Por Francisco Marcos

 

Tres acontecimientos relativamente recientes hacen que tenga sentido ampliar las reflexiones que realicé hace más de un año en Almacén de Derecho 28/6/19 sobre la prescripción de las acciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones sancionado por la Comisión europea.

En primer lugar, el 12 de junio la Audiencia Provincial de León (Sec. 1) elevó al Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial sobre el régimen transitorio de la Directiva 2014/104/UE en materia de prescripción.

En segundo lugar, el 29 de junio la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec.1) dictó sentencia estimatoria del recurso de apelación interpuesto por Sánchez Álvarez SL (rollo 236/20) contra la sentencia del juzgado mercantil 1 de Pontevedra (M Marquina) de 20/1/20 (PO239/19), que había desestimado por prescripción su reclamación frente a MAN Truck & Bus SE de daños y perjuicios causados por el cártel.

En tercer lugar, el 30 de junio la Comisión Europea hizo pública la versión provisional no confidencial de la Decisión de 27/9/17 AT.39824-Trucks, que sanciona al grupo SCANIA con multa de €880.523.000.

Como se verá a continuación, estos tres hitos suscitan cuestiones de relevancia para el régimen de prescripción de las acciones de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones.

 

La cuestión prejudicial de la Audiencia Provincial de León (sec. 1) de 12/6/20 (rollo 84/20)

 

El juzgado de primera instancia 8 de León (P Arraiza) ha dictado, al menos, once sentencias estimatorias sobre demandas de daños y perjuicios causados por el cártel de fabricantes de camiones. Las sentencias son similares, en todas ellas se estima el sobreprecio en el 15% del precio de adquisición del vehículo (más los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda).

Mediante auto de 12/6/20 (MP: A Del Ser, ES:APLE:2020:291A), la Audiencia de León eleva al Tribunal de Justicia de la UE cuestión prejudicial al hilo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de primera instancia 8 de León de 15/10/19 (A. v. DAF Trucks NV y AB VOLVO), que había condenado a las fabricantes a indemnizar €10.906,31 por la adquisición de tres camiones cartelizados. El juzgado de instancia había decidido el caso aplicando la Directiva 2014/104/UE (en materia de prescripción había dicho

“en la fecha de publicación del Decreto-ley 9/2017 la acción estaba viva, por lo que de acuerdo con lo razonado resulta de aplicación el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 74 de la LDC, que no habría transcurrido a la fecha de presentación de la demanda. Y en todo caso, que aun cuando no se estimara de aplicación dicho plazo, la acción tampoco estaría prescrita de acuerdo con el régimen legal precedente, pues la demanda se presentó dentro del año siguiente a la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea”, FD2 in fine)

y los recursos de apelación de los fabricantes -en consonancia con la opinión mayoritaria de los juzgados mercantiles y de las Audiencias hasta la fecha (que tampoco aceptan la interpretación conforme a la Directiva, véase Almacén de Derecho 27/4/20)- consideran que esto es erróneo. A partir de ahí, la Audiencia de León estima pertinente plantear al Tribunal de Justicia varias cuestiones sobre el régimen transitorio de la Directiva 2014/104/UE, su transposición por el legislador español y las exigencias del principio de efectividad del artículo 101 TFUE.

En general, las dudas de la Audiencia giran en torno al régimen transitorio de la Directiva (art. 22), la no retroactividad de algunas de sus disposiciones, en particular las referidas a la prescripción (art. 10 de la Directiva y art. 74 LDC) y a la facultad judicial de estimación del daño (art. 17.1 de la Directiva y art. 76.2 LDC). Concretamente, las preguntas que la Audiencia formula son tres:

“1) Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva, así como el artículo 17 sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción.

2) Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104/UE y el término «efecto retroactivo» en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores.

3) A la hora de aplicar una disposición como la del artículo 76 de la Ley de Defensa de la Competencia, debe interpretarse el artículo 17 de la Directiva 2014/104/UE, sobre estimación judicial del daño, en el sentido de que se trata de una norma de naturaleza procesal que será aplicable al litigio principal cuya acción se interpone con posterioridad a la entrada en vigor de la norma nacional de transposición.”

En el fondo, todas las preguntas versan sobre el régimen transitorio de la Directiva 2014/104/UE y su incidencia en las pretensiones indemnizatorias no prescritas a la fecha de entrada en vigor del Decreto-ley 9/17 de 26/5 (que traspuso la Directiva al Derecho español) su incidencia en el régimen de prescripción de las acciones y en la facultad judicial de estimación del daño. Para ello, la Audiencia inquiere al Tribunal de Justicia sobre el momento de la irretroactividad que la Directiva prescribe y la clasificación entre “disposiciones sustantivas” y “disposiciones procesales” y su relevancia en el régimen transitorio de la Directiva.

 

Régimen transitorio de la Directiva y momento de la irretroactividad: implicaciones para el régimen de prescripción de las acciones

 

En primer lugar, la Audiencia examina el régimen transitorio de la Directiva y la sentencia del Tribunal de Justicia UE de 28/4/19 (Cogeco C-637/17, EU:C:2019:263). Como es sabido, la Directiva sólo permite la aplicación retroactiva de sus disposiciones procesales (nunca de las sustantivas) y sólo para las acciones de daños posteriores a su fecha de adopción -26/12/14- (art. 22.1). Adicionalmente, a efectos del régimen transitorio, la otra fecha relevante es la prevista en la Directiva para la transposición (el 27/12/16 según su art. 21.1), a pesar de que muchos Estados Miembros -incluido España- traspusieron la Directiva fuera de plazo.

La norma de trasposición española (Decreto-ley 9/17 de 26/5) entró en vigor el 27/5/17 (Disposición Final cuarta) y en su régimen transitorio -siguiendo la Directiva- esta norma niega la retroactividad del régimen sustantivo (que se añadió como Título VI a la LDC) y afirma que el régimen procesal introducido en los diversos apartados del art. 283bis LECiv aplicará “exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor“ (Disposición Transitoria Primera).

De lo anterior cabe deducir que las reglas del artículo 283bis LECiv pueden aplicarse respecto de cualesquiera procesos que se inicien después del 27/5/17 (aunque el término “incoación” no sea el más apropiado en referencia a los procesos civiles). Ahí no existe duda alguna (Conclusiones de la Abogado General J. Kokott Cogeco, C-637/17, presentadas el 17/1/19 EU:C:2019:32 par.60). Así, nuestros tribunales han aplicado sin problemas ese precepto para solicitudes posteriores a esa fecha [hay muchos pronunciamientos judiciales al respecto, como muestra, véase el auto del juzgado mercantil 3 de Valencia (E Pastor) de 14/6/19, A. & JV v. Daimler AG, ES:JMV:2019:48A, sustancialmente confirmado por auto (sec. 9) de la Audiencia de Valencia de 4/12/19, MP: P Martorell, ES:APV:2019:3717A].

En cambio, se suscitan dudas respecto de la aplicación del nuevo régimen sustantivo, para lo cual lo relevante es el momento de nacimiento de la pretensión indemnizatoria y no tanto el momento de ejercicio de la acción. El derecho a reclamar de las víctimas de las conductas anticompetitivas sólo puede nacer cuando el perjudicado por una conducta anticompetitiva sabe que se ha producido una infracción anticompetitiva y que esta le ha causado un daño.

Naturalmente, el momento de nacimiento de la pretensión indemnizatoria será más fácilmente identificable en las “acciones consecutivas” (follow-on) que en las “acciones aisladas” (stand-alone). En las primeras se anclará generalmente a la fecha de publicación de la decisión de la autoridad de competencia, en las segundas variará en función de las circunstancias de cada caso, atendiendo al momento en que el infractor sabe de la conducta anticompetitiva que le causa un daño. Importa poco, en cualquiera de los dos casos, la extensión y antigüedad en el tiempo de las infracciones, pues para la determinación del régimen aplicable sobre la compensación del daño, el momento relevante es aquel en el que daño se conoce y se puede identificar.

Por tanto, a efectos prácticos, el régimen post-Directiva, contenido en el Título VI de la LDC, será plenamente aplicable a los derechos que surjan con posterioridad al 27/5/17 (i.e., cuando la víctima conozca la infracción, el daño que le infiere y la identidad del causante después de esa fecha). En el caso de las “acciones consecutivas”, las nuevas normas sustantivas de la LDC se aplican a las acciones de daños por conductas que hayan sido sancionadas por las autoridades de competencia que se publiquen después del 27/5/17.

Por el contrario, las nuevas reglas del Título VI la LDC no son aplicables respecto de aquellas acciones que hubieren prescrito a tal fecha (“no pueden beneficiarse de la nueva normativa los afectados que, al momento de la entrada en vigor del Real Decreto-ley no hubieran reclamado dentro del plazo de 1 año previsto por el régimen anterior del Código Civil”, como dice el Auto de la Audiencia de León de 12/6/20 ES:APLE:2020:291A, par. 28). Algo parecido afirmó la Abogado General en sus conclusiones Cogeco: “está claro que dichas disposiciones nacionales de aplicación no pueden hacer «renacer» acciones ya prescritas con arreglo a la antigua legislación” (par. 63).

Queda la duda, sin embargo, sobre el régimen aplicable a aquellas pretensiones nacidas con anterioridad al 27/5/17, sin que las acciones para hacerlas valer hubieran prescrito a esa fecha conforme al artículo 1968 CC (i.e., nacidas antes de la transposición de la Directiva, pero que no se hubieran extinguido antes de su entrada en vigor). Otro tanto podría plantearse, también, respecto de las acciones interpuestas con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva, pero que se estuvieren tramitando en ese momento. En palabras de la Audiencia de León, refiriéndose al primer supuesto,

“la cuestión es saber lo que ocurre con las acciones que no hubieran prescrito en el momento de la entrada en vigor, como es el caso, y si se podrá contar con un plazo adicional hasta llegar al total de 5 años previsto ahora en la Ley” (ES:APLE:2020:291A, par. 28)

y al segundo,

“se trata de concretar si es aplicable la Directiva a una acción como la del procedimiento principal que se ejercita en una fecha en la que se encuentra ya en vigor la normativa nacional de transposición de la Directiva de Daños” (ES:APLE:2020:291A, par. 41).

Así, respecto de las acciones no prescritas el 27/5/17, la Audiencia de León considera discutible que sea aplicable el régimen post-Directiva. Las dudas de la Audiencia están motivadas por el particular régimen transitorio previsto en la Directiva 2014/104/UE y su imbricación con las reglas vigentes en España en la materia. Aunque la Directiva es clara en la exclusión de la retroactividad de sus disposiciones sustantivas, puede dudarse de cuál sea el momento relevante a tal efecto.

