Por Jesús Alfaro Águila-Real
A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de junio de 2024 – Gruposa
La respuesta corta es afirmativa. Si un socio comunica a la sociedad, según lo dispuesto en los estatutos, su voluntad de vender o ceder sus acciones o participaciones vinculadas a un tercero, podrá revocar esta ‘oferta’ (art. 1262 CC) hasta el momento en que, por parte de los beneficiarios de la restricción (normalmente los demás socios que ostenten un derecho de adquisición preferente o la propia sociedad que puede, en otro caso, tener que autorizar la ‘entrada’ del tercero como miembro de la corporación) se ejercite el derecho. Esta conclusión me parece poco discutible desde el punto de vista de las normas generales del derecho de contratos: el contrato se perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación y las ofertas pueden revocarse en tanto no haya recaído sobre ellas la aceptación salvo que la ley o el oferente hayan establecido expresamente un plazo para la aceptación o deba entenderse la declaración de voluntad del oferente ‘integrada’ por un plazo durante el cual la oferta sea irrevocable que es lo mismo que decir que el oferente ha establecido tácitamente su irrevocabilidad. La cuestión de fondo implicada en las llamadas «ofertas vinculantes» (que es como en nuestro país se describen las ofertas «irrevocables») la ha explicado bien Ruiz Arranz: a diferencia del contrato de opción, el interés que se protege cuando alguien emite una oferta es el del oferente. El destinatario de la oferta no tiene derecho a un plazo mínimo para decidir si acepta o no. Si el legislador o las partes desean atribuir tal derecho al destinatario, lo suyo es que se celebre un contrato de opción.
Cuando un ordenamiento presupone la existencia de ofertas vinculantes es porque desea que en esos concretos escenarios, se forme el contrato y, con ello, se desplieguen los efectos propios de la realidad contractual; lo que incluye la responsabilidad… Este adelantamiento de los efectos contractuales no es caprichoso; antes bien, a él subyacen impotentes razones de índole económica que persiguen tanto un aseguramiento de los negocios que se quieren celebrar como un aprovechamiento eficiente de los recursos empleados y consumidos (por los destinatarios en forma de) atención a una oferta. Al lado de ello aparece el interés procesal en una mejor canalización de las disputas jurídicas. La eficacia vinculante de la oferta es si se quiere una anticipación del principio pacta sunt servanda.
Es necesario, pues, que haya una voluntad de las partes o del legislador en ese sentido para privar al que realiza una oferta de su poder para retirarla en tanto no haya recaído sobre ella la aceptación (sin perjuicio de la responsabilidad pre-contractual en que pueda incurrir el oferente). No es pues merecedora de ser seguida la opinión de aquellos que pretenden que el mero hecho de que en los estatutos sociales – o en la ley – se prevean plazos para la comunicación a los socios por parte de la sociedad de la existencia de la denuntiatio y para la emisión de la autorización o denegación por parte de la sociedad o para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de los beneficiarios, pueda deducirse que el legislador o las partes han querido hacer irrevocable – ‘vinculante’ – la denuntiatio.
Esta es, sin embargo, la opinión reciente de un autor (Salvador San Onofre Fernández ¿Es revocable la transmisión de participaciones sociales una vez comunicada al órgano de administración? Una cuestión esencial para el M&A Revista Española de Capital Riesgo, nº 4/2024) apoyada en una sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 28 de junio de 2024, Gruposa). Dice el autor que
Según la jurisprudencia analizada, en la venta de participaciones sociales por un socio vendedor a un tercero extraño a la compañía, sujeta al régimen legal de autorización por la propia sociedad previo cumplimiento de las normas sobre transmisión voluntaria inter vivos recogido en el art. 107 de la LSC, salvo pacto en contrario, prevalece el criterio de irrevocabilidad de la oferta hasta el fin del plazo para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente por los demás socios y, en su caso, por la propia sociedad, … Esta configuración de la oferta como irrevocable se configuraría como un mecanismo de protección de los derechos de las partes intervinientes, siendo el verdadero contrapeso al régimen de transmisibilidad de las participaciones sociales, y garantía del respeto a los derechos de adquisición preferente de los destinatarios de la oferta sujetos a plazo legal.
