bancaria, que se encuentra frente al consumidor en una posición de prevalencia y que por lo expuesto fijó una cantidad global sin especificación alguna ni prueba que lo corrobore, por lo que procede estimar la demanda (…), y todo ello sin perjuicio de que la entidad bancaria pueda reclamar al actor las cantidades que se acrediten adeudadas en concepto de costas.

El TS confirma la citada SAP y, en mi opinión, acierta.

 

El argumento de la transacción

Sobre ese mismo texto que sirvió de base a la liquidación y que acabo de transcribir, argumenta Abanca en casación diciendo que lo ahí firmado equivale a una transacción y que dicha convención tiene autoridad de cosa juzgada entre las partes. Por ello, el demandante no podía haberse opuesto a la continuación del proceso de ejecución -como hemos visto que sí hizo- y, por otro lado, la Audiencia no debería haber cuestionado el acuerdo transaccional.

El argumento es descartado tranquila -pero extensamente- por el TS, explicando que el texto incluido en la liquidación practicada por Abanca no puede suponer un contrato de transacción porque faltan los dos requisitos que lo definen. Falta, según el TS, la existencia de incertidumbre jurídica que la pretendida transacción aspirara a solucionar (lo que creo discutible, porque lo cierto es que sí había disputa entre las partes acerca de la validez de ciertas cláusulas y del devengo de costas) y, por otro lado, no hay recíprocas concesiones. Esto último creo que es decisivo: me parece claro que Abanca se limita a cobrar íntegramente la cantidad en que ella misma ha liquidado la deuda (cosa que, leyendo la SAP, parece que ha hecho a ojo de buen cubero y pro domo sua).

En este mismo sentido, conviene señalar que el TS maneja también la idea de que las renuncias a los derechos no se presumen, por lo que el texto en cuestión tampoco podría suponer una renuncia por el deudor a las acciones que había ejercitado en solicitud de la revisión de las cláusulas del préstamo que consideraba nulas (FD 3 4.4). Esta idea parece correcta y sirve bien para descartar que, en el silencio de las partes, el pago pueda tener más valor que el de un pago, es decir, que no implica renuncia al derecho a repetirlo si luego resulta que no se debía.

Este argumento de la transacción que emplea Abanca -y el del reconocimiento de deuda que emplea la SJPI- tiene el interés adicional de que es un argumento que, según cuenta en Francia Toullier (con cita de nuestro Antonio Pérez) ya había sido descartado por Justiniano (Cod. De condict. Indeb., 4.5) diciendo que lo importante no era saber si había habido o no transacción, sino que lo importante era determinar el carácter debido o no del pago.

De nuevo en nuestro pleito, se pude señalar que el TS argumenta también (FD 3, puntos 4.3 y 4.4) que el pago por los deudores no puede ser visto como aceptación tácita de la oferta hipotéticamente situada en el texto de la ya tantas veces mencionada cláusula del documento de liquidación. En esta argumentación puede resultar sorprendente que, una vez afirmada la inexistencia de transacción (no había recíprocas concesiones), no se sabe bien cuál sería la causa de la hipotética oferta de contrato por la que se pregunta el TS. ¿Está preguntándose el TS si el pago mismo puede ser visto como un contrato, con su propia causa, y que ese pago podría impugnarse por algún vicio de la voluntad (como hemos visto que creyó la SJPI)? Es improbable, como improbable es que tal cuestión pueda ser seriamente planteada en la actualidad, pero la preocupación de descartar que pudiéramos estar ante una auténtica oferta (que tendría que ser completa) no deja de ser inquietante.

El argumento decisivo: el cobro de lo indebido

Como ya hemos dicho, el cobro de lo indebido es la base sobre la que el demandante construye principalmente su demanda, es el argumento que adopta la SAP para darle la razón y el que confirma el TS. Se trata de la figura definida en el art.1895 CC diciendo:

Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.

Según esta STS (FD 3.5), no hay duda de que se reúnen los (tres) requisitos del art. 1895, requisitos que -con cita de la STS 202/2015 de 24 de abril (que se remitía a la STS 655/2007, de 14 de junio)- resume aludiendo a: “(a) un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (…); (b) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago (…); y (c) error por parte del que hizo el pago”.