En efecto, aunque es verdad que el artículo 22.2 de la Directiva menciona la fecha del ejercicio de las acciones de daños (siempre que sea posterior al momento de adopción de la Directiva), esa referencia lo es sólo para la aplicabilidad de las disposiciones procesales y no a otros efectos.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia ya ha resuelto una cuestión prejudicial que incidía sobre alguna de estas cuestiones en la mencionada sentencia Cogeco (C-637/17, EU:C:2019:263). Allí, la inaplicación del régimen post-Directiva estaba fuera de duda pues, aunque la fecha de ejercicio de la acción (27/2/15) era posterior a la entrada en vigor de la Directiva, sin embargo, era anterior a la conclusión del período de transposición (pars. 33-34 de la sentencia Cogeco).

En cambio, en las acciones en liza ante la Audiencia de León la particularidad es que el momento de ejercicio de la acción ante el tribunal de instancia (1/4/18) es posterior tanto a la fecha límite de transposición (27/11/16) como al momento de entrada en vigor de las normas de transposición (27/5/17). Por tanto, si el momento de ejercicio de la acción determinase el derecho sustantivo aplicable ratione temporis, el régimen post-Directiva sería de aplicación.

Por ello, la primera pregunta de la Audiencia de León se refiere a la posible relevancia de la fecha del ejercicio de la acción para el régimen de retroactividad (por contraposición a la fecha de la sanción de la infracción). Esta cuestión no se había planteado al Tribunal de Justicia en el asunto Cogeco.

En estos asuntos el punto de partida se encuentra en la normativa de cada Estado miembro (autonomía procesal), siempre y cuando respete el principio de efectividad del Derecho UE de la competencia. Por tanto, la respuesta habrá que buscarla en el Derecho nacional (par 42 de la sentencia Cogeco), en el que la determinación de las reglas aplicables en materia de prescripción se establece en el momento de nacimiento de la pretensión.

Así, como ya se ha indicado, en el caso concreto de las acciones de daños antitrust, la relevante es la fecha del conocimiento de la lesión (infracción y daño) pues en ese momento nace de la pretensión indemnizatoria. Así, es lógico pensar que el Título VI de la LDC no sea aplicable a las pretensiones que habían nacido antes de su entrada en vigor. Esto vale tanto para las pretensiones nacidas y no ejercitadas, como para las acciones ejercitadas y en trámite, que se regirán por las normas anteriores. Esta es la conclusión alcanzada en el Encuentro de magistrados/as destinados/as en juzgados de lo mercantil (Zaragoza, 4-6 de noviembre 2019):

La Directiva no resulta de aplicación respecto de aquellos hechos que se ubiquen fuera del ámbito de aplicación temporal que la propia norma prevé. Debe entonces decidirse si el principio de interpretación conforme presenta un alcance temporal más amplio. A su vez, debe igualmente decidirse si el elemento temporal relevante para la determinación del régimen aplicable a la solución de un caso follow on es el de la comisión de los hechos de los que resulte la infracción o el acaecimiento de la decisión administrativa de que se trate en un momento posterior. En este sentido, puede sostenerse que la prohibición de aplicación retroactiva del régimen sustantivo de la Directiva no se refiere a los «hechos infractores cometidos antes de su entrada en vigor», sino a las «sanciones impuestas antes de su entrada en vigor» y a las «acciones follow on ejercitadas antes de su entrada en vigor». En efecto, el art. 22 de la Directiva de daños se refiere a las «acciones por daños», no al concreto marco temporal en el que arraigó la conducta infractora de que se trate, es decir, la fecha en la que se desarrollaron los hechos sancionados. Por último, toda esta discusión puede verse superada si en los rudimentos del sistema de la Directiva de daños quieren reconocerse previsiones consumidas en las normas comunitarias de rango constitucional aplicables a los procesos follow on, art.101 y 102 TFUE, por resultar siempre de aplicación directa a la solución de estos casos [la referencia se toma de L. Blanco “Las acciones follow on y su relación con el cártel de camiones” en A. Macías y R. Juega (coords) Cártel de Camiones, 2020, par. 1605 y “La audiencia previa: peculiaridades procesales y sustantivas en las acciones de reclamación frente al cártel de camiones” par. 2529].

Proyectando lo anterior sobre las reclamaciones de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones, la existencia de un cártel que causó un daño a los adquirentes de estos vehículos -identificándose los concretos infractores- fue posible el 6/4/17 (así se ha reconocido por las Audiencias Provinciales y por la mayoría de los juzgados mercantiles, véase F. Cano “Prescripción de las acciones” en Macías y Juega (coords) Cártel de Camiones, 2020, par. 2875).

Por tanto, las pretensiones indemnizatorias a resultas de la Decisión de la Comisión de 19/7/16 surgen el 6/4/17, y en ese momento no estaban vigentes las normas de transposición de la Directiva (aunque debieran haberlo estado, pero esa es otra cuestión, y no pienso que tenga efectos para alterar su régimen transitorio a falta de previsión específica al respecto, lo que -en cambio- sí ocurre en Alemania, Francia y Lituania). Se ejerciten cuando se ejerciten, antes o después del 27/5/1, estas acciones se regirán por el régimen sustantivo pre-Directiva [no lo ve así, aunque contempla diversas alternativas, E. Sanjuan “El plazo para la reclamación privada de daños en supuestos ‘antitrust’” Responsabilidad civil, seguro y trafico: cuaderno jurídico SEPIN 66 ( 2019)17, “el paso de una reclamación posible de un año, con la normativa anterior […], a cinco años, con la nueva, supondría igualmente la aplicación del art. 1.939 CC, por lo que, en modo alguno, podrían entenderse prescritas las acciones derivadas de supuestos anteriores, siempre que estuviesen en plazo para ser reclamadas cuando la norma entró en vigor, y deberían adaptarse al nuevo plazo de cinco años (más uno posterior a la firmeza de la resolución administrativa en su caso como veremos) a computar desde esa fecha de entrada en vigor y no desde que pudieron ejercitarse”].

