Por Gabriel Doménech Pascual

 

La razón de ser del principio

El artículo 2.2 del Código Penal dispone que «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena…». Análogamente, el artículo 26.2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público establece que «las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición».

El principio que se refleja en estos preceptos legales no aparece explícitamente plasmado en el texto de la Constitución española, a diferencia del de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables, que sí está consagrado de manera expresa y por duplicado en sus artículos 9.3 y 25.1. Lo mismo ocurre en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, donde también se menciona este segundo principio (en su artículo 7), pero no el primero.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha considerado que dicha retroactividad favorable viene impuesta por el citado artículo 9.3 interpretado a contrario sensu (véanse, entre otras muchas, las SSTC 8/1981, 15/1981, 215/1998 y 85/2006). Esta interpretación es muy cuestionable. Que se prohíba X no conlleva necesariamente que Z sea obligatorio. La prohibición constitucional de dar eficacia retroactiva a las normas sancionadoras desfavorables no implica lógicamente la obligación de aplicar retroactivamente las normas sancionadoras favorables.

Ello no quita que esta obligación pueda deducirse de otros mandatos constitucionales, como el de proporcionalidad, que proscribe las restricciones de la libertad y los derechos fundamentales cuando éstas son inútiles, innecesarias o excesivas para lograr algún fin legítimo (así lo estiman, entre otros, Lascuraín Sánchez y Frígols Brines).

Tal es, en mi opinión, la razón de ser del referido principio. Éste se aplica en casos en los que cambia la valoración legislativa de los costes y beneficios sociales derivados de castigar cierta conducta con una determinada sanción. Se aplica cuando se reduce o elimina la sanción prevista para la comisión de una acción u omisión porque el legislador ha considerado, explícita o implícitamente, que seguir imponiendo aquélla supone en tal supuesto una restricción inútil, innecesaria o excesiva de la libertad y los derechos de los ciudadanos.

Si castigar con la «antigua sanción» ciertas acciones típicas realizadas después de la aprobación de la nueva ley resulta desproporcionado de acuerdo con la valoración efectuada por el legislador, entonces cabe concluir que imponer la misma sanción a quienes lleven a cabo las mismas acciones antes del referido momento resulta igualmente desproporcionado según esa valoración. La razón es sencilla. Los costes y los beneficios sociales derivados de aplicar la antigua sanción son sustancialmente equivalentes en ambos casos.

Imaginemos, por ejemplo, que el legislador reduce en un año la duración de la pena de prisión prevista para cierto delito, por estimar con arreglo a estudios empíricos concluyentes que ese año de prisión no previene en modo alguno la comisión de aquella infracción penal, por lo que resulta inútil y, por consiguiente, desproporcionado imponerlo pro futuro. Es obvio que, en tal caso, castigar con dicho año los delitos de este tipo cometidos antes de la entrada en vigor de la ley carecerá igualmente de eficacia preventiva y, en consecuencia, será también inútil y desproporcionado. De otro lado, los costes que para el reo y la sociedad implica el cumplimiento de esa pena son exactamente los mismos en los dos casos.

 

El principio de retroactividad de las normas sancionadoras favorables puede tener un efecto trinquete, contrario a su razón de ser

El problema que aquí planteo a modo de hipótesis es que este principio puede producir en determinadas circunstancias una especie de «efecto trinquete» (ratchet effect) o de «no regresión» de las penas, al permitir que éstas suban y obstaculizar que bajen.  En particular, puede dificultar, retrasar o incluso impedir que el legislador elimine o reduzca sanciones desproporcionadas, si la revisión y la rebaja de las correspondientes condenas tiene para los impulsores de la reforma legislativa favorable un coste suficientemente elevado, lo cual resulta relativamente probable en determinadas circunstancias. En suma, puede entorpecer, retardar o acabar bloqueando reformas legislativas que son socialmente deseables y que se producirían o adelantarían si no se aplicaran retroactivamente. Veamos por qué.

Cabe suponer que una ley sólo se aprueba si –y en la medida en que– de ella se derivan para sus impulsores mayores beneficios que costes (políticos y de otra índole). Los legisladores tratan de maximizar la satisfacción de sus intereses «propios», que no tienen por qué coincidir ni estar alineados perfectamente con los del conjunto de la sociedad.