Sin embargo, creo que se empiezan ya a ver las dificultades e incertidumbres que se padecen en esta materia cuando, a continuación de esa enumeración de los tres requisitos de la figura, el TS se hace eco de otras sentencias (STS de 24 de abril de 1976 -RJ 1976, 1924- y 26 de marzo de 1986) que hablan de dos elementos básicos en este cuasicontrato: “entrega de cosa o cantidad indebida y error del solvens”. La sensación de extrañeza aumenta cuando, como conclusión de este recorrido -pero sin haber aclarado si los requisitos de la figura son dos o tres-, el TS dice (FD 3.6) que el demandado no ha rebatido los elementos que sirven de fundamento a la sentencia impugnada, que serían: “la existencia de un pago solvendi causa hecho por el prestatario ejecutado por error por no corresponder a ninguna obligación o causa justificativa”. En esta frase se viene ciertamente a insistir en los tres requisitos inicialmente enumerados, pero la expresión resulta sorprendente –¿Existen pagos que no hayan sido realizados causa solvendi? ¿El error consiste en la ausencia de causa?-, lo que creo que bien puede servir para iluminar la situación de confusión que se padece en nuestro sistema acerca del pago de lo indebido.

Desde el punto de vista de los requisitos de este cuasicontrato, es claro que en el caso decidido por esta STS ha habido un pago en sentido estricto de una bien identificada deuda que no existe. Al solvens le resulta, pues, muy fácil probar, tanto el pago en sí mismo, como el carácter indebido de lo pagado en exceso (porque existe una sentencia que declara que no debía la cantidad que ha pagado al banco en concepto de costas). Con esto, el demandante ha logrado probar que el demandado ha recibido algo que no le era debido. Por tanto, la obligación de restitución del demandado existe sin duda alguna, porque “recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar”, dicho en palabras del art. 1895 CC. La duda es si, además, el demandado ha probado o tiene que probar el error, tal como se desprende de la demanda, de la SAP y de la STS, que insisten -de manera tan machacona como imprecisa- en que el solvens ha pagado por error. En mi opinión, la respuesta es negativa: el solvens no necesita probar el error porque actúa amparado por el art. 1901 CC, que lo presume en su favor, por mucho que en el pleito no se le preste mucha o ninguna atención a este precepto. La existencia de esta presunción -aunque quizá sólo en el subconsciente del TS, que (s.e.u.o) no menciona ese artículo en todo el texto de su sentencia- bien puede justificar que no se le dedique mucha atención al requisito del error en la STS que estoy comentando.

 

…Pero ¿Realmente el pago había sido realizado por error?

En su demanda, el actor dice literalmente que se había producido «un cobro indebido por parte de la entidad bancaria, pago que realizó el actor por error, manifestando que no tenía que haber realizado pago alguno en concepto de costas» (FD 1.2) y, ya en la apelación, insiste en la idea diciendo que “no adeudaba cantidad alguna por costas, y que realizó el pago de la cantidad liquidada por el banco con fines y efectos solutorios y liberatorios por incurrir en un error creyendo que debía costas cuando no las debía” (FD 1.2). En esta formulación creo que se recoge muy bien el papel del error en este cuasicontrato que el CC llama cobro de lo indebido, pero vayamos por partes y empecemos reconociendo que esa formulación suena, hoy en día, extraña y contraintuitiva.

Desde ese punto de vista actual, no es sorprendente que Abanca argumentara en su contestación a la demanda diciendo, entre otras cosas, que “no existe ningún tipo de error” (FD 1.3). A primera vista, bien podría pensarse que Abanca tiene razón en esto, entendiendo el error como vicio de la voluntad similar al que anula los contratos. De hecho, el propio demandante había argumentado en su momento que había pagado “para que no se devengaran más intereses y en tanto se resolvía por el juzgado sus alegaciones de oposición a la ejecución” (FD 1.1 viii).

No parece, pues, que exista error entendido como vicio del consentimiento -todo lo más, duda o incertidumbre- y sí algo muy parecido a un estado de necesidad. Si recordamos que la cláusula de interés moratorio termina declarándose abusiva, podemos intuir lo apurado de litigar en la incertidumbre de que se sigan devengando esos intereses presumiblemente tan elevados. En efecto, planteando las cosas desde el punto de vista de los vicios de la voluntad, las cosas más bien apuntarían al estado de necesidad que subyace a la violencia/intimidación.  Esa situación de incertidumbre y urgencia es lo que ha sido realmente el motor de la actuación del solvens, y no el error.

En la doctrina de algunos países de nuestra misma tradición, hay autores que hacen una interpretación amplia del término ‘error’ diciendo que ha de entenderse incluido en él cualquier otro vicio de la voluntad relevante, como la fuerza o la intimidación. La idea podría servir para justificar el caso decidido en la STS que ha dado pie a esta entrada y para solucionar los casos similares a los que se resuelven en ella. Sin embargo, más bien tiendo a pensar que no sería buena idea construir ese argumento, en la medida en que el razonamiento se basa en mantener la concepción de que en el pago de lo indebido hay que anular el acto del pago mediante algún vicio de la voluntad, lo que no creo que sea el caso en la versión de la tradición francesa que quedó plasmada en nuestro CC.

