Por José María Rodríguez de Santiago

 

Varias decisiones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional de los últimos años han abordado la cuestión de la integración de los menores con discapacidad en las aulas ordinarias, un modelo educativo que, a través del concepto de los “ajustes razonables”, ha cobrado una directa trascendencia iusfundamental.

En efecto, la configuración de la prestación educativa de los menores con discapacidad se sitúa hoy de lleno en un ámbito determinado por exigencias procedentes de derechos fundamentales, como consecuencia del carácter de las normas que integran el bloque normativo regulador de esa prestación. A los derechos fundamentales de todos a la educación (art. 27.1 CE) y a la igualdad (art. 14 CE) como consecuencia del mandato constitucional de interpretar el contenido de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales sobre esta materia (art. 10.2 CE), se les adscriben contenidos específicos, regulados por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 (en adelante, CDPD), para los niños con discapacidad. Por lo que se refiere al derecho a la educación, el modelo pedagógico del art. 24 CDPD (regla general del “sistema de educación inclusivo”) se incrusta en la configuración de la prestación que el Estado debe garantizar para estos menores. Por lo que atañe al derecho a la igualdad, los mandatos de promover la igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE) y la integración de esos niños (art. 49 CE) obligan a entender que la denegación de cualquier medida de apoyo que no quepa calificar como desproporcionada o indebida (art. 2 CDPD) implica una discriminación contraria al art. 14 CE.

En este contexto normativo es posible afirmar que el art. 74 de la Ley Orgánica de Educación (en adelante, LOE) es hoy el precepto regulador de un concreto derecho fundamental prestacional cuyo contenido consiste en la garantía de que en los centros de educación ordinarios se atenderá con todas las medidas que no quepa considerar como desproporcionadas (ajustes razonables) al alumnado que presenta necesidades educativas especiales. Esta garantía impone, asimismo, a quien decida la escolarización en un centro de educación especial la carga de motivar rigurosamente por qué cabe entender como desproporcionados los ajustes razonables necesarios en el centro ordinario para escolarizar en él al menor de que se trate.

 

El descubrimiento de los ajustes razonables como contenido del derecho fundamental a la educación: SSTS de 9 de mayo de 2011 y 14 de diciembre de 2017

 

Con lo que acaba de exponerse se pone ya de manifiesto que el concepto de ajuste razonable se convierte en concepto delimitador del contenido prestacional del derecho fundamental a la educación (art. 27.1 CE) y en guía interpretativa para la identificación de discriminaciones contrarias al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descubierto la relevancia del ajuste razonable en este contexto, en mi opinión, de forma más precisa que la del Tribunal Constitucional dictada hasta ahora.

Salvo error por mi parte, la primera vez que el Tribunal Supremo abordó esta cuestión fue en la STS de 9 de mayo de 2011 (Roj: 3257/2011, rec. núm. 603/2010). Se trataba en ese caso del recurso interpuesto por los padres de un niño con trastorno de espectro autista contra la inactividad de la Generalidad Valenciana deducible de la falta de medios para la atención a ese menor en el colegio público en el que estaba escolarizado. El recurso de casación se estima. La argumentación de esta sentencia todavía no es muy sofisticada, pero acierta a descubrir el núcleo del problema iusfundamental con una justificación intuitiva: la mencionada falta de medios (que era contraria a los estándares establecidos en la legalidad ordinaria) desconoce una “exigencia cualificada desde el punto de vista constitucional”; de forma tal que “difícilmente puede decirse que se haya respetado el derecho fundamental a la educación ofreciendo a los niños a los que se refiere el recurso un tratamiento acorde con la situación de desigualdad de partida en la que se encuentran” (FdD 8º).

La doctrina sobre el caso se formula con gran precisión, después, en la STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: 4521/2017, rec. núm. 2965/2016). En este supuesto el Consejero autonómico había autorizado, contra lo que querían los padres, el cambio de escolarización de un menor con trastorno de espectro autista del régimen de integración en un centro ordinario a un centro de educación especial. La argumentación de la sentencia parte del bloque normativo al que se ha hecho referencia más arriba (arts. 27 y 14 CE; art. 10.2 CE; arts. 2 y 24 CDPD; y art. 74 LOE) para centrar la atención específicamente sobre el concepto de los ajustes razonables. El mandato de la educación inclusiva tiene una doble vertiente para la Administración (FdD 5º), que aquí podrían identificarse como vertiente sustantiva y vertiente procedimental. Desde la perspectiva sustantiva ese mandato exige que, para conseguir la integración, se empleen todos los apoyos y atenciones educativas específicos, personalizados y efectivos necesarios para la escolarización en el centro ordinario, con un límite situado en aquel punto en el que esos ajustes deban ser considerados como una carga desproporcionada.

Desde la perspectiva procedimental el mandato que se impone a la Administración puede interpretarse como un criterio especial en cuanto a la acreditación de los hechos impuesto por una norma destinada a la protección especial de los menores con discapacidad. La muy rigurosa carga de motivación impuesta a la Administración se explica porque la norma protectora (equivalente a la que establece para el proceso judicial el art. 77 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social) pretende modificar el estándar general de la simple probabilidad prevalente o preponderante, para exigir de la Administración un estándar de probabilidad exigente que solo se entiende alcanzado cuando de su argumentación probatoria se concluya, con un alto grado de certeza (véase sobre esto este magnífico trabajo de Luis Medina), que, en efecto, se intentaron todos los ajustes razonables posibles (no desproporcionados) antes de adoptar la decisión de escolarizar al menor en un centro de educación especial. Lo que hay que justificar con todo rigor precisamente (y con fundamento en informes que atiendan a las peculiaridades de cada caso) es “por qué los apoyos que requiere un alumno no pueden ser prestados con medidas de atención a la diversidad en los centros ordinarios”.

Tal es la importancia que en este contexto argumentativo adquiere el concepto de ajuste razonable que, en mi opinión, puede afirmarse que esta peculiar versión del derecho a la educación (art. 27.1 CE) consiste justamente en el derecho fundamental al “ajuste razonable” en el centro educativo ordinario; y que la denegación del ajuste razonable supone, por sí misma, una discriminación contraria al derecho a la igualdad (art. 14 CE).

Es necesario destacar, antes de proceder al análisis de la siguiente resolución judicial, que la carga de motivación que se impone a la Administración no se dirige a justificar de forma convincente simplemente la dificultad de integración del menor en el aula ordinaria, ni la mera conveniencia de la escolarización en un centro especial. El núcleo de la carga de motivación que se impone a quien decide sobre la escolarización de un menor con discapacidad en un centro especial lo ocupa el concepto de ajuste razonable en los términos explicados.

 

La invisibilidad de los ajustes razonables en la STC 10/2014, de 27 de enero

 

Este protagonismo del concepto del ajuste razonable es lo que se hace realmente invisible en la STC 10/2014, de 27 de enero. La exposición teórica de la doctrina relativa al “bloque constitucional” regulador del derecho fundamental a la educación de los menores con discapacidad (FJ 4) no puede recibir ningún reproche. Pero su aplicación al caso que se trataba de resolver equivoca –a mi juicio- la diana de los argumentos.

El acto jurídico-público impugnado a través del recurso de amparo fue la decisión del Consejero autonómico competente de que un menor autista (en contra del criterio de sus padres) continuara escolarizado en un colegio público de educación especial, en lugar de en un centro educativo ordinario. El amparo se deniega, en esencia, porque la Sala considera que la resolución impugnada “sí justifica la decisión de que el alumno continúe escolarizado en un centro de educación especial”; y “no es necesario proceder a una ponderación acerca de si los ajustes que precisa pueden ser o no prestados en un centro de educación ordinario” (FJ 5).

Aquí se encuentra la médula de por qué esta resolución constitucional confunde el centro de la diana (como, por cierto, destaca el voto particular formulado contra la decisión mayoritaria), justamente, por hacer desaparecer del lugar que le corresponde al concepto del ajuste razonable. El derecho fundamental a la educación de estos menores y a la igualdad se vulnera –como ha destacado la jurisprudencia comentada del Tribunal Supremo- cuando lo que no se justifica con todo rigor (y con fundamento en informes que atiendan a las peculiaridades de cada caso) es “por qué los apoyos que requiere un alumno no pueden ser prestados con medidas de atención a la diversidad en los centros ordinarios”.

 

Los ajustes razonables se desenfocan en la STS de 21 de junio de 2019

 

Tampoco el Tribunal Supremo, sin embargo, ha sido riguroso en el mantenimiento de la precisa doctrina sobre los ajustes razonables en materia de educación inclusiva de menores con discapacidad creada con anterioridad. En la STS de 21 de junio de 2019 (Roj: 2010/2019, rec. núm. 4651/2018) el concepto se desenfoca y se trivializa hasta hacerse casi irreconocible.

Este es el primer caso en esta materia resuelto por el Tribunal Supremo tras la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo llevada a cabo en el año 2015, que introdujo la exigencia del “interés casacional objetivo” para su admisión a trámite. El Consejero autonómico de Educación decidió escolarizar al menor con discapacidad en la modalidad de integración en un centro ordinario. Los padres también querían esa modalidad, pero en otro centro distinto. La decisión administrativa fue recurrida por los padres por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja inadmitió el recurso formulado por esa vía especial, por entender que la cuestión relativa a la elección por los padres de un centro ordinario distinto del centro, también ordinario, asignado por la Administración se situaba en el ámbito de la mera legalidad ordinaria. El Tribunal Supremo admite el recurso de casación interpuesto por los padres e identifica como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la de si la elección de centro escolar por los padres es, justamente, una cuestión de legalidad ordinaria a los efectos de poder o no interponer contra una decisión administrativa el recurso contencioso-administrativo especial.

La doctrina jurisprudencial que fija el Tribunal Supremo sobre esta cuestión me parece correcta:

“no cabe afirmar como regla general que la elección del centro educativo en un supuesto como el que nos ocupa sea cuestión de legalidad ordinaria, sino que entra en el ámbito del proceso especial de protección de los derechos fundamentales” (FdD 6º).

Lo que considero desenfocado es la resolución que al fondo da el Tribunal Supremo después de anular la sentencia de inadmisión del Tribunal Superior de Justicia. En su argumentación esta resolución del Tribunal Supremo parece convertir el derecho fundamental a los ajustes razonables en un centro educativo ordinario en un inespecífico derecho fundamental a que la Administración sea «especialmente sensible» y tenga una «extremada deferencia», en general, con respecto a las peticiones en materia de educación de los padres de niños con discapacidad, aunque esas peticiones no se refieran a la enseñanza inclusiva, sino a preferencias de otro tipo formuladas por aquellos. Porque parece evidente que la enseñanza inclusiva tendría que llevarse a cabo en cualquiera de los dos centros ordinarios en cuestión: el adjudicado por la Administración y el que habían pedido los padres. Dice la sentencia, con una imprecisión nada aconsejable en materia de derechos fundamentales: “lo esencial es que se debe valorar aquella situación de origen para dilucidar la existencia de la violación o no de derechos fundamentales” (FdD 8º).

Y como la Administración no fue tan deferente como la situación requeriría (debido a la “situación de origen”: la presencia de una persona con discapacidad) con la elección del centro realizada por los padres, se estima su recurso contencioso-administrativo. Es necesario destacar que los ajustes razonables no tienen esa pretensión tan difusa, sino una mucho más precisa y delimitada: que se empleen todos los medios no desproporcionados para permitir la educación en centros ordinarios antes de decidir la escolarización en uno especial.

Por eso se equivoca –a mi juicio- la sentencia cuando argumenta que la Administración, para decidir la escolarización en el centro ordinario adjudicado, tendría que haber demostrado que hubiera sido desproporcionada la carga que suponía la escolarización en el centro ordinario elegido por los padres (FdD 8º). Este argumento es, en mi opinión, claramente incorrecto. No es posible imponer a la Administración la carga de justificar que la escolarización en el centro ordinario elegido por los padres es desproporcionada como requisito para acordar la adjudicación de una plaza en otro centro ordinario. El juicio de proporcionalidad que se incluye en el concepto de ajuste razonable no tiene, en realidad, nada que ver con eso.

 

¿Y si los padres prefieren el centro de educación especial?

 

Todas las sentencias mencionadas tienen en común el dato de que los padres promotores de los correspondientes recursos judiciales querían para sus hijos con discapacidad la escolarización en un centro ordinario. Su elección para sus hijos menores coincidía con el modelo de la educación inclusiva que se configura en el art. 24 CDPD y en el art. 74 LOE. La pregunta que surge a continuación es obvia: ¿qué pasa si los padres prefieren para sus hijos la escolarización en un centro educativo especial, porque consideran que, en atención a las circunstancias del menor, ese centro representa la mejor opción para el niño? ¿Puede imponerse el modelo de la educación inclusiva, en los términos en los que ha sido explicado más arriba, a los padres que no lo reconocen como el más adecuado para sus hijos?

La pregunta afecta a varias cuestiones de fondo y de largo alcance: ¿puede aceptarse que el derecho fundamental de un menor con discapacidad a que se realicen los ajustes razonables en el centro educativo ordinario implique también la obligación (constitucional o legal) de los padres de otro menor a exigir (antes de conseguir la escolarización en un centro especial) unos ajustes que ellos no quieren, o la prohibición (constitucional o legal) de obtener la escolarización en un centro educativo especial si son posibles los ajustes razonables en el centro ordinario? En definitiva, la respuesta debe proceder de un planteamiento general sobre el reparto (en gran medida) constitucional de las decisiones relativas a la educación de los niños entre el Estado y los padres.

Alguna pista para resolver la cuestión puede encontrarse en la jurisprudencia constitucional que ha dado respuesta a algún problema análogo. En la STC 133/2010, de 2 de diciembre, el Tribunal declaró que no vulnera el derecho de todos a la educación (art. 27.1 CE), en su dimensión de derecho de libertad (dejando de lado su vertiente prestacional), que incluye un ámbito de “determinación por los padres del tipo de educación que habrán de recibir sus hijos” [FJ 5 b)], la imposición a todos del modelo de configuración de la “enseñanza básica obligatoria (art. 27.4 CE) como un período de escolarización de duración determinada (…) durante el cual queda excluida la opción de los padres de enseñar a sus hijos en su propio domicilio (homeschooling) en lugar de proceder a escolarizarlos”. No es este el lugar adecuado para un análisis detallado de esta decisión constitucional. Bastará con indicar aquí que en la argumentación de la sentencia tiene primordial importancia la ponderación frente al derecho mencionado de los padres del fin que el art. 27.2 CE atribuye al sistema educativo en general: el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Con buenos argumentos –a mi juicio- justifica la sentencia que ese objetivo se alcanza “más eficazmente”, en síntesis, “cuando el contacto con la sociedad plural (…) forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización” [FJ 8 b)].

Esta justificación de la limitación por el legislador de un derecho fundamental de los padres parece perder buena parte de su peso en el caso que aquí nos ocupa. Si los fines de la educación (art. 27.2 CE), para el caso de los menores con discapacidad, se alcanzan mejor en un centro ordinario o en uno especial no es tan claro como la conclusión según la cual para formar en la convivencia en la sociedad plural es mejor la escolarización en colegios que el homeschooling. No es difícil imaginar que una determinada discapacidad puede colocar a un menor en una situación de aislamiento precisamente en el más plural de los colegios ordinarios. La imposición del modelo educativo inclusivo a los padres que, en atención a las circunstancias de sus hijos menores con discapacidad, no lo pretendan tendría que encontrar otra justificación de peso. Desde luego, a mí también me parece evidente que, aunque el art. 74 LOE no hace referencia a la opinión de los padres [sí la hace el proyecto de ley de reforma (p. 30) que está en tramitación cuando esto se escribe], algo al respecto tienen ellos que poder decir.

Creo que puede encontrarse una solución ponderada al problema planteado otorgando dos interpretaciones distintas al mismo texto del art. 74.1 LOE:

“la escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial (…) sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios”.

Para los padres que deseen la educación inclusiva para su hijo, ese precepto se interpreta en el sentido “fuerte” que se deriva del art. 24 CDPD: obligatoriedad de hacer uso de todos los ajustes razonables antes de decidir la escolarización en el centro educativo especial, estándar de certeza exigente con respecto a los hechos que se refieren al empleo de todas esas medidas de apoyo y, en consecuencia, rigurosísima carga de motivación de la Administración, etc.

Para los padres que consideren (con argumentos razonables relativos al bien de menor) que el niño estará mejor escolarizado en el centro especial el precepto tiene un sentido parcialmente distinto. La regla general seguirá siendo la escolarización en un centro ordinario, pero un estándar general de simple probabilidad prevalente o preponderante con respecto a los hechos (que sea simplemente más probable que improbable que el centro de educación especial sea conveniente para el menor) ya permitirá excepcionarla. Aunque siga aplicándose la regla de que la escolarización en el centro especial “sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios”, no es necesario apurar hasta el límite de lo que ya se muestre como desproporcionado la utilización de ajustes razonables en el centro ordinario. Bastaría, en definitiva, para desplazar la regla general la argumentación simplemente convincente relativa a la conveniencia para el menor de la educación en el centro especial. Esta interpretación coincide, por cierto, en esencia, con la contenida en la más arriba comentada STC 10/2014, de 27 de enero, aunque en aquel caso fuera aplicada –incorrectamente, a mi juicio- a un caso en el que los padres pretendían la escolarización en el centro ordinario.

A mi juicio, las dos interpretaciones son compatibles con el texto del art. 74.1 LOE. Y, aunque es innegable que la segunda es más forzada que la primera, las dos interpretaciones representan un punto adecuado de ponderación de los intereses (de rango constitucional y, por tanto, relevantes para la interpretación) enfrentados.

Foto: Miguel Rodrigo