Por Miguel Iribarren

 

Una nota sobre la sentencia del Tribunal Supremo alemán de 8 de enero de 2019 (BGH, II ZR 364/2018)

 

 

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo alemán el día 8 de enero de 2019 tiene un gran interés. El conflicto que ante el citado tribunal se planteó derivaba de una operación realizada por el liquidador de una sociedad limitada por la que enajenaba, sin el acuerdo de su junta general, el bien inmueble que constituía el patrimonio de la sociedad. No estaba claro, en particular, si debía aplicase el § 179a de la Ley alemana de sociedades anónimas que exige acuerdo de la junta general para celebrar contratos que supongan la transmisión de todo el patrimonio de la sociedad. De acuerdo con la mejor doctrina, la norma se extiende igualmente a otras operaciones de enajenación de activos sociales esenciales, entendidos como aquellos cuya pérdida impida continuar ejerciendo el objeto social (por todos, Hüffer/Koch, sub § 179a, AktG, 12ª ed., 2016, pp. 1240-1241).

La decisión era muy relevante, pues la aplicación de esa norma conducía a la ineficacia del contrato. Ineficacia que podía hacerse valer, lógicamente, frente al comprador del bien, aunque hubiera actuado de buena fe. Sobre ello, los tribunales inferiores no habían coincidido. Mientras el Landgericht había estimado la acción ejercida por la sociedad, que solicitaba la cancelación de la garantía inscrita en el Registro en favor del comprador del inmueble, el de apelación estimó el recurso presentado por éste y anuló la sentencia de primera instancia.

La sentencia merece un comentario más extenso, que publicaré próximamente. Mi propósito es ahora menos ambicioso. Me interesa destacar exclusivamente la interpretación que realiza el tribunal del citado § 179a respecto de los efectos de su incumplimiento, esto es, las repercusiones de la ausencia de acuerdo de la junta general sobre el contrato realizado por el administrador (liquidador, aquí). La cuestión tiene especial interés para nosotros, pues se trata de un precepto que guarda relación con aquellos que en nuestro Derecho exigen el acuerdo de la junta para realizar operaciones de especial relevancia, operaciones que, sin seguir el cauce previsto para las modificaciones estructurales, inciden considerablemente sobre el patrimonio de la sociedad y, de ese modo, sobre los derechos de los socios: como el artículo 511bis.1 LSC, que (en las sociedades cotizadas) reserva a la junta la competencia para (a) la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas, o para (b) aquellas operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad; o el artículo 160f LSC, que establece la competencia de la junta para la enajenación, adquisición o aportación a sociedades de activos esenciales de la sociedad, sea esta cotizada, anónima no cotizada o limitada. La interpretación de aquel precepto alemán puede, por tanto, ser útil para la que hagamos de los citados preceptos de nuestra Ley de sociedades de capital. En particular, lo será para la interpretación del discutidísimo artículo 160f LCS, especialmente si se tiene en cuenta que la aplicación del citado § 179a, junto a las operaciones que afecten al entero patrimonio de la sociedad, se extiende, como hemos explicado, a aquellas de enajenación de activos sociales de tal importancia que sin ellos no sea posible continuar ejerciendo el objeto social.

No ofrece duda alguna cuál es la finalidad de la norma. El § 179a de la Ley alemana de sociedades anónimas, como declara en varias ocasiones el BGH, es una norma dirigida a la protección de los socios, aunque cabe decir, casi como curiosidad histórica, que no fue esa su primera finalidad, sino la tutela de los acreedores, dada la vinculación en el pasado de dicha operación con la disolución de la sociedad. Sin embargo, muy pronto, a partir de la Ley de sociedades anónimas de 1937, desligada ya la operación de la disolución de la sociedad, pasó a convertirse en una norma en interés exclusivo de los socios, y así se ha mantenido desde entonces.

Sobre los efectos de la ausencia de acuerdo de la junta sobre el contrato celebrado por el administrador, afirma el Supremo alemán que consisten en la ineficacia del contrato, sin que gocen los terceros, aunque sean de buena fe, de protección alguna. Esa relevancia externa de la infracción del requisito del acuerdo de la junta se refleja en varios pasajes de la sentencia. Así, por ejemplo, cuando afirma el Tribunal, expresamente, que la protección de los accionistas perjudica a los terceros de buena fe (geht zu Lasten des redlichen Rechtsverkehrs). Y continúa: si el contrato fuera ineficaz debido a la ausencia de acuerdo de la junta, no podría su inscripción proporcionar garantía alguna al comprador, pues carecería éste de derecho sobre el que la garantía pudiera recaer. Incluso cuando la adquisición de la propiedad se hubiera ya producido y estuviera inscrita en el Registro, podría recuperar el bien la sociedad conforme al § 812 BGB, sin que la ineficacia del contrato pudiera ser sanada mediante el § 311b,1 BGB. Ni siquiera, en definitiva, estaría amparado el adquirente por la protección de los principios del Registro. Esta tesis coincide, además, con la defendida por la doctrina mayoritaria, que considera ineficaces (endgültig unwirksam) esos contratos (entre muchos otros, Hüffer/Koch, cit., p. 1243, Zetzsche, en el Kölner Kommentar AktG, 3ª ed., sub § 179a, Rn. 47 y 83, o Stein, en el Münchener Kommentar AktG, 4ª ed., sub § 179a Rn. 33, 35 y 40; en contra, solo una minoría niega la eficacia externa de la ausencia de acuerdo de la junta general o la circunscribe a aquellos supuestos en los que el tercero hubiese actuado de mala fe o con culpa grave) y que no ve incompatibilidad alguna entre esa regla y la que impide limitar el ámbito del poder de representación de los administradores (§ 82.1 AktG). Representación cuyo régimen, por cierto, en Alemania, atiende especialmente a la protección de la seguridad del tráfico, como demuestra el que ni siquiera venga limitado su ámbito por el objeto social.

La solución es diferente cuando la competencia no viene asignada por la ley expresamente a la junta general, aunque el administrador tenga el deber de someter el asunto a dicho órgano. Así sucede con respecto a las competencias no escritas o implícitas de la junta general, sobre las que el BGH se pronunció por primera vez mediante la conocidísima sentencia Holzmüller (1982). La infracción del administrador del deber referido no afecta al poder de representación de los administradores y son por tanto válidos los actos que éste haya realizado, sin perjuicio, naturalmente de su responsabilidad ante la sociedad (Hüffer/Koch, sub § 119, p. 855, o Spindler, sub § 119, en Schmidt/Lutter, AktG Kommentar, I, 3ª ed., 2015, p. 1887).

La doctrina alemana mayoritaria defiende incluso, como reconoce el propio Tribunal, la extensión analógica del § 179a de la Ley de sociedades anónimas a las sociedades limitadas, de modo que, para dicha doctrina, las operaciones realizadas por los administradores de esa segunda clase de sociedades que impliquen la transmisión del entero patrimonio de la sociedad -o de bienes de importancia tal que impidan seguir ejerciendo el objeto social- carecerían de eficacia, sin que estén protegidos los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Así lo han sostenido, por ejemplo, entre muchos otros, profesores de la autoridad de Zöllner (en su comentario con Noack, en Baumbach/Hueck, GmbHG, 21ª ed., sub § 53, Rn. 26 nap 27), Ulmer (en su comentario con Caspe en Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2ª ed., sub § 53, Rn. 165 y 167) o Lutter (en Festschrift Werner, 1984, p. 477 y ss., part. p. 482). Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo alemán, en la sentencia objeto de comentario, aunque estima que el acuerdo de la junta es necesario también en la sociedad limitada, termina finalmente rechazando la extensión analógica del § 179a de la Ley de anónimas, con el argumento de que en las sociedades limitadas los socios merecen menor protección que en las sociedades anónimas. En las primeras, pueden los socios controlar más eficazmente a los administradores, de modo que el perjuicio de la seguridad del tráfico que supondría la aplicación del § 179a de la Ley de anónimas no estaría, para el Supremo alemán, justificado.

El modesto propósito de esta nota no nos permite ir más allá en este momento, ni mucho menos trasladar las conclusiones anteriores a nuestro ordenamiento. No es este el lugar para establecer con seguridad cuáles deban ser los efectos de la ausencia de acuerdo de la junta sobre las operaciones a que se refiere el artículo 160f o 511bis.1 de nuestra Ley de Sociedades de Capital. Ello exigiría, entre otras cosas, no ya solo comparar las normas que recogen la competencia de la junta sobre las operaciones de especial relevancia, sino considerar, más en general, las relaciones entre los órganos de las sociedades de capital en uno y otro sistema. Régimen de relaciones que no coincide exactamente, entre otras razones, porque el órgano de administración goza en la sociedad anónima alemana, como sabemos, de más autonomía frente a la junta de socios (76.1 AktG). Creo, no obstante, que la interpretación que refleja la sentencia alemana -unida, por cierto, a una jurisprudencia italiana muy reciente que se orienta en el mismo sentido y de la que daremos cuenta en otra publicación- aconseja reconsiderar la cuestión de los efectos de la ausencia de acuerdo de la junta, cuando la competencia corresponde ex lege a ese órgano, sobre los actos realizados por los administradores. Como mínimo, muestra esa sentencia que la ineficacia de tales actos (§ 179a AktG) se puede compaginar perfectamente con la inderogabilidad frente a terceros del poder de representación de los administradores (§ 82 AktG). Quizá la atribución por nuestro legislador de competencia a la junta general sobre las operaciones de especial relevancia a las que nos hemos referido más arriba (arts. 160f y 511bis.1 LSC) sea suficiente para apartarlas del régimen de los actos no comprendidos en el objeto social (a los que se aplica el art. 234.2 LSC), de tal modo que, también entre nosotros, la falta del preceptivo acuerdo de la junta general conduzca a la ineficacia del contrato realizado por el administrador, y sea ello, por tanto, oponible a los terceros que en él hayan intervenido, aunque hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave (como han defendido, por cierto, autores como Esteban Velasco o Recalde; en contra, sin embargo, muchos otros. Así, por ejemplo, con argumentos no siempre coincidentes, Pérez Millán, Cabanas, Fernández del Pozo o Álvarez Royo-Vilanova).


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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