Por Jorge Miquel Rodríguez

Parafraseando el célebre inicio de Ana Karenina, puede decirse que todos los estatutos sociales se parecen, pero las prestaciones accesorias se configuran cada una a su manera. En efecto, en el marco de uniformidad que caracteriza la mayoría de estatutos de nuestras compañías mercantiles, las peculiaridades de una sociedad determinada apenas se reflejan en unos pocos grupos de cláusulas. Son sobre todo las que se refieren a las acciones o participaciones, sus privilegios, los requisitos para su transmisión y sus limitaciones (o “condicionantes”, añade el legislador de 2010), las prestaciones accesorias o las cláusulas de separación o exclusión de socios. Creo que es en relación a estas cláusulas más variables donde debemos mostrar una especial sensibilidad en favor de la autonomía de la voluntad y no coartar de manera innecesaria lo que decidan los socios.

Las prestaciones accesorias han sido objeto de atención frecuente en este blog, incluyendo una Lección y comentarios diversos, que inciden siempre en su utilidad para personalizar la sociedad y adecuarla a las necesidades de sus socios.

La RDGRN de 5 de junio de 2015 (BOE de 9 de julio)

confirma el criterio del registrador que había rechazado inscribir una cláusula en los estatutos de una SRL del siguiente tenor literal:

«los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes».

Sorprende que no haya referencia alguna en los Fundamentos de Derecho a la exigencia de acuerdo unánime ni al hecho de que sean solamente dos los socios. Como puede observarse, la prohibición de competencia, se pretende establecer para ambos, que en este caso coincide que son todos los socios. No trataré de estas cuestiones, que merecen sin duda una reflexión por separado

La razón de rechazar la cláusula es que

es una prestación accesoria consistente en una obligación de no hacer, por lo que debe precisarse su carácter retribuido o gratuito, conforme al artículo 86 LSC“.

Desde esa perspectiva, parece que no habría nada que objetar pues la LSC es tajante, como puede apreciarse de manera evidente con la simple lectura del artículo 86 LSC.

Más allá de esta aproximación inicial, al leer esta Resolución me surgieron algunas dudas que me llevan a reflexionar sobre la esencia última de las prestaciones accesorias.

El carácter gratuito o retribuido de la prestación

En esa línea iba uno de los argumentos del notario recurrente cuando afirmaba

que aun cuando se tratara de una prestación accesoria, no sería aplicable la exigencia de especificación de su carácter gratuito o retribuido, pues ésta sólo se refiere a las relaciones entre el socio y la sociedad que por su naturaleza sean susceptibles de retribución”.

Quizás no exactamente por esa razón pero no parece descabellado afirmar que tal como se pretendía configurar la cláusula la referencia al carácter gratuito o retribuido era innecesaria. En efecto, parece superfluo tener que referirse expresamente al carácter gratuito, pues en modo alguno puede desprenderse de su lectura que no competir con la sociedad deba ser retribuido de alguna manera. También es cierto que se hubiera podido hacer mención expresa sin dificultad y desde esa perspectiva se hubiera aceptado la cláusula (a mí me generaba más dudas la exigencia de consentimiento unánime).

Tenemos algún ejemplo de la jurisprudencia en la que se contempla de manera expresa el carácter gratuito de la obligación de no competencia. La Sentencia del JMercantil núm. 1 de Alicante (10-5-2007) se refería a una cláusula de no competencia que estaba formulada en estos términos:

“el compromiso de no competencia con la sociedad. A estos efectos no podrán participar como socios en entidad que desarrolle la misma, análoga o complementaria actividad que constituye el objeto social de [la sociedad], ni dedicarse por cuenta propia u ajena a las indicadas actividades. Dicha prestación tendrá carácter gratuito y personal“.

Por este camino volvemos al punto de partida. Aunque no parecería imprescindible en un caso como este, la ley es tajante y si es una prestación accesoria debe hacerse constar ese carácter gratuito o retribuido con independencia de que sea más o menos adecuado a la cláusula concreta. Es cierto que admitir flexibilidad en esta vía nos podría producir problemas en otras cláusulas y no estoy muy seguro que sea conveniente defender como regla hermenéutica “que si no se dice nada, se entenderá gratuita”.

Sin embargo, la respuesta anterior la hemos dado partiendo de la premisa según la cual se trata de una prestación accesoriaLa pregunta que surge es si podemos discutir la premisa misma:

¿Una obligación así debe configurarse necesariamente como prestación accesoria?

O, formulado de otra forma ¿cabe establecer en los estatutos sociales una obligación –que además se imponga a todos los socios- que no esté sometida al tratamiento propio de las prestaciones accesorias? Del mismo modo, aunque está claro que en una cláusula de no competencia se está estableciendo una obligación relacionada con la condición de socio cabría ir más allá y preguntarse si cualquier obligación puede ser objeto de prestación accesoria: ¿se podría exigir como prestación accesoria que los socios fueran al cine o a misa al menos una vez cada semana? ¿dependería del objeto social? ¿podría ser una obligación completamente autónoma?.

La Resolución en su conclusión parece inapelable: para que sea una prestación accesoria debe constar en los estatutos. Lo dice la Ley y la lógica del argumento es que no puede haber pactos extraestatutarios a los que se les pretenda aplicar la consecuencia de la prestación accesoria (cfr. por ejemplo la SAP de Barcelona de 10-9-2009, que revoca una SJM referida a una sociedad de socios-taxistas en la que el consejo de administración decide resolver el contrato que éstos tenían con la sociedad. La demanda de los socios se basó en que era una prestación accesoria y había fraude de ley. La Audiencia es clara al afirmar que si no está en los estatutos no es prestación accesoria y que las partes habían optado por configurar su relación como contrato de colaboración y no como prestación accesoria). Por tanto, no hay duda, no puede haber prestación accesoria si no está en los estatutos.

Ahora bien, si enfocamos la cuestión desde otra perspectiva podemos formular una pregunta concreta: ¿cabe configurar alguna obligación en los estatutos distinta de la estricta obligación de aportar sin que sea una prestación accesoria? Si respondemos de manera negativa, como parece que se desprende del argumento de la Resolución comentada, llegaríamos a una conclusión: el artículo 86.1 LSC que dice

En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento

debería leerse como si dijera

En los estatutos de las sociedades de capital cualquier obligación que se establezca para los socios distinta de las aportaciones deberá someterse al régimen propio de las prestaciones accesorias, expresar su contenido concreto y determinado y si se ha de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento”.

Tal vez sea yo el que haya ido demasiado lejos en la interpretación de las consecuencias de la Resolución y a lo mejor la DGRN no pretendía llegar a esa conclusión con carácter general, pero creo oportuno advertir que esa idea queda en entredicho por alguna Resolución como la reciente de 29-10-2015 (BOE de 23-11) comentada aquí ). En ella se acepta la validez de la cláusula

«No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado».

La discusión va por otra vía, pero no parece que la DGRN llegue siquiera a plantearse objeciones por el hecho de que esta obligación, que se impone a todos los socios, deba configurarse como prestación accesoria. Concluyo con una pregunta que espero que el lector se anime a responder ¿por qué una cláusula de no competencia debe necesariamente configurarse como prestación accesoria y en cambio la cláusula que obliga a los socios a pasar por la junta antes de demandar a la sociedad no?

Mirada 360