Por Juan Antonio García Amado

 

Presentación del caso y marco normativo

La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio resolvió un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como contra normas de reales decretos posteriores que modificaban aquel primero o prorrogaban el estado de alarma.

En buena técnica jurídica, si de analizar un juicio de constitucionalidad se trata, habrá que empezar por exponer cuáles son las normas cuya compatibilidad se cuestiona. El lector que ya conozca bien los detalles normativos del caso puede saltarse esta parte. Quien no los maneje con soltura y se tenga por jurista, deberá leer estas normas con algo de calma.

Se impugnan básicamente los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020. Restringiré la exposición a lo concerniente a la libertad de circulación de las personas. Comencemos por la norma constitucional. Dice el artículo 19 CE:

Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020 reza así:

Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

1 bis […] 2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior. 3. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los apartados anteriores o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio. 4. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias. 5. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos. Cuando (estas)… medidas… se adopten de oficio se informará previamente a las Administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que afectan al tráfico rodado. 6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

A primera vista, resulta patente que se está recortando el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, pero cualquier jurista sabe que no todo recorte del ejercicio de un derecho como ése es inconstitucional y que la ley puede hacerlo sin problema cuando, por ejemplo, la ley impide que los ciudadanos circulen a su antojo por los terrenos de propiedad de otro. Pero con igual claridad se aprecia que la restricción de ese derecho fundamental del artículo 19 de la Constitución es aquí bien fuerte, pues como regla general se establecía que no podían los ciudadanos salir a la calle ni circular por las vías y espacios públicos si no concurría alguno de los motivos de desplazamiento legalmente tasados o algún otro “de análoga naturaleza”.

Como se trata de una restricción tan extraordinaria contenida en una declaración de estado de alarma, se impone acudir a la regulación constitucional y legal de dicho estado. Artículo 116 CE:

1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.

3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos”.

Ya en tema de derechos fundamentales, en el artículo 55.1 CE, dentro del capítulo V de la Constitución (“De la suspensión de los derechos y libertades”) leemos lo que sigue:

“Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción”.

El problema de constitucionalidad que en esta sentencia se dirime empieza a percibirse. Estamos tratando de restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de circulación del artículo 19 CE, y nos indica el art. 55.1 recién citado que ese derecho “podrá ser suspendido cuando se acuerde declaración de estado de excepción o de sitio”, pero no dice que se pueda suspender cuando lo que se declara es el estado de alarma. Poco debate cabe sobre si es, pues, posible suspender dicho derecho a raíz de la declaración de estado de alarma. La respuesta clara es que no.

El desarrollo legal de los preceptos constitucionales sobre estados de alarma, excepción y sitio lo llevó a cabo la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio. Pueden importar mucho los siguientes preceptos de dicha Ley Orgánica. Comenzamos por los referidos a la declaración de estado de excepción.

Artículo 4:

“El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116, 2, de la Constitución, podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:

(…) b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.

Artículo 11 

“Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo 4.º”.

Artículo 12:

“1. En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del art. 4.º, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales”.

En cuanto al estado de alarma, leemos en la misma Ley Orgánica 4/1981 lo que sigue.

Artículo 13:

Uