Por Antonio García García

La Resolución de la DGSJFP de 16 de enero de 2024

La Resolución de la DGSJFP de 16 de enero de 2024 confirma la negativa de un Registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de compraventa. El motivo: la sociedad vendedora había comparecido representada por un solo administrador mancomunado, con base en unos acuerdos del órgano de administración en los que se aprobaba la operación y se delegaba “en cualquiera de los dos administradores mancomunados” la facultad de elevar a público dichos acuerdos, así como de firmar la correspondiente escritura de compraventa.

La certificación había sido expedida por ambos administradores mancomunados, con sus firmas legitimadas por notario. Pero sólo uno de ellos había firmado la escritura de compraventa (en la cual, a su vez, elevaba a público el acuerdo del órgano de administración).

La Dirección General, al igual que el Registrador, considera infringido el art. 1280.5º CC, que exige que consten en documento público:

“El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes y […] cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”.

La Resolución sostiene que

“la administración mancomunada, a diferencia del consejo de administración, no es un órgano colegiado, sino que es un órgano formado por la pluralidad de sujetos individualmente considerados.  Por eso, mientras que en el consejo de administración los acuerdos se adoptan en el seno del mismo consejo, reflejados en la correspondiente acta, de la cual se trasladan los acuerdos […] por certificación expedida por la persona con facultad certificante, en la administración mancomunada no hay propiamente un acuerdo colegiado y no se consignan en acta de la que deba expedirse certificación”.

Prosigue argumentando que, a diferencia de lo que sucede en el consejo,

“los administradores mancomunados no tienen un libro de actas propiamente dicho (cfr. art. 26 del Código de Comercio)” y que “sin perjuicio de que los administradores mancomunados puedan llevar un libro auxiliar donde consignen sus actuaciones, dicho libro auxiliar en ningún caso constituye un libro de actas y, por esa misma razón, no cabe la posibilidad de expedir certificaciones con la fuerza probatoria que el Reglamento del Registro Mercantil atribuye a las certificaciones y testimonios del libro de actas de los órganos colegiados”.

Por todas estas razones, concluye que cualquier apoderamiento a favor de un solo administrador mancomunado debe revestir forma de escritura pública conforme al artículo 1280.5º CC. Esta escritura deberá ser firmada por todos los administradores mancomunados (o por el número mínimo de éstos que deban actuar conjuntamente según los Estatutos sociales). De otro modo, no puede entenderse acreditada la representación.

La Resolución de la DGRN de 14 de febrero de 2018

Con este novedoso criterio, el Centro Directivo parece apartarse de la línea marcada por su Resolución de 14 de febrero 2018. En aquella ocasión, el Registrador había denegado la inscripción de una escritura de formalización de acuerdos adoptados en junta general, certificados por ambos administradores mancomunados pero elevados a público por uno solo de ellos. La Dirección General revocó la calificación en los siguientes términos:

“El defecto no puede ser confirmado, toda vez que, según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998, 7 de abril de 2011 y 27 de julio de 2015). No obstante, en la normativa vigente dicha facultad no queda ligada exclusiva e inescindiblemente a la titularidad del poder de representación, ya que, conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria, y las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, sino también cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos”.

Ciertamente, esta Resolución se refiere a acuerdos de la junta, mientras que la de 2024 trata sobre acuerdos del propio órgano de administración. Sin embargo, la Dirección General no ha fundamentado su nuevo criterio sobre esta distinción. Tampoco la RDGRN de 2018 concedió importancia a este extremo para llegar al resultado opuesto.

Por lo tanto, podría sostenerse que estamos ante un cambio de criterio respecto de la facultad del administrador mancomunado de elevar a público acuerdos sociales (en general). Sin embargo, esto es algo que el Centro Directivo debería aclarar.

Una crítica constructiva

En mi opinión, la posición de la Dirección General es errada por tres razones.

En primer lugar, el artículo 1280.5º del Código civil se refiere a la representación voluntaria. Por el contrario, estamos ante un caso de representación orgánica, que como tal se ha de regir por las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital y del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”).