La misma conclusión se alcanza (al margen de la posible especulación sobre las consecuencias de la transposición tardía a estos efectos: P. Callol “Procedimiento de reclamación de daños generados por ilícitos antitrust: Aspectos clave de la recepción en España de la Directiva comunitaria y responsabilidad potencial del Estado por transposición tardía» Problemas prácticos y actualidad del Derecho de la Competencia, Anuario 2017, 215-236) si se examina el régimen general en materia de retroactividad previsto en nuestro Derecho. El principio general en materia de derecho transitorio sobre los plazos de prescripción (art. 1969 CC) es que iniciado el plazo de prescripción antes de la publicación del Código, se aplican al mismo las leyes anteriores. Es verdad que este precepto contempla una “retroactividad especial” para aquellos casos en los que el nuevo plazo de prescripción acortase el anterior (lo contrario de lo que aquí ocurre), pues en tal supuesto desde la entrada en vigor de la reforma se contaría el nuevo plazo, y una vez transcurrido este, habría prescripción aunque las reglas anteriores establecieren un mayor lapso de tiempo [“En realidad, lo que hay es una especie de autorización para que no obstante haber comenzado la prescripción bajo la ley antigua, se inicie con la entrada en vigor de la ley nueva un nuevo cómputo de la prescripción”, A. Cañizares “Algunas claves para la reforma de la prescripción. En especial el dies a quo” Revista Derecho Civil 5/4 (2018) 94]. Así lo ha establecido recientemente, por ejemplo, al hilo de la reforma del artículo 1964 CC por la Ley 42/2015 de 5/10 (que redujo de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales), la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/20, Tinhera Promotora SL v. Comunidad de Propietarios Urbanización, MP: PJ Vela, ES:TS:2020:21 (FD3.3).

Sin embargo, la regla anterior no es operativa en el caso del nuevo artículo  74.1 LDC (que viene del artículo 10.3 de la Directiva), que fija un plazo más extenso para las acciones de daños, y cuya irretroactividad es clara (algo parecido ocurrió, aunque no estuvo exento de discusión, y planteaba otros problemas, con el régimen de prescripción establecido en el art. 18.1 de la Ley 38/99 de 5/11, de Ordenación de la Edificación, véase R. Milá “Irretroactividad del plazo de prescripción del artículo 18.1 LOE. Comentario a la STS 1ª 22.3.2010” Indret 3/2010).

Por otro lado, es necesario examinar si el régimen pre-Directiva en materia de prescripción vulnera el principio de efectividad de la prohibición del artículo 101 TFUE. Como el Tribunal de Justicia dijo en la sentencia Cogeco, ese examen requiere atender “en su totalidad los elementos del régimen de prescripción” (pár. 41 y conclusiones Cogeco AG Kokott par 81) y para ello ha de analizarse no sólo el plazo y la forma de determinación del dies a quo, sino también el régimen de interrupción de la prescripción (conclusiones Cogeco AG Kokott, pars. 83-84). En aquel caso, en el Derecho portugués el plazo era de tres años, se iniciaba en la fecha en que el perjudicado tuvo conocimiento de su derecho, aunque desconociera la identidad del responsable y el alcance exacto de los daños, y no se contemplaba la interrupción o suspensión del plazo por el hecho de que la autoridad de competencia portuguesa estuviera investigando la posible infracción, lo que “hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento” (par. 53). Además, aunque la interrupción de la prescripción es posible en Derecho portugués, requiere ciertas formalidades y es costosa. Aun así, la demanda de Cogeco fue considerada prescrita por el Tribunal judicial de Lisboa (sentencia de 27/8/19, proc. Nº 5754/15.7T8LSB) que ha sido apelada (M. S. Ferro & R. L. Leitão “Portuguese Competition Law goes private: two years into the transposition of the Damages Directive” CORE 2/2019, 148).

Igualmente, si analizamos la cuestión con arreglo al Derecho español [véase F. Cano “Prescripción de las acciones” en Cártel de Camiones, 2020, pár. 2846-2847], el plazo de prescripción en España pre-Directiva es bastante más breve que el portugués (un año ex artículo 1968.2 CC), pero el dies a quo requiere conocimiento por el perjudicado, contemplándose un flexible régimen para su interrupción. No obstante la generosidad para la interrupción extrajudicial de la prescripción de las acciones, la mayor información requerida para que se inicie el cómputo del plazo y la interpretación favorable al reclamante que el Tribunal Supremo ha sostenido en estos casos (STS de 4/9/13, Céntrica v. Iberdrola, MP: I Sancho, ES:TS:2013:4739, FD7) es fácil pensar que el Tribunal de Justicia UE podría concluir que este régimen contraviene el principio de efectividad del derecho a compensación de las víctimas del cártel de los fabricantes de camiones (véase auto de la Audiencia de León de 12/6/20, ES:APLE:2020:291A, pars. 31 y 32).

 

Régimen transitorio de la directiva y distinción entre derecho sustantivo y procesal: la facultad de estimación judicial

 

Las otras dos preguntas que la Audiencia de León eleva al Tribunal de Justicia no se refieren exclusivamente a la prescripción, pero presentan gran interés. Como se ha apuntado, la Directiva articula su régimen transitorio a partir de la distinción entre “disposiciones sustantivas” y “disposiciones procesales”.