Pero no da, creo, ningún buen argumento para sostener su tesis. Las normas legales que aduce refutan su conclusión porque no hay una regla semejante a la que existe en el ámbito de los préstamos bancarios a consumidores en el Derecho de Sociedades. La regla es que las ofertas son revocables antes de que sobre ellas recaiga la aceptación. La excepción es que la oferta sea ‘vinculante’ durante un período de tiempo determinado.
Y no parece que la sentencia Gruposa apoye su posición. La sentencia dice que
mediante carta fechada el 6 de agosto de 1991, el Sr. Marcial (padre de la codemandada Luisa ), como accionista de Gruposa, comunica a ésta, en cumplimiento del entonces vigente art. 11 de los Estatutos Sociales, su voluntad e intención firme de transmitir y enajenar, a título de venta, dos acciones nominativas de las que era titular, las núms. NUM000 y NUM001, a Eloy, (éste, también, partícipe en dicha sociedad mercantil), indicando en su comunicación todos los requisitos de la transmisión, incluido el de su precio y forma de pago, etc., y ante dicha comunicación, el consejo de administración de Gruposa, decidiendo ejercer el derecho de suscripción preferente sobre las tales acciones en favor de la sociedad, así se lo participa por misiva de 28 de agosto siguiente al Sr. Marcial , …poniéndose a su disposición para formalizar la transmisión..
O sea, que sobre la denuntiatio de Marcial recayó la ‘aceptación’ de la sociedad – beneficiaria del derecho de adquisición preferente según los estatutos. Lo que ocurrió en el caso es que, ante el ejercicio del derecho de preferencia por parte de la sociedad, don Marcial ‘reculó’ y, de acuerdo con Eloy, anularon de común acuerdo el contrato de compraventa que habían celebrado y comunicado a la sociedad y pretendieron que, como consecuencia de tal anulación, también decaía el ejercicio del derecho de adquisición preferente.
Pero la historia no acaba ahí porque Gruposa no exigió el cumplimiento. Cuando Marcial comunica a Gruposa que ha anulado el contrato con Eloy, Gruposa decide no seguir adelante con el ejercicio de su derecho de adquisición preferente (lo que pone de manifiesto que la sociedad no estaba interesada en comprar pero sí, y mucho, en que no se alterara la distribución del capital entre los socios). Desistida Gruposa, Marcial y Eloy ejecutan la compraventa (era falso, pues, que hubieran anulado la operación) pero mantienen oculto a la sociedad tales acontecimientos. Cuatro años después,
el 23 de diciembre de 1995, cuando… cara a la sociedad.. para esta nunca había dejado de serlo, llega a la sede de Gruposa una nueva comunicación de transmisión de las mismas acciones…, -entre y para ellos, ya transmitidas-, cuyo contenido es esencial y trascendente para una ajustada a derecho resolución de esta litis. En esa comunicación, por segunda vez, se le pone de manifiesto a los administradores de Gruposa la voluntad de transmitir las acciones litigiosas (las que interpartes, – Marcial y Eloy -, ya daban desde años antes por enajenadas), voluntad eso sí aparente y condicionada de modo absoluto, en su efectividad, pues, se señala en la misma que el nuevo titular de las mismas ha de serlo el segundo y, de no ser este el adquirente, la operación quedaría sin efecto y resuelta de plano, etc.
Es decir, que no nos hallamos ante un caso de revocabilidad o no de la denuntiatio sino ante la inclusión en esta de una condición: lo que dicen Marcial y Eloy es que si el beneficiario del derecho de adquisición preferente ejerce éste, la compraventa no tendrá lugar. Y es indiscutido doctrinal y jurisprudencialmente que estas condiciones se tienen por no puestas.