Desde el punto de vista comparado, es interesante destacar que este tipo de casos en los que el demandante en restitución ha pagado inmerso en -o ante la inminencia de- una ejecución ha merecido una regla especial en el art. 63 del Código de las Obligaciones suizo, lo que deja ver la relevancia y frecuencia del supuesto. Ese art. 63 contiene la regulación del pago de lo indebido en sentido estricto (la condictio indebiti romana) y, significativamente, exime del requisito del error al solvens que paga lo indebido en esas circunstancias de ejecución iniciada o inminente y pide luego la restitución de lo indebidamente pagado (lo hace por remisión a la ley de procedimiento civil suiza). Esta norma creo que confirma la opinión de que típicamente no existe error en sentido estricto en este tipo de casos. Sin embargo, de manera similar a lo que pasaba en el párrafo anterior, también creo que es una norma escrita pensando en el error como un vicio de la voluntad y partiendo de una situación típica de urgencia y apremio… que, desde luego, puede tener también el valor de un vicio de la voluntad… distinto al error.

En cualquier caso, merece la pena destacar que la solución que se desprende de ese razonamiento acerca de la interpretación amplia del error -y creo que también la solución suiza de prescindir del requisito del error en estos casos- se puede rastrear hasta Justiniano, ya lo hemos dicho, y que, entre nosotros, la legislación de Partidas había establecido ya que la duda -que es la situación en la que está el solvens de nuestra STS- equivalía al error, como señaló en su momento Rodríguez del Barco.

Sea como sea, partiendo de estos supuestos en los que no se duda de la obligación de restituir del demandado -que ha cobrado sin causa lo que no le era debido- pero no está claro que concurra un error en el sentido de vicio de la voluntad, se ha dicho que en nuestro sistema no está del todo claro qué acción es la más adecuada para exigir la restitución de lo pagado en las apuradas circunstancias en que paga el demandante de nuestro caso. Para esos pagos realizados en la proximidad de una ejecución, la doctrina que ha estudiado estas cuestiones y la jurisprudencia se han apuntado al empleo de la acción de cobro de lo indebido (esta STS que comentamos es una buena muestra), pero también se ha propuesto recurrir a la acción general de enriquecimiento (Díez-Picazo), recurrir a la acción de daños extracontractuales y recurrir a una aplicación analógica de las normas restitutorias incluidas en el CC que mejor atiendan al concreto caso que se plantee (Basozabal, pero desde el punto de vista más amplio de la condictio por prestación en general).

Por este estado de incertidumbre doctrinal y jurisprudencial, es lógico que el abogado del caso disparara en ráfagas argumentando con el cobro de lo indebido y, subsidiariamente, la acción de enriquecimiento y la acción de daños extracontractuales. Sin embargo, creo que estos casos se pueden entender de manera igualmente correcta con la construcción basada en el análisis causal y los problemas de prueba que deriva de los esquemas con que funciona nuestro propio CC. Basta con tener claro el funcionamiento y significado del art. 1901 CC.

 

La solución de nuestro Código Civil: una presunción de error

En nuestro CC, el error propio del cobro de lo indebido se presume en el art. 1901 CC. La norma dice:

Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa

Para entender el significado de este texto, nada mejor que recurrir a los comentarios que hace F. Laurent al art. 1113 del Avant-Projet belga de Código Civil, texto que fue redactado por este mismo autor y en el que se inspiró nuestro legislador de 1889 al redactar la norma que acabo de transcribir. Ese art. 1113 belga afirma que el solvens tiene que probar que ha pagado por error, pero a continuación añade que “Hay presunción de error cuando (el demandante) ha probado que ha pagado lo que no debía (…)”. El parecido de este texto al primer inciso de nuestro art. 1901, como ya había destacado entre nosotros Díez-Picazo, es innegable.

Pues bien, explicaba Laurent en sus comentarios a ese texto que, al introducir esa presunción, se proponía ofrecer una base legal a la idea tradicional francesa de que, probado el carácter indebido, el error se presume. En efecto, esa idea de presumir el error se empleaba entre los exégetas, quienes afirmaban haberla adoptado del Derecho romano, y en ella se viene a plasmar una manera de razonar basada en la causa (de la obligación) que se puede rastrear hasta los comentaristas más antiguos del Code Napoléon, como Toullier, desarrollados luego por autores como Larombière y culminados por autores como Demolombe y el ya citado Laurent. Sin embargo, para explicarlo con claridad me temo que hay que irse más atrás y un poco más lejos.