Una determinación uniforme a nivel UE del contenido de esta distinción parece necesaria y lógica, pues una clasificación homogénea permitiría salvaguardar los objetivos de la Directiva 2014/104/UE para la determinación de su ámbito temporal de aplicación (P. Kirst “The temporal scope of the Damages Directive: a comparative analysis of the applicability of the new rules on competition infringements in Europe“ Eur. Competition J. 16/1 (2020) 100-101). Aun así, existe heterogeneidad en cómo los Estados Miembros han clasificado las diversas cuestiones que la Directiva regula como “sustantivas” o “procesales”  (Kirst, Eur. Competition J. 16/1 (2020) 115-123).

Así, por ejemplo, en la medida que la prescripción determina la vigencia y extinción del derecho a compensación de los perjudicados, se trata de una “disposición sustantiva” (STJUE Sala 3 de 8/11/12, C-469/11 Evropaïki Dynamiki v Comisión, MP: T von Danwitz EU:C:2012:705, pár. 52). También la normativa de transposición española considera sustantivas las normas en materia de prescripción, y esa solución es correcta con arreglo a los principios generales y al Derecho de la UE (Austria es el único Estado Miembro que las considera expresamente “disposición procesal” en su normativa de transposición, aunque establece el mismo régimen transitorio para las “disposiciones procesales” y las “disposiciones sustantivas”; en Portugal y en Bélgica no se dice si son de uno u otro tipo).

En cambio, por lo que se refiere a la facultad judicial de estimación del daño (artículo 76.2 LDC, que viene del artículo 17.1 de la Directiva), ésta se concibe como el corolario de la regulación de la Directiva en materia de carga y estándares de prueba, de tal modo que

“si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños”.

En principio, las reglas en materia de la carga de la prueba se consideran normas predominantemente procesales (véanse, por ejemplo, artículos 217 y 218 LECiv), aunque las inversiones de la carga de la prueba y algunas presunciones puedan considerarse normas sustantivas (Kirst, Eur. Competition J. 16/1 (2020) 106-112).

En el caso de la transposición en España, la inclusión de esta facultad en el articulado de la LDC da a entender la clasificación de esta previsión como “disposición sustantiva”, pero esto es discutible. Se trataría, más bien de una “disposición procesal”, como afirma Kirst (Eur. Competition J. 16/1 (2020) 112):

“la norma se dirige a los tribunales directamente y exige al juez aceptar un estándar de prueba más bajo cuando los demandantes afronten dificultades en la cuantificación del perjuicio causado. Sin embargo, no establece una nueva obligación (sustantiva) para ninguna de las partes. A la luz de lo anterior, el artículo 17(1) se clasifica como disposición procesal“.

Esta cuestión se esconde tras la cuestión prejudicial de la Audiencia de León (par. 39 ES:APLE:2020:291A), y sobre ella construye la tercera pregunta que eleva al Tribunal de Justicia. Como la Audiencia afirma:

“En el supuesto de que se considere su naturaleza procesal, nos cuestionamos si el legislador español no tenía libertad para clasificar dichas normas para las reclamaciones de daños y perjuicios como norma de derecho sustantivo e incluirla en la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 76.2 LDC) y entonces será relevante saber en qué medida tras la transposición de la Directiva 2014/104 dicha clasificación es cuestionable a la luz del artículo 22, apartado 2, de la misma“ (par. 40, ES:APLE:2020:291A).

En suma, esto apuntaría a que la disposición que reconoce la facultad judicial de estimación es una norma procesal y que, como tal, debería ser aplicable a los procesos iniciados con posterioridad al 27/5/2017.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sec.1) de 29/6/20, Sánchez Álvarez SL v. MAN Truck & Bus SE (rollo 236/20)

 

Esta sentencia estima el recurso de apelación del demandante, que había visto desestimada su acción indemnizatoria por prescripción (el cómputo del plazo se había interrumpido mediante comunicación enviada a la filial de la demandada). En ella, la Audiencia de Pontevedra corrige la sentencia del juzgado mercantil 1 de Pontevedra (M Marquina) de 20/1/20 y concede una indemnización estimada de €8.704,57 (más intereses), equivalente al 5% del precio de adquisición de dos camiones MAN, siguiendo el criterio sostenido en sus sentencias anteriores (de 28/2/20 ES:APPO:2020:471, de 12/5/20 ES:APPO:2020:714; de 15/5/20 ES:APPO:2020:715; de 5/6/20, ES:APPO:2020:961 y de 29/6/20, rollo 981/19).

