Por Gonzalo Quintero Olivares

 

Cuestiones previas

La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, cuya trascendencia política y político-criminal más conocida es la que se refiere a la reforma de la sedición y de la malversación, se titula en realidad “de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso». No hace falta ser un lince para apreciar el deseo de los promotores de la Ley de envolver el tema de la sedición con un paquete de modificaciones que afectan a muy diferentes infracciones penales y, de ese modo, presentar el conjunto como algo que, simplemente, es una “puesta al día”, diluyendo su carácter de guarniciones que han acompañado al plato de la reforma de la sedición.

En lo que sigue no me ocuparé de todas las reformas, sino solo de una, la de enriquecimiento ilícito,  que se incorpora al CP como artículo 438 bis, rezando

“La autoridad que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años” 

Según dice el Preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, es la primera vez que se incorpora al ordenamiento penal español una norma de esa índole. El legislador se viene arriba y no duda en calificarla de “figura de vanguardia” en la lucha contra la corrupción, exagerando un poco la novedad de la idea, pues también reconoce que su tipificación estaba recomendada en diversos documentos como la Convención de la ONU sobre corrupción del año 2003 o la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, sobre la necesidad de crear un delito que penalizase la posesión de bienes injustificados, como arma imprescindible en la lucha contra la criminalidad organizada.

El tema de la tenencia injustificable de bienes (muy cercano al enriquecimiento ilícito) no es  nuevo en nuestros debates penales, pues ya apareció con fuerza con motivo de la reforma del comiso que decidió la Reforma penal de 2010, en la que teóricamente se acogieron las recomendaciones de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, y que también se presentaba como parte de la política de lucha contra el crimen organizado y el terrorismo. Pero, en cambio, no se llegó a aceptar la recomendación de la OCDE (2006) de crear directamente un delito de tenencia injustificable de bienes. La idea que prosperó era más matizada y  su alcance más limitado: que cupiera una razonable sospecha de que los bienes pueden proceder de la comisión o participación en algún delito.

Esa planteamiento del problema fue considerado como el único compatible con la dificultad de presumir que alguien ha tenido que cometer delitos necesariamente.  En contra se posicionaron los partidarios de reaccionar con contundencia fortalecer las respuestas penales ante la exhibición impune de riquezas de origen inexplicable, y para eso la vía más expeditiva era la de equiparar lo inexplicable con lo delictivo, pero es difícil aceptar eso sin oponer ningún reparo.

Realmente la equiparación ha de tenerse como excesiva, pues hay modos de adquirir bienes que no son delictivos, aunque sean tal vez anormales, como pueda ser las ganancias procedentes del juego entre particulares o del hallazgo de un tesoro. Pero no hay razón para grandes escándalos, pues esas ganancias procedentes del juego o del hallazgo (siguiendo con los mismos ejemplos) tienen relevancia en otros ámbitos del Derecho, como sucede concretamente con el derecho tributario, para el que el aumento del patrimonio tiene relevancia y puede ser fuente de obligaciones y de sanciones.

Todo eso no obsta para que sea comprensible que la ampliación del campo de acción del comiso pasaba por establecer la presunción legal de que se pueda considerar proveniente del delito el patrimonio del condenado cuyo valor sea desproporcionado con respecto a sus ingresos legales, y, desde esa premisa, ampliar el alcance del comiso. Luego se concretó el modo de llevarlo a cabo y la larga relación de delitos sobre cuyos autores se podría establecer la presunción. Pero ese es ya otro tema.

Volviendo al enriquecimiento injustificado tenemos que reconocer que en el camino recorrido hasta ahora (me refiero antes de la Reforma de 2022)  han sobresalido algunas ideas: a) se han de perseguir e incautar los frutos económicos de los delitos, cualquiera que sea su situación o la transformación que hayan experimentado; b) la legislación española no cuenta con un delito de tenencia injustificada de bienes, que existe en otras legislaciones y , c) si se quiere abordar ese problema la vía no puede reducirse a las medidas adoptables en el marco de un procedimiento penal por delito, como es la de la ampliación del comiso a bienes de origen desconocido.

Pero la creación de un delito de tenencia injustificable de bienes topa con importantes obstáculos, comenzando, como he dicho antes, por la equiparación de lo “inexplicable” con lo “delictivo”, a lo que se ha de sumar la inversión de la carga de la prueba (si se supone que el origen es delictivo y el poseedor no ha cometido delito alguno, tendrá que ser probado) , y, además, el patrimonio de una persona, sin distinciones sobre su origen, es ya objeto de atención por el derecho tributario.

 

El delito de enriquecimiento ilícito como delito de funcionarios

El nuevo delito (art.438 bis CP) es ubicado por el legislador en el Capítulo VIII del Título XIX, como una figura más dentro del grupo de los fraudes o exacciones ilegales, en donde, según lo dicho en el Preámbulo, se registraba el vacío legal que ahora se quiere colmar, pero eso no es del todo cierto. Las voces que en los últimos años reclamaban la creación de un delito de enriquecimiento injustificable, o como se le quiera llamar, como arma de lucha contra la delincuencia y en ejecución de la idea de impedir por todos los medios el disfrute de los beneficios del delito, lo planteaban como figura general y aplicable a cualquier ciudadano, y no solo a funcionarios públicos. Pero no es ese el sentido del nuevo delito, que es un delito exclusivamente de funcionarios públicos y cuyo objetivo no es la lucha contra el disfrute de bienes procedentes de delitos (como sucede con las diferentes figuras de comiso) sino que se ciñe al control del cumplimiento del deber de probidad de los funcionarios, deber que encuentra su máxima violación en el cohecho y en otros de los delitos ubicados en ese mismo Capítulo VIII, y que, en la nueva figura, pasa por el cumplimiento del deber de declarar el patrimonio que pesa sobre determinados funcionarios y las consecuencias de no dar explicación bastante de su incremento.

El delito que describe el art. 438 bis tampoco tiene como destinatarios de la norma a todos los funcionarios públicos, sino únicamente a las “autoridades”. Surge así una importante limitación de los objetivos perseguidos con la reforma, que se presenta calificando al nuevo delito como medida de vanguardia en la lucha contra la corrupción, para luego limitar su alcance, pues cabe suponer que para el legislador para los demás funcionarios es suficiente el régimen del cohecho y otros delitos.

Indudablemente el alcance del tipo vendrá limitado, en primer término, por el concepto penal de autoridad que ofrece el art.24 CP. Es destacable que son muy pocos los delitos que tienen limitada la esfera de posibles autores a las autoridades, pues lo común es incluir a todos los funcionarios o a estos y aquellos indistintamente. Pero en la figura que nos ocupa ha sido así, y por lo tanto hay que ceñirse al concepto penal de autoridad, y, en relación con eso, y para clarificar quiénes son “autoridades”, el artículo 24.1 del Código mantiene la tradicional referencia a los que «por sí solos o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado» tengan mando o ejerzan jurisdicción propia, a los que se asimila a los funcionarios del Ministerio Fiscal y a los diputados y senadores. Pretender ofrecer una relación exhaustiva de todos los que tienen la condición de Autoridad es tarea excesivamente prolija, y por eso es preciso tomar en su correcto significado las ideas de tenencia, individual o colegiada, de «mando» o «jurisdicción propia», condición que se podría definir como la capacidad que tiene una persona o un órgano colegiado de ejecutar una potestad pública, ejecutiva o judicial, por sí misma en un ámbito competencial objetivo y territorial, y no la tienen, en cambio, todos aquellos funcionarios que ejecutan la actividad de la Administración Pública o de Justicia pero sólo materializando la potestad del superior.

Por esa razón el Código incluye expresamente a los funcionarios del Ministerio Fiscal, pues de no haberlo hecho carecerían de tal condición al actuar todos ellos, salvo los Fiscales-Jefes, por delegación. Por un razonamiento análogo se explica la expresa referencia a los Diputados, Senadores, miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. El legislador ha entendido que aun cuando los Cuerpos Legisladores son, en el fondo, «órganos colegiados», no deben ser así calificados, pues la palabra «órgano» es preferentemente aplicable a la Administración Pública. No siendo los Parlamentos o Cámaras ni órgano ni tribunal, era preciso entonces reconocer a sus miembros la condición de Autoridad al ser evidente su coparticipación en el ejercicio de potestades soberanas. Como antes indicamos, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ya habían tenido ocasión de señalar que los parlamentarios tenían condición «de funcionario», mas no así la de «Autoridad», que ahora queda fuera de dudas.

Nos dice el legislador que la figura que se incorpora se concibe como un “delito de desobediencia”, lo cual implícitamente supone la presencia de un deber que podría ser general y previo (deber de dar explicación de cualquier incremento patrimonial durante el período de tiempo señalado en el tipo) o bien, como ha decidido el legislador, un deber derivado del requerimiento previo por parte de los organismos administrativos o judiciales competentes para la comprobación de dicho patrimonio. El delito aparecerá solo con la negativa a dar explicaciones, o dando explicaciones falsas, sobre el origen de los incrementos patrimoniales o la cancelación de deudas. En suma, pues, lo que se ha creado no es un delito de tenencia injustificada de bienes, con lo que ello implicaría de presunción contra reo, sino exclusivamente una modalidad de desobediencia.

Ahora bien, la realidad del problema tiene facetas que no se deben silenciar, y que determinan el marco total, comenzando por la legislación referente al deber de los altos cargos de declarar el patrimonio, tanto en la Administración general del Estado como en las Administraciones autonómicas. Contamos con la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, establece que el contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado y los Reglamentos que la desarrollan. Igualmente, para los parlamentarios, se establecen obligaciones similares por el Reglamento de las Cortes Generales. Normas similares existen en las Administraciones autonómicas y en sus Asambleas Legislativas. Sucede, no obstante, que esos deberes no siempre son cumplidos con el rigor necesario o el grado de cumplimiento no ha sido objeto de un profundo control.

Por otra parte, no todos los sujetos incluidos en el concepto de “alto cargo” tienen también la condición de “autoridad” a efectos penales, que en cambio tienen los funcionarios del Ministerio Fiscal, a quienes no se dirige la legislación sobre deberes de altos cargos en relación con la declaración de patrimonio, como tampoco alcanza a las autoridades judiciales. Por esa razón no se puede decir que el presupuesto de una tipificación del delito de enriquecimiento ilegal es una legislación que exija la publicación del patrimonio, pues no es así.

Además de las imprecisiones que puedan tener las Leyes y Reglamentos de control, los modos de burlar las prevenciones pueden ser muchos, amen de que hay vías de corrupción que nada tienen que ver con el incremento patrimonial, como puede ser el uso de “puertas giratorias” para pasar de la Administración o del Parlamento a la empresa privada con una buena retribución.

En ruma pues, bienvenido sea el nuevo delito, que en modo alguno daña a la presunción de inocencia como alguno irreflexivamente ha dicho, pero por prudencia convendría dejar de hablar de cambio revolucionario o de vanguardia para lo que es solo una muy pequeña contribución a la lucha por la probidad de la función pública, cuyo éxito está por ver.