 

Un cuasicontrato sin nombre

Como digo, en nuestros arts. 1900 y 1901 CC se resume una larga corriente de pensamiento que se puede rastrear hasta los exégetas del Code Napoléon y probablemente más allá (como diría un héroe legendario).

En esa tradición francesa acerca de los cuasicontratos, prácticamente todos los casos de restitución de lo intercambiado sin causa entre dos partes se llevaban a la consecuencia jurídica que el Code disponía para la ‘repetición de lo indebido‘. Ésta era la denominación más usada por los autores para referirse a este cuasicontrato, por mucho que el texto legal -que sí había dado nombre propio a la ‘gestión de negocios ajenos sin mandato’- no diera nombre a la figura que nuestro CC llama “cobro de lo indebido”.

Esto de reconducir todos los casos de restitución a una misma consecuencia jurídica se debe probablemente al peso del Derecho anterior a la codificación (con la condictio sine causa peleando por tener un hueco en ese panorama) y por la ausencia en el Code de una consecuencia jurídica restitutoria similar a la que existe entre nosotros en los arts. 1303 y ss. para los casos de los contratos que se anulan.

La necesidad de llevar a ese régimen restitutorio la inmensa mayoría de los casos de pago de lo indebido (lo pagado en exceso, lo pagado por deuda que no existe, lo pagado en virtud de un contrato que se anula, se rescinde o se resuelve, lo pagado en virtud de una causa que desaparece sobrevenidamente o que no llega a presentarse…) hace que las palabras empiecen a utilizarse con laxitud entre los exégetas del Code…

 

Tres palabras, tres mentiras

…Hasta el punto de que creo que se puede decir que todo es mentira en la expresión “pago de lo indebido por error” o, por decirlo de manera menos dramática, que todo es impreciso en esa expresión porque sus tres palabras han sido entendidas de manera laxa.

Así, “pago” ya no será un pago propiamente dicho (atribución hecha causa solvendi), sino que se utilizará, a veces, como sinónimo de entrega. Curiosamente, nuestro art. 1895 sí distingue entre “pagos” y “entregas” -empleando las dos palabras-, lo que también creo que se puede rastrear sin problemas a los comentarios críticos acerca de los artículos sobre esta materia del Code Napoléon (que sólo hablaba de paiement) efectuados por autores como Marcadé y asumidos, de alguna forma, por otros autores entre los cuales creo que se puede incluir al mencionado Laurent.

Tampoco “indebido” tiene un significado unívoco en esta materia, porque se puede utilizar, (a) bien en el sentido estricto de alusión a quien debe o no debe una deuda concreta y bien identificada, (b) o bien se puede utilizar para describir la relación entre cualquier persona y el resto de la humanidad, a excepción de sus acreedores. La relatividad de los contratos brilla en esta última acepción del término “indebido”. En ella, bien se puede decir que una atribución causa donandi es un pago/entrega indebido sin error. Igualmente se puede decir que una atribución causa credendi (como la que se encierra normalmente en los casos de condictio ob causa data causa non secuta) encaja también en esa expresión de pago/entrega de lo indebido sin error, pero esto es preferible dejarlo aparte por el momento.

Finalmente, tampoco “error” tiene un significado unívoco en la expresión pago de lo indebido por error.

 

El error tiene también dos (o más) significados

El error puede ser uno de los vicios de la voluntad y, de hecho, es tenido por tal entre los comentaristas del Code, cuando se preguntaban si en esta materia era relevante tanto el error de hecho como el error de Derecho -cuestión que suelen plantear estudiando las obligaciones naturales- y resolvían el asunto por referencia a la solución que dan al problema las normas sobre el error como vicio del consentimiento. Curiosamente, y como sucede también entre nosotros, los exégetas no le dan relevancia a la excusabilidad del error, requisito imprescindible del error/vicio que anula los contratos, por considerar que lo importante es remediar la injusticia que se produciría si se dejase en manos del accipiens el pago indebido hecho descuidadamente por el solvens. Se debía, pues, conceder la restitución de lo indebidamente pagado con independencia de la excusabilidad del error padecido por el solvens, lo que apunta correctamente a que la situación de partida es distinta -las consideraciones relevantes para anular un contrato por error son distintas a las que lo son para anular un pago- y apunta también a que la consideración de vicio de la voluntad en esta materia es secundaria o, al menos, no es la única presente. En efecto, si el error en la materia es sólo la creencia errónea de estar obligado ¿no bastaría con demostrar el carácter indebido para que la repetición prosperara? ¿no es el carácter indebido de lo pagado lo único relevante cuando nos preguntamos acerca del significado del error en el pago? Así lo entendían algunos autores franceses, como Marcadé, con la propuesta de poner énfasis en el título que el solvens le haya dado a su entrega.