El juzgado había desestimado la demanda por prescripción, citando la STS de 5/2/19 (MP: E Baena, ES:TS:2019:342) sobre el régimen de interrupción de la prescripción (a pesar de que no resulta claro que favoreciese su argumentación) considerando:

“Ante todo, MAN y Man Truck & Bus Iberia, S.A.U., son dos personas jurídicas distintas, con distintas nacionalidades y con domicilios sociales diversos, uno en Madrid y otro en Múnich (Alemania); y, además, no consta que los administradores o representantes de las dos entidades sean coincidentes. Por ello, aunque exista cierta vinculación social entre esas dos entidades, no podemos considerar que exista una identidad tal entre ellas que justifique que los actos realizados con una de ellas produzcan un efecto directo e inmediato en la otra; ello implica que la comunicación de la voluntad conservativa del derecho, realizada en el domicilio de una entidad distinta de la demandada, aunque relacionada con ella, no es garantía de que tal comunicación haya llegado a conocimiento de dicha demandada. De hecho, podemos observar cómo, en el presente proceso, la demandada MAN ha tenido que ser emplazada en su domicilio en Múnich, pues no podría serlo en el domicilio de su sociedad participada en España. Incluso, de alguna manera, la propia demandante ha admitido esta situación, cuando, ante la falta de respuesta a las reclamaciones que dirigía al domicilio de Man Truck & Bus Iberia, S.A.U., procedió a remitir la última de ellas, de 13 de julio de 2018, al domicilio social de MAN en Múnich (documento nº 6 de la demanda). Esto quiere decir que la demandante era consciente y conocedora de que MAN tenía un domicilio en Alemania, en el que podía ser hallada y al que se podían dirigir sus reclamaciones, con lo que no encontramos justificación a su opción de dirigirlas a otro domicilio distinto, aprovechando la presencia en España de una sociedad distinta, de la que MAN es socia” (FD4º in fine).

La Audiencia discrepa y decide dar validez a los actos de interrupción de la prescripción dirigidos a la infractora, pero enviados a la dirección postal de su filial [algo que se plantea también Cano “Prescripción de las acciones” en Cártel de Camiones, 2020, pár. 2895]. La propia Audiencia de Pontevedra había anticipado ya, de alguna forma, esta posibilidad en su sentencia de 29/6/20, Transportes Grumavi SL v. MAN Truck & Bus SE (rollo 981/19) (par. 32).

La mercantil actora interpuso la demanda el 27/3/19 y, asumido que estas acciones prescribían el 6/4/18 [algo que, como hemos visto, tanto la propia Audiencia de Pontevedra como las de Valencia y Barcelona dan por sentado, también recientemente la de Vizcaya, FD7 de la sentencia de 4/6/20, sec. 4ª, MP: L. Arranz, ES:APBI:2020:265]. la duda se suscita por la validez de la interrupción de la prescripción realizada mediante comunicación de 15/7/17 (i.e., dentro del plazo) remitida mediante correo certificado con acuse de recibo dirigida a MAN Truck & Bus SE pero enviada a su filial en España (Man Truck & Bus Iberia, S.A.U., domicilada en Coslada).

La Audiencia de Pontevedra argumenta que el principio que debe regir la interpretación del artículo 1973 CC sobre interrupción de la prescripción es la existencia de una manifestación de “voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo el derecho”. Considera, apoyándose en la reciente STS de 2/3/20  (MP: E Baena, ES:TS:2020:702, FD2), que “al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica”, este régimen debe de interpretarse de manera restrictiva. Por ello, suele practicarse flexibilidad en la interpretación de los actos de interrupción de la prescripción, “al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho” (par. 26 de la sentencia de la Audiencia). De hecho, en una sentencia anterior este principio anti-formalista llevó a la Audiencia de Pontevedra a dar validez a la interrupción de la prescripción efectuada mediante correo electrónico (sentencia de 14/5/20, ES:APPO:2020:715).

Ahora, sin embargo, la cuestión no es tanto el medio o la forma a través del que se efectúa el acto de interrupción de la prescripción, sino el que -teniendo como destinatario a la sociedad demandada (MAN Truck & Bus SE, infractora y beneficiaria de clemencia -según la Decisión de 19/7/16 AT.39824Trucks)- se remita al domicilio de su filial española). La Audiencia de Pontevedra reconoce eficacia a la comunicación a la filial fijándose en la voluntad del remitente de conservar la acción y en las circunstancias en que dicha comunicación se realiza, considerando que es razonable pensar que las comunicaciones dirigidas matriz llegarán a su conocimiento a pesar de que se remitan a la filial (par. 30 de la sentencia de la Audiencia). No en vano, la denominación de ambas entidades es coincidente, la matriz desarrolla su actividad en España a través de la filial, la matriz es propietaria del 100% del capital de la filial, y ésta última nunca contestó o comunicó razón para rehusar las comunicaciones recibidas (par. 31 de la sentencia de la Audiencia).

A partir de lo anterior, la Audiencia de Pontevedra estima difícil negar que exista entre la filial y la matriz “conexidad y dependencia, generadora del vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz” (par. 32 de la sentencia de la Audiencia).

La argumentación de la Audiencia es plausible, y es innegable que favorece la efectividad del derecho a compensación de las víctimas, pero puede discutirse si supone dar una flexibilidad excesiva en la interpretación del régimen de prescripción (como dice Cañizares, “si se trata de dar cierta seguridad mediante las normas de la prescripción de manera que se reduzca la litigiosidad, lo que no parece es que el resultado deba ser, precisamente, que las normas sobre la prescripción aumenten dicha litigiosidad por vía interpretativa, en vez de reducirla” Rev. Der. Civil 5/4 (2018) 93].

Sin embargo, la Audiencia de Pontevedra reconoce validez a la comunicación enviada a la filial a efectos de interrumpir la prescripción, porque existe “conexidad y dependencia” entre filial y matriz, sin que ello tenga reflejo en el reconocimiento de legitimación pasiva de la filial de la infractora [y, sobre esto último, recuérdese el auto de la Audiencia de Barcelona (sec. 15) de 24/10/19 ES:APB:2019:9370A  y Almacén de Derecho 10/11/19]. Es verdad que esa cuestión (la legitimidad de la filial) no se suscitaba en el proceso ante la Audiencia de Pontevedra, pero la sentencia desliga la validez de la notificación a la filial del reconocimiento de legitimación pasiva de las filiales por los daños causados por sus matrices.