Cabe razonablemente suponer que la reducción de las sanciones previstas para determinadas infracciones (por ejemplo, para los delitos contra la libertad sexual) constituye una decisión tendencialmente impopular, que acarrea un significativo coste político para sus promotores, aun cuando eventualmente se trate de una medida proporcionada y socialmente beneficiosa.

Podemos suponer, también, que la visibilidad, la impopularidad y el coste político de tales reducciones son ceteris paribus mucho mayores cuando éstas son aplicadas retroactivamente, respecto de hechos pasados, que cuando se aplican prospectivamente, en relación con hechos futuros. La explicación radica en que, en el primer caso, dichas medidas son seguramente más visibles y pueden generar una desaprobación social más intensa, porque benefician a infractores ya identificados, con «nombres y apellidos», que están siendo juzgados o que ya han sido condenados por la comisión de infracciones que, además, con frecuencia han lesionado gravemente los derechos de personas igualmente identificadas, con las que es muy fácil empatizar. En el segundo caso, por el contrario, las rebajas afectan a potenciales infractores y víctimas, cuyas identidades desconocemos, por lo que tienen menor capacidad de engendrar reacciones sociales de oposición. Está empíricamente demostrado que la gente está dispuesta a incurrir en mayores costes para proteger a las víctimas o castigar a los infractores cuando las unas y los otros son identificables que cuando no lo son (véase aquí y aquí).

Además, dar efectos retroactivos a una norma sancionadora favorable implica costes de procedimiento adicionales respecto de su aplicación meramente prospectiva, en la medida en que requiere revisar y rebajar las sanciones ya impuestas mediante resolución judicial o administrativa firme.

Imaginemos ahora que la mayoría parlamentaria aprecia, con razón, que la sanción con la que se conmina cierta infracción es desproporcionada. En esta situación se baraja la posibilidad de: reducirla con eficacia retroactiva, reducirla con efectos prospectivos o mantenerla. Por las razones expuestas, cabe sostener que, desde el punto de vista del bienestar social, la primera alternativa es preferible a la segunda, y ambas son mejores que la tercera.

Sin embargo, puede ocurrir que el coste que para la mayoría parlamentaria implica aprobar una reforma sancionadora favorable que ha de aplicarse retroactivamente supere a sus beneficios, mientras que el coste que le supone aprobarla con carácter prospectivo sea inferior a los beneficios que ésta le reportaría. Así las cosas, dicha mayoría preferiría rebajar la sanción con efectos prospectivos antes que mantenerla; y ambas alternativas, antes que reducirla con eficacia retroactiva.

En estas circunstancias, la vigencia del principio constitucional de retroactividad de las normas sancionadoras favorables induce a la mayoría parlamentaria a escoger una solución (el mantenimiento de una sanción desproporcionada) que es peor desde el punto de vista del bienestar social que la norma que dicha mayoría adoptaría si no se aplicara dicho principio (la reducción de la sanción con efectos prospectivos).

No parece que este escenario sea extremadamente improbable o inverosímil, si tenemos en cuenta que: (i) el coste político de rebajar las penas ya impuestas por la comisión de ciertos delitos especialmente deleznables puede ser muy elevado; y (ii) el riesgo de perder las próximas elecciones ejerce seguramente sobre los políticos un fuerte sesgo cortoplacista, que les hace internalizar en mayor medida y, por lo tanto, dar más relevancia a los costes y beneficios sociales actuales de sus decisiones (como los derivados de aplicar retroactivamente una norma sancionadora favorable) que a los costes y beneficios futuros (como los que se desprenden de aplicar esa misma norma con eficacia meramente prospectiva).

En fin, este potencial efecto contraproducente del principio constitucional de retroactividad de las normas sancionadoras desfavorables tal vez explica por qué el legislador ha tratado en alguna ocasión de limitar su aplicación (véase, por ejemplo, la célebre disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995) y, aunque suene herético, quizás justificaría que su alcance pudiera ser «modulado» en determinados supuestos, salvo que encontremos un remedio mejor.


Foto: Pedro Fraile