En segundo lugar, “error” también puede ser utilizado en otro sentido que ahora interesa más. Ese segundo sentido tiene que ver con una necesidad estructural de la condictio indebiti propia del Derecho romano que ha seguido teniendo su peso en la manera de entender la repetición de lo indebido después ya de la codificación, pues es la figura en la que se inspiran los codificadores. Hablando de la condictio indebiti, se decía en Roma que el pago/entrega de lo indebido podía ser hecho sin error -lo que se entendía como una donación y, por tanto, no podía repetirse-, o bien podía ser un pago/entrega indebida por error y, entonces, era repetible Como se ve, están en juego por aquí los dos sentidos de “indebido” que acabamos de señalar. También se ve que esta manera de razonar sólo puede valer con una determinada concepción acerca de la fuerza y significado que tengan por sí mismos un pago o una entrega voluntarios (cfr.  § 819 BGB). En la dicotomía romana creo que también se puede intuir ya el problema adicional con que se encuentra el intérprete cuando se encuentra con una entrega sin titular o imputar. Es un problema difícil que, por lo que luego veremos, se puede dejar a un lado en esta entrada.

Desde este segundo punto de vista acerca del error, se ve con claridad que el error en la entrega permite descartar que hubiera sido hecha causa donandi. Una manera clara de probar el error en la entrega es probar que esa entrega era en realidad un pago en sentido estricto de una deuda concreta y que esa deuda no existía o ya había sido pagada.

En los esquemas romanos, de esta manera, se mataban dos pájaros de un tiro: había quedado demostrado que la entrega no se debía como pago y, por lo mismo, había quedado que la entrega había sido realizada por error, con lo que se podía descartar también la donación. “Asunto resuelto”, podía decir el juez romano con la total tranquilidad de haber despejado todas las alternativas posibles. En efecto, el pago/entrega sin error es siempre una donación para los romanos y ésa es la única alternativa al pago/entrega de lo indebido por error. Esto se debe a que, en Roma, la causa credendi había quedado descartada inicialmente porque, si la cuestión hubiera sido ésa, no se habría ejercitado la condictio indebiti, sino que se habría ejercitado la condictio ob rem (también llamada a veces condictio causa data causa non secuta) y quizá la condictio ob causam finitam. Más abajo volveremos sobre ello.

Para seguir avanzando en el significado del error en esta materia, se puede recordar un ejemplo de indebido clásico en la materia que nos puede servir para ilustrar esta segunda acepción de la palabra ‘error’ que quiero destacar. Es el ejemplo del codeudor solidario que, en la ignorancia de que la deuda ha sido ya pagada por uno de sus compañeros, vuelve a efectuar el pago. ¿Podemos saber si, en el ejemplo anterior, ese codeudor ha pagado lo indebido por error?

Históricamente, la respuesta a esa pregunta es claramente positiva en los sectores ampliamente mayoritarios de las doctrinas de nuestra misma tradición cultural francesa. En efecto, ese codeudor de nuestro ejemplo ha pagado lo indebido por error, puesto que ha pagado una deuda ya extinguida por el previo pago de su compañero: si hubiera sabido que la deuda ya estaba pagada, no la habría vuelto a pagar. Algo muy parecido a esto es lo que afirma el propio demandante de nuestro caso: que él no sabía si debía o no y que, si lo hubiera sabido con certeza, no habría pagado de ninguna de las maneras. En efecto, en la STS nº 720/2023 se puede leer que, según afirmación del demandante,

no adeudaba cantidad alguna por costas, y que realizó el pago de la cantidad liquidada por el banco con fines y efectos solutorios y liberatorios por incurrir en un error creyendo que debía costas cuando no las debía (FD 1 2.5).