Según el novedoso planteamiento de la Audiencia de Pontevedra, al margen de las cuestiones patrimoniales y relativas a la imputabilidad de responsabilidad en los grupos de sociedades, una exigencia de la buena fe en estos casos exigiría dar validez a las comunicaciones dirigidas a la matriz pero recibidas -y rechazadas sin explicación alguna- por la filial.

Es verdad que, a partir de lo que dice la sentencia, surge la duda de si la interrupción se consideraría válida en el caso de que, en vez de rechazar la comunicación y no contestarla, la filial respondiera que “la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz” (par. 31 in fine). Sin embargo, a partir de los factores de conexión y dependencia de la filial que enumera la sentencia, me atrevo a dudar del valor de esa respuesta para negar validez de la comunicación para interrumpir la prescripción.

Además, si a efectos jurídicos se reconoce y da carta de naturaleza a un grupo de sociedades plano (con filiales íntegramente participadas), porque en esos casos la realidad empresarial en el mercado permite identificar a la filial con la matriz (véase C. Paz-Ares, ¿Derecho común o derecho especial de grupos? Esa es la cuestión, Civitas, marzo 2019, capítulo 10) siquiera a efectos de que se acepte y sea válida la comunicación a la matriz a través de la filial, no veo sentido negarle validez amparándose en un mero rechazo formal de la filial.

En efecto, el reconocimiento de eficacia a la comunicación a la filial estaría justificado por la conexidad y dependencia de filial y matriz, pero lo anterior no tiene necesariamente que suponer la existencia “unidad de imputación” que justifique la legitimación pasiva de las filiales. Eso es otra cuestión. Como dice la Audiencia de Pontevedra “la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños” (par. 28 de la sentencia de la Audiencia). A juicio de la Audiencia es posible separar la eficacia de la comunicación enviada a la filial para interrupción de la prescripción, del emplazamiento de la matriz en el domicilio la filial y -no digamos- de la legitimación pasiva de la filial. A partir de todo lo anterior concluye que “ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, MAN no puede oponer al acreedor que insiste en conservar la acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades” (par. 32). Una cosa es rasgar el velo de la personalidad jurídica a los efectos de la imputación de responsabilidad a la filial por los daños causados por un ilícito cometido por su matriz, otra muy distinta es dar valor a las comunicaciones que destinadas a la sociedad matriz pero remitidas a su filial y asumir que aquella no pudo ignorarlas. Las consecuencias no son las mismas.

Sin llegar a tal extremo, el juzgado mercantil 3 de Valencia (E Pastor) admitió el emplazamiento de la matriz en el domicilio de su filial en España (a través de una interpretación flexible del 155.3 LECiv en su sentencia de 20/9/19, JARB v. Comercial Mercedes-Benz España SA, PO 303/18 y 319/19) dado que “puede apreciarse que ese es el lugar donde desarrolla su objeto social en nuestro país de forma no ocasional” (par. 31), aunque luego rechazó la pretensión porque “los actores no descienden a considerar este estado de cosas y no ofrecen ninguna alegación relevante sobre el extremo de que las acciones dirigidas contra Mercedes España fueran entabladas en plazo y las dirigidas contra Daimler fueran extemporáneas. ¿La reclamación judicial entablada contra Mercedes España surtiría algún impacto respecto del cómputo del plazo de prescripción de las acciones dirigidas posteriormente contra Daimler? La respuesta es que no, no puede ser de otra manera para la solución de este caso, porque así lo manifiestan los actores: demandaron por error a Mercedes España y no porque Mercedes España pueda tener una responsabilidad autónoma en el caso, es decir, que Mercedes España no es obligada solidaria junto a Daimler en virtud de lo resuelto por la Decisión” (par. 27). Esta argumentación se repitió después en su sentencia de 20/1/20 (Xirivella Transrius SL v. MAN Vehículos Industriales España SA, PO298/18A, par. 27). También la Audiencia de Barcelona (sec. 15) había planteado la citación/emplazamiento de los fabricantes cartelistas en sus filiales en el auto de 24/10/19, MP: JF Garnica, ES:APB:2019:9370A, pars. 14. 15.h) y 2 (al que nos referimos en Almacén de Derecho 10/11/19).

El juzgado mercantil 3 de Valencia confirió después validez a la comunicación para interrumpir la prescripción dirigida a la filial alemana, a pesar de que la demandada fue después la matriz italiana, basándose en que la filial alemana si había declarada infractora en la Decisión de 19/7/16 AT.39824Trucks) (par. 45 de la sentencia de 15/6/20, Hormigones Buñol, SL v. IVECO Spa, PO 387/19).

Luego, el juzgado mercantil 3 de Valencia no aceptó la interrupción de la prescripción dirigida a la filial, ni la ulterior dirigida a la matriz, pero a un domicilio equivocado, las sentencias del juzgado mercantil 3 de Valencia de 13/1/20 (Transportes y Excavaciones Pérez Plumed SL v. MAN Truck & Bus SE, PO 288/19, pars. 36-39) y 17/1/20 (Frutas Gilabert S.A. v. MAN Truck & Bus SE, PO 359/19, par. 34-37) y es que como concluye el magistrado “La parte actora debería haber justificado en su demanda por qué la reclamación extrajudicial dirigida contra Man fue remitida a un domicilio distinto del expresado en la Decisión y en el encabezamiento de su propia demanda. A su vez, tras la contestación y conocida la posición de Man sobre este extremo, tal y como ha hecho para justificar su legitimación activa, la actora debería haber aportado alguna clase de prueba sobre la presencia de Man en dicho lugar. Cualquier prueba, por menor que fuese, pero que pudiera permitir aquí mediante la afirmación de que Man ocupa efectivamente dicho espacio como domicilio o sede de algunas de sus dependencias, de forma estable y perceptible para terceros” (par 41 de la primera sentencia y par. 39 de la segunda).