Naturalmente, la inclusión de semejante condición no impide al beneficiario ejercer o no ejercer su derecho de adquisición preferente. (i) Puede ejercerlo con independencia de lo que diga la denuntiatio y (ii) puede también comunicar al socio que no ejercitará su derecho, en cuyo caso, el socio podrá transmitir libremente al tercero en las condiciones pactadas y comunicadas. (iii) Hay una tercera posibilidad y es esta que la sociedad rechace la denuntiatio, esto es, que, a la vista de la condición que contenía la comunicación, («el nuevo titular de las acciones habría de serlo, sí o sí, el Sr. Eloy «por obligación económica contraída» y a que la transmisión sólo sería efectiva en la persona de éste último), la sociedad rechazaba la denuntiatio y seguiría considerando como socio a don Marcial. En tal caso, Marcial debería proceder a realizar una nueva denuntiatio sin la condición indicada. Así lo entiende la Audiencia:
Cierto es que el consejo de administración en aquella sesión si bien se desentendió de la adquisición preferente de las tales acciones para la sociedad, al resolver no adquirirlas, sin que, abundamos, los términos o digamos «exigencias» que el «vendedor» exponía en su previa comunicación le debía condicionar en algún sentido, pudiendo pasar olímpicamente de tales exigencias y obligar, enérgicamente, incluso por la vía judicial, al socio titular a transmitirlas a la sociedad, dio oportunidad a que alguno o algunos de los socios pudieran adquirirlas preferentemente.
Pero, de las tres opciones, el Consejo de Administración de Gruposa optó por renunciar (ii). Según la cláusula estatutaria, el beneficiario del derecho de adquisición preferente era, en primer lugar, la sociedad y, subsidiariamente, los socios. De manera que, al renunciar el consejo de administración a ejercer el derecho, se abría la posibilidad de su ejercicio para los socios (recuérdese que Eloy era socio). Algunos de los socios mostró interés por la operación pero este interés no se concretó en una aceptación, de modo que – concluye la Audiencia – transcurridos los tres meses desde que se hizo la denuntiatio, Marcial podía transmitir a Eloy:
En conclusión, en esta procelosa y dilatada andadura en décadas, relativa a la venta de las acciones litigiosas, siendo verdad que los contratos de 1991… no respetaban el derecho de adquisición preferente que, estatutariamente, ostentaban sociedad y restantes accionistas, finalmente, conocieran o no, sospecharan o no, los administradores de Gruposa la realidad de tales contratos, sin embargo, en diciembre de 1995, no actuaron los mecanismos legales y estatutarios necesarios para la adquisición de las acciones por la propia sociedad y, más bien, tomaron el acuerdo de rechazar la misma, y si bien pusieron en conocimiento de los accionistas la transmisión proyectada y algunos de ellos se interesaron en la misma, al final, no siguieron adelante, por ejemplo, entregando el valor de las acciones o dieron garantías de pago, tal y como venía establecido, para tales casos, en el art. 11 de los Estatutos sociales, etc
Casi treinta años después, en 2021, la hija de Eloy pide por carta a la sociedad que se inscriban en el libro registro las acciones adquiridas por su padre a Marcial (sobre la base de una sentencia de la misma Audiencia de Salamanca de 2020) y es entonces cuando Gruposa pretende que la transmisión es ineficaz.
Así pues, nada que ver con la revocabilidad o no de la denuntiatio. La clave para resolver la cuestión es si Gruposa, en 1995, en lugar de rechazar la denuntiatio por defectuosa al incluir la condición de no ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad, renunció a dicho derecho, como parece deducirse de que los administradores comunicaran a los demás socios la denuntiatio para que éstos, como beneficiarios subsidiarios ejercieran su derecho. Una vez que la sociedad renunció a su derecho y no se comunicó al transmitente que los demás beneficiarios ejercitaran el suyo, la transmisión de las acciones debe considerarse consumada aunque la denuntiatio fuera defectuosa.
foto: Joan Palahí