Se vuelve a ver ahí el papel de un tipo de error (vicio) de contenido muy delimitado (creer falsamente que debías) como motor de la actuación del solvens, pero también se puede ver que el error se puede llegar a probar como una consecuencia de haber pagado lo indebido. En este segundo sentido, ‘pagar por error’ es sinónimo de ‘pagar lo indebido’, usando ambos términos -pago e indebido- en su sentido estricto, es decir, permaneciendo en el supuesto relativamente más fácil del pago imputado a una deuda bien identificada. ¿Tiene sentido, entonces, afirmar que el error es un requisito general de la repetición del pago indebido? “No y mil veces no”, responde un sector minoritario de los exégetas del Code (Marcadé, Colmet de Santerre y algunos otros) que, a pesar de que siempre fue criticado por el sector mayoritario, creo que aporta conocimientos que influyeron decisivamente en la versión de esta tradición francesa que se plasma en nuestro propio CC.

Lo interesante ahora para nosotros es que, desde este segundo sentido de error, se entiende bien que los autores franceses más antiguos (como Toullier o Larombière) dijeran que, cuando se paga lo indebido, el error se presume. Para que esto sea así, es fundamental que la entrega se hubiera hecho a título de pago, como destacan autores más recientes (Demolombe, el propio Laurent, ambos -curiosamente- en la senda de Marcadé). Ésta es la presunción a la que Laurent quería dotar de base legal (diciendo que quería que tuviera más valor que el de una mera presunción del hombre) cuando introduce en su Avant-Projet la norma en la que se inspira la presunción de error de quien paga una deuda que no existe o que ya había sido pagada contenida en nuestro art. 1901 CC.

Los autores franceses más antiguos también destacaban que esas presunciones de error existían ya en Derecho romano. De hecho, el mismo Pothier recogía en una lista algunas de esas presunciones de error que, significativamente, es luego la misma lista que utilizan los autores de la escuela de la exégesis como lista de ejemplos de casos de indebido objetivo.

Como hemos dicho, en esta acepción del error que estamos viendo por medio del ejemplo del pago del codeudor solidario -es decir, en un caso de pago indebido en sentido estricto de una deuda bien identificada- el error es importante, entonces, más que como un motivo del pago, como el resultado de una inferencia lógica (“pues se habrá equivocado, este hombre, porque la deuda ya estaba pagada”) basada en el carácter indebido de la entrega solvendi causa. Como se ve, lo primero es, entonces, probar la entrega hecha a título de pago (nuestro art. 1900 CC dice “la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho”, lo que puede ser entendido en esta clave, dado que nuestro CC sí distingue entre “pagos” y “entregas”). Esta imputación de la entrega a una obligación -o, si se prefiere, el hecho de dar a la entrega el título de pago- por el solvens saca del escenario la donación (al menos en un primer momento).

En resumen, partiendo de esas circunstancias y volviendo a nuestro ejemplo, si el solvens logra probar que había pagado una deuda bien identificada y logra probar también que esa deuda había sido previamente extinguida por el pago de otro codeudor solidario, habrá probado que el pago (en sentido estricto) era un pago indebido… y, entonces, “el error se presume”, decían los autores antiguos y dice ahora nuestro art. 1901 CC con toda claridad.

 

Pero, aún falta algo más

En efecto, las cosas no pueden detenerse ahí, porque -aunque el juez sabe ya que ese pago/entrega no se puede apoyar en una causa solvendi (otro codeudor ya había pagado)- necesita poder descartar también que no había causa donandi que justificara la entrega, para poder conceder la repetición tranquilamente.

(Hago un aparte para señalar que esto se debe a que el solvens ha logrado probar que la deuda a la que había imputado el pago inicialmente no existía o ya se había pagado, lo que hace que su pago deje de ser un pago en sentido estricto y pase a ser una entrega. Es decir, el solvens ha logrado sacar al accipiens del conjunto de sus acreedores (no lo era, puesto que la deuda no existía o había sido pagada) y lo ha colocado junto al resto de la humanidad a la que el solvens nada debe… y si esa entrega -ahora sin titular de pago- se ha hecho de manera voluntaria, es lógico preguntarse si habrá alguna otra causa que la pueda justificar (cfr. art. 1266 CC). Y, como la causa inicialmente más probable ha desaparecido con la prueba de que la deuda no existía, es lógico que sea ahora el accipiens quien tenga que argumentar. Como se ve, entramos de esta manera en el mismo campo de incertidumbre que habíamos despejado unos párrafos más arriba y que, sin embargo, reaparece por aquí parcialmente).