En segundo lugar, el art. 108.2 RRM permite elevar a público los acuerdos sociales a “cualquiera de los miembros del órgano de administración”, cuando hubiere sido expresamente facultado para ello en la reunión en la que se hayan adoptado los acuerdos. No exige que se trate de un miembro de un órgano de administración “colegiado”. Aunque la administración mancomunada sea un “órgano formado por la pluralidad de sujetos individualmente considerados” (como la califica la Resolución que comentamos) no por ello deja de ser el órgano de administración de la sociedad. Tampoco se exige que el acuerdo de delegación de facultades sea adoptado por la junta. Así, en tanto que miembros del órgano de administración, los administradores mancomunados no deberían necesitar el poder del que habla el art. 108.3 RRM para elevar a público acuerdos sociales.

En tercer lugar, la Resolución que comentamos hace girar su argumentación en torno a las nociones de “acta” y de “libro de actas”. Parte de la premisa de que éstas sólo pueden existir en los órganos colegiados (y, por tanto, sólo las certificaciones de acuerdos de órganos colegiados son válidas a efectos del art. 108.2 RRM).

Sin embargo, el art. 106 RRM admite la llevanza de libros de actas con carácter general, y no sólo para los órganos colegiados: “la sociedad podrá llevar un libro de actas para cada órgano”. Es cierto que el artículo siguiente (107 RRM) puede inducir a confusión al referirse únicamente a los “acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración” como susceptibles de ser elevados a público mediante certificación. Pero esto no justifica una radical interpretación reduccionista: reparemos en que el artículo 97.2 RRM regula las actas de decisiones del socio único, y el 109.3 RRM contempla la posibilidad de certificarlas. De modo que, contra lo que sostiene la Dirección General, las decisiones de un órgano no colegiado (por unipersonal) sí pueden constar en actas, susceptibles de ser certificadas, sin que quepa calificarlas como meros documentos “auxiliares”.

La Dirección General invoca también el artículo 26 del Código de comercio para defender que las decisiones de los administradores mancomunados no pueden constar en actas. Sin embargo, dicho artículo exige que las sociedades mercantiles reflejen en un libro de actas, “al menos” (sic) todos los acuerdos adoptados […] “por las juntas generales y especiales y los órganos colegiados de la sociedad”. Una correcta interpretación (contrario sensu) de este precepto es que todo órgano colegiado debe llevar obligatoriamente un libro de actas, pero su llevanza no está prohibida a los órganos no colegiados.

Por último, el artículo 97.1 RRM, al regular el contenido de las actas, establece en su regla 7ª: “Si se tratase de órganos colegiados de administración, se indicará el número de miembros que ha votado a favor del acuerdo”. Razonando una vez más a contrario, esto demuestra que las actas pueden documentar decisiones de órganos de administración no colegiados (v.g., administradores mancomunados).

Parafraseando a la propia Dirección General en su Resolución de 2018, este nuevo criterio conduce a un formalismo que no añade ninguna garantía sustancial a los acuerdos ni a su reflejo tabular. Si esta postura llega a generalizarse, el tráfico mercantil podría verse entorpecido de forma injustificada, pues la elevación a público por un solo administrador mancomunado (máxime cuando la certificación contiene las firmas legitimadas de todos los demás) no lesiona ningún interés legítimo.

Como señala el Notario recurrente, en la práctica civil y mercantil es extraordinariamente frecuente que los propios acuerdos sociales incluyan el apoderamiento a uno solo de los administradores mancomunados para elevar a público dichos acuerdos. La nueva Resolución puede llegar a suponer un contratiempo para quienes nos ocupamos de la formalización de acuerdos societarios. Aunque, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, el defecto se podría subsanar mediante comparecencia de los demás administradores mancomunados, por medio de videoconferencia (artículo 17 ter de la Ley del Notariado) o en la sede electrónica notarial (artículo 23 de la misma Ley), en la que ratifiquen la elevación a público del acuerdo social, esto plantea problemas cuando se trata de sociedades con administradores mancomunados extranjeros (algo bastante frecuente). Y es que para ambas soluciones se exige el uso de los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de lo que no suelen disponer los administradores extranjeros.

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