Finalmente, a partir del rechazo de la legitimación pasiva de las filiales por la Audiencia de Valencia en dos de sus sentencias (sentencia de 5/12/19 JAR v. MAN Truck & Bus Iberia SA, MP: P Martorell, ES:APV:2019:4150 y de 20/1/20 CSM v. DIVESA SL & Mercedes Benz España SA, MP: L Seller, ES:APV:2020:267), el juzgado mercantil 3 ha vinculado directamente la cuestión a la imputación de la filial por la responsabilidad de la matriz, rechazando sin ambages la posible interrupción de la prescripción por comunicación enviada a la filial. Esa es la única música que suena ya en las sentencias del juzgado mercantil 3 de Valencia de 22/7/20 (EBU v. MAN Truck & Bus AG, PO 700/18 acumulados, par. 27 y 28) y de 12/2/20 (Transbenifayó SL v. DAF Trucks NV, PO707/18, par. 34-35).

Sirva apuntar, sin embargo, que una solución análoga a la que postula la sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 29/6/20 (rollo 236/20), reconociendo la realidad del grupo a efectos procesales -para las notificaciones que interrumpan la prescripción- es aceptada con argumentos análogos en Estados Unidos [véanse Phillip I. Blumberg, Kurt A. Strasser, Nicholas L. Georgakopoulos y Eric J. Gouvin, The Law of Corporate Groups: Jurisdiction, Practice, and Procedure, Aspen-Wolters Kluwer, supplement 2008, §40.01; V. H. Hoo “Theories of Corporate Groups: Corporate Identity reconceived” Seton Hall Law Review 42 (2012) 900 y P. I. Blumberg “The Increasing recognition of enterprise principles in determining parent and subsidiary corporation liabilities” Connecticut Law Review 28 (1996) 339 (“The courts support this application of Enterprise law by emphasizing that the affiliated parties have identical interests, their close interrelationships, and the reasonable assurance that the notice to one constituent company would be brought to the attention of the other”, refiriéndose a Locket v. General Fin. Loan Co., 623 F.2d 1128, 1131 (5th Cir. 1980) y Howitt v. Longines Wittnauer Watch Co., Inc., 388 F. Supp. 1257, 1258-1259 (SDNY 1975)].

 

La publicación de la Decisión de la Comisión de 27/9/17 (Scania) y la prescripción

 

Transcurridos ventiún meses desde que la Comisaria Vestager anunciara la sanción de €880.523.000 a Scania por su participación en el cártel de fabricantes de camiones (rueda de prensa de 27/9/17, NP 17/3509), el 30 de junio pasado se publicó la decisión provisional no confidencial de la Comisión europea de 27/9/17 por la que se sancionó al grupo Scania por su participación en el cártel de los fabricantes de camiones.

La decisión sobre Scania suscita numerosas cuestiones, cuyo examen dejamos para el futuro, pero baste apuntar ahora la extraordinaria relevancia que presenta a efectos de la prescripción de las acciones de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones.

En primer lugar, la decisión que declara la infracción de Scania se ha hecho pública con posterioridad a la entrada en vigor de la transposición en España de la Directiva 2014/104/UE. Es natural entender, por tanto, que las acciones indemnizatorias contra Scania se rijan por el régimen post-Directiva. Esta cuestión está relacionada con algunas de las preguntas contenidas en la cuestión prejudicial de la Audiencia de León que antes hemos comentado (supra I), aunque además, en este caso, a efectos de prescripción (artículo 74.3 LDC que viene del artículo 10.4 de la Directiva) deba considerarse como hito relevante la fecha de la firmeza de la decisión cuando se resuelva el recurso contra ella al TGUE (T-799/17). Sin explicación, la vista del recurso ante el Tribunal General de la UE tuvo lugar en privado (in camera) el 18/6/20 (“No Press, No Public, No Scrutiny: Scania’s Appeal in Trucks cartel” Hausfeld 18/6/20), pero presumiblemente con ello se buscaba proteger los intereses de los fabricantes frente a la divulgación de información que pudiera facilitar las reclamaciones de daños de las víctimas del cártel.

En segundo lugar, entre las novedades del régimen post-Directiva no sólo se encuentra la extensión de plazo de prescripción a cincp años (más uno desde que se dicte sentencia firme). Adicionalmente, para las acciones que se interpongan contra Scania también estará en vigor, la presunción de daño de los cárteles y, sobre todo, en la medida que Scania era partícipe de un cártel en el que participaban también los otros cinco fabricantes (DAF, Daimler, Iveco, MAN y Volvo/Renault) su responsabilidad solidaria por los daños causados por el cártel (artículo 73 LDC que viene del artículo 11 de la Directiva, así lo ve también Cano “Prescripción de las acciones” en Cártel de Camiones, 2020, pár. 2910). De esta forma, se podrán hacer valer frente a Scania las reclamaciones por la adquisición de camiones de otros fabricantes que no se hubieran interpuesto contra aquéllos en plazo.