Por Antonio Perdices
Práctica y legislación recientes han ideado formas de asegurar efectos societarios a cualesquiera pactos parasociales. Las técnicas son conocidas, practicadas y en ocasiones sancionadas por doctrina, tribunales y legislación. :(i) por un lado prever que la suscripción del pacto sea una prestación accesoria cuyo incumplimiento cause la exclusión (RDGRN 26.06.2018 y art. 11.2 L.28/2022); y (ii), solo o junto a lo anterior, hacer que la sociedad –rectius, su órgano de administración en su nombre- firme el pacto como parte de este (obiter dicta en STS 07.04.2022). Con ello se busca tanto vincular al pacto a todo futuro socio, disciplinando a los que ya lo son (art. 89.2 LSC), como, en especial, hacer el mismo oponible a la sociedad, puesto que como parte lo firmó (arts. 29 LSC, 1091 y 1257 CC). Así, en el extremo, reglas organizativas como, p.ej., la unanimidad para la adopción de acuerdos o la intransmisibilidad indefinida de acciones se podrían establecer frente a socios -presentes y futuros- y sociedad como si fueran contenido estatutario; o así se podría pretender, si eso no dejara de plantear serios reparos.
La sociedad firma el pacto de socios
De entrada, que la sociedad firme un pacto de socios organizativo es innecesario si todos los socios lo hacen (como los dos socios de la SJMER 12 Barcelona, 18.04.2023). Mientras se prolongue esa situación, la sociedad está ya naturalmente vinculada al no ser realmente ajena al mismo ni serle reservado dicho pacto (art. 29 LSC). Y si no lo firman todos los socios, parece que la decisión de los administradores de firmarlo no debería poder consagrar, p.ej., reglas de transmisión del capital decididas por algunos al margen de la voluntad social. Sea como fuere, en todo caso, el objeto de este contrato -regular las relaciones entre socios- debería quedar fuera de las competencias propias del órgano de administración de la sociedad y, por ende, un acuerdo en ese sentido nos parecería nulo por falta de poder (art. 234 LSC). Eso aparte de las dudas que plantearía que la sociedad firmase y se obligase a cumplir un pacto de socios eventualmente contrario a la propia ley de sociedades de capital que rige dicha sociedad.
La suscripción del pacto de socios por un adquirente de las acciones o participaciones como prestación accesoria
Por otro lado, que una prestación accesoria tenga por contenido la firma y el cumplimiento de un pacto de socios organizativo parece forzar tanto su origen y lógica atributiva -aportar algo a la sociedad que no sea monetizable-, como su necesario reflejo estatutario -saber a qué me estoy obligando, más allá de la doctrina de la fijación del contenido “in aliunde” de la RDGRN 26.06.2018 y del art. 11.2 L.28/2022-. Eso aparte de que lo pretendido se obtendría igual -de ser posible- con una cláusula de autorización que exigiese firmar el pacto para devenir socio (arts. 123.3 I LSC), combinada con una cláusula de exclusión para su incumplidor (art. 351 LSC). El problema, en todo caso, es que, a nuestro juicio, existe una clara reserva estatutaria sometida a reglas imperativas para el contenido organizativo del contrato de sociedad, de modo que esta deslegalización de los estatutos mediante remisiones a acuerdos reglamentarios de socios que corretean extramuros del registro por el mundo de la libertad de pactos hechas a través de prestaciones accesorias no sería de recibo. Pactos de socios que, por qué no, acaso también se podrían prever modificables por mayoría. Esas prestaciones accesorias que, en última instancia, remiten fuera de los estatutos reglas de organización social cabría suponer, salvo excepción legal -claro, la ley lo puede todo, vid. art. 11.2 L. 28/2022-, una infracción del art. 23.1 LSC. por el cual son los estatutos los que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital.
El efecto Lázaro
Por cierto, si alguien lee el art. 23 LSC podrá comprobar el efecto Lázaro de hacer revivir normas derogadas por despistes del legislador. En efecto, El art. 23 d) LSC se modificó por la DF 6ª de la ley 6/2023 de 17 de marzo sobre mercados de valores. El problema es que eso se hizo enmendando inadvertida e inexcusablemente el texto del art. 23 LSC ya derogado por la ley 18/2022 de 18 de setiembre, haciendo así reaparecer en marzo de 2023 las sociedades de formación sucesiva (¡!). Esa reviviscencia en cuestión de meses es, evidentemente, un error debido acaso a que, al proponerse ese texto en la enmienda 45 a la LMV, el 2 de noviembre de 2022, no se manejó la legislación societaria entonces ya vigente: de ahí que se acabase enmendando un texto derogado. Pero no todo es malo; es de alabar la pulcritud ortográfica del Senado, que, en febrero de 2023, no se dio cuenta del traspiés del Congreso, pero sí puso un par de comas para hacer explicativo lo especificativo (párrafo 1º) y suprimió una tilde diacrítica, como manda la RAE, en el art. 23 d) II LSC [BOCG Senado, 22.02.2023, nº 455, p. 279].
En fin, que lo social y lo parasocial pueden convivir y, en ocasiones, como en los pactos omnilaterales, incluso compartir en ocasiones espacio y efectos, pero lo que no creemos viable es construir en los estatutos agujeros de gusano para comunicar reglas de organización ajenas al contrato de sociedad con el contenido estatutario por vía de ingeniería jurídica.