En la dicotomía romana de la condictio indebiti, bastaba con poder descartar la causa donandi para conceder la repetición, puesto que dicha condictio era una entre varias más. En efecto, el solvens que hubiera entregado (sic) lo no debido también podía tratar de obtener la repetición -centrándonos en las dos condictiones que nos ahora interesan más- por medio de la condictio ob causam finitam (por ejemplo, había pagado por adelantado la renta de un arrendamiento y resulta que éste viene a finalizar abruptamente antes de que terminara el plazo por el que el solvens tenía ya pagadas las rentas) o bien por medio de la condictio ob rem (también llamada a veces, condictio ob causa data causa non secuta; por ejemplo, la entrega de una cantidad de dinero -lo que podría ser un adelanto del precio – con el fin de que el accipiens se decidiera a contratar: se puede repetir lo pagado si el accipiens no ejecuta o asume la obligación en cuestión). Esas serían las acciones que el solvens ejercitaría en Roma, si creía que las circunstancias de su caso encajaban mejor en el supuesto de hecho de estas condictiones, es decir, si había hecho una entrega de lo indebido sin error causa credendi (más claro en el segundo de nuestros ejemplos).

Pero, como digo, jugando en el bien delimitado campo de aplicación de la condictio indebiti en sentido estricto, si no hay causa solvendi y no hay causa donandi, bien podemos afirmar con tranquilidad que existe derecho a la restitución de lo que el accipiens ha recibido sin derecho (sin causa). En estos esquemas, la causa credendi había quedado descartada ab initio por la estructura misma de las condictiones.

En principio y en la lógica del Code Napoléon, todavía podemos seguir afirmando que -en algún sentido- la dicotomía romana que enfrenta pago de lo indebido por error (repetible) y pago indebido sin error (donación) se mantiene, puesto que -como está construido sobre las ideas de Pothier- las condictiones ob causam finitam y ob rem se han llevado al libro de las obligaciones y contratos, es decir, fuera del campo de los cuasicontratos (lo que, considerando los ejemplos que hemos puesto dos párrafos más arriba, creo que en nuestro sistema nos parece de una lógica aplastante y casi natural). Pero algo empieza a no encajar…

En efecto y como he dicho antes, el Code no contiene un régimen general de la obligación restitutoria más que en la regulación de este cuasicontrato sin nombre que es la llamada por los autores repetición de lo indebido y, en especial, no contiene un régimen de restitución por nulidad de los contratos similar a nuestros arts. 1303 y ss. CC. La lista de ejemplos de pago indebido que manejan los exégetas -y que repite la lista romana de casos en los que se presume error- es amplísima y, como destacó Demogué en su momento, incluye casos de condictio ob causam finitam y casos de condictio ob rem.

Por eso, cuando el solvens ha logrado probar que su pago había sido indebido, al juez que está decidiendo si concede o no la restitución no le basta con descartar que la entrega respondiera a una causa donandi, sino que tiene también que descartar que pudiera responder a “alguna otra causa justa”, en expresión que se repite una y otra vez entre los exégetas -al menos- desde Toullier y que llega hasta nosotros a través de Laurent y su Avant-Projet belga. Este último texto contiene un art. 1113.II -ya citado- que, después de presumir el error, afirma “salvo que el demandado pruebe que el pago que se le había hecho a título de liberalidad o por alguna otra justa causa”

literalmente, el segundo párrafo del art. 1113 dice Il y a présomption d’erreur lorsqu’il a prouvé qu’il a payé ce qu’il ne devait pas, sauf au défendeur à prouver que le payement lui a été fait à titre de libéralité, ou pour une autre juste cause.

Si, como habíamos dicho, la presunción de error en el pago de nuestro art. 1901 CC se puede rastrear hasta las presunciones del hombre que los exégetas mantenían -reutilizando materiales romanos- acerca del carácter indebido del pago y que se plasman en el primer inciso de ese art. 1113.II belga, creo que se puede decir ahora que éste que estamos viendo es el origen de la fórmula “alguna otra causa justa” que emplea nuestro art. 1901 CC. Algo parecido había sugerido ya entre nosotros Sánchez Román -cuya memoria sobre esto gusta de guardar José María Miquel- y algo así se desprende del último inciso de nuestro art. 1900 CC, que emplea la expresión “era debido” con una función similar a la que juega aquí la expresión “alguna otra causa justa”. Si en esa expresión cabe o no la obligación natural, creo que es cuestión que aquí no queda resuelta.

 

De vuelta en casa

Creo que este recorrido por la tradición francesa acerca del cuasicontrato sin nombre que nuestro CC llama “cobro de lo indebido” nos sirve para explicar que la STS que ha servido de pie para esta entrada decidió correctamente el caso que se le presentaba. En efecto y aunque a primera vista quizá no lo parezca, el caso fue muy bien planteado por el abogado del demandante (que, recordémoslo, se curó en salud disparando en ráfagas) y fue bien solucionado por la SAP y por la STS sobre la base del cobro de lo indebido. Es más, creo que ese recorrido permite decir, incluso, que Abanca también jugó con corrección su papel de demandado, argumentando pertinentemente con la figura de la transacción. El argumento de la transacción en escenarios de pago de lo indebido -así como el argumento del reconocimiento de deuda que había sido acogido en la SJPI- ha estado desde tiempos inmemoriales en la discusión de este tipo de casos, por mucho que -como ha quedado dicho- fuera ya descartado con autoridad en tiempos de Justiniano.

Si se presta atención a los detalles, se puede ver que en esta litigación todo se ha desarrollado tal y como el Código establece, siguiendo lo que Larombière llamaba en Francia “de las pruebas necesarias y del orden en que han de hacerse”:

  • el solvens ha probado sin dificultad el hecho de haber realizado una entrega a título de pago y
  • ha probado -con certeza y con la única dificultad de tener que pleitear sobre ello- que el pago fue indebido porque Abanca no había justificado debidamente la cantidad cobrada en concepto de costas.
  • Estas dos pruebas claras hacen que el error se presuma (art. 1901 CC), con lo que es ahora el demandado el que tiene que probar que el pago -descartada lógicamente la liberalidad que pudiera justificar la entrega- responde a “alguna otra causa justa”, como lo hubiera sido sin duda la existencia de un contrato de transacción. Como el demandado fracasa en este intento, la SAP y la STS hacen bien en reconocer que Abanca ha cobrado lo indebido (se ha enriquecido sin causa, podríamos decir) y hacen bien en reconocer que el pago de lo indebido por error (presunto) permite al solvens repetir lo pagado… más los intereses desde el momento del pago.

Creo que lo dicho hasta aquí acerca del significado de nuestros artículos 1900 y 1901 leídos en el contexto de la tradición francesa de nuestro CC puede describir adecuadamente la situación del caso decidido por la STS nº 720/2023 y la lógica de los mecanismos que lo resuelven y que están basados en una presunción de error. Pero, si el error se presume, ¿Tiene realmente sentido seguir afirmando en general que, para poder repetir un pago de lo indebido, éste ha tenido que ser realizado por error? Cuando el operador jurídico analiza el error como motivo que llevó al solvens a pagar en estos casos, ¿no se está preguntando únicamente por el carácter debido o no del pago? ¿No es aquí el ‘error’ otra manera de decir que el pago (en sentido estricto) era ‘indebido’?

Desde los ojos de un legislador actual, creo que todo apunta a decir que no es necesario insistir en el error como requisito general del pago de lo indebido y que las normas bien podían estar redactadas de manera más clara y directa prescindiendo de ese requisito. Pero, como esta entrada ha sido escrita prestando gran atención al pensamiento de los exégetas del Code Napoléon y aprovechando sus enseñanzas, creo más justo decir -por el momento- que prescindir del error sería “una exageración” (Mourlon) y que “eso iría contra toda una tradición constante y reconocida” (Huc).

 

¿Más los intereses desde el momento del pago? (coda)

Hasta este momento, no hemos dicho una palabra sobre la decisión de la SAP -que, a lo que parece, no fue objeto de discusión en el pleito y que Abanca no recurrió en casación- de condenar al demandado a pagar intereses de la cantidad indebidamente pagada desde el momento mismo del pago. Pagar intereses desde el momento del pago es la consecuencia jurídica que el art. 1896 CC establece para los casos en que el accipiens sea de mala fe, es decir, que el accipiens cobre lo indebido sabiendo que lo es. Ese conocimiento del accipiens, que sabe ser deudor de restitución desde el momento mismo del cobro, hace que se le tenga inmediatamente por deudor moroso en la tradición francesa a la que pertenece nuestro CC y esa condición es lo que justifica el devengo del interés.

¿Puede Abanca, en nuestro caso, ser tenida por accipiens de mala fe? Creo firmemente que sí, que Abanca era un accipiens de mala fe “como unas lomas”, en expresión que gusta decir un buen amigo: lo era y para esto sí que vienen bien las consideraciones sobre aspectos subjetivos que hacía la SAP y que ya hemos destacado.

En un párrafo transcrito más arriba la SAP aludía a que “la entidad bancaria, que se encuentra frente al consumidor en una posición de prevalencia y que por lo expuesto fijó una cantidad global sin especificación alguna ni prueba que lo corrobore…” En mi opinión, estas consideraciones son inútiles, si estamos pensando en el error que nuestro art. 1901 CC presume en materia de lo indebido, pero son decisivas si de lo que se trata es de apreciar la buena o mala fe del accipiens.

Foto: Pedro del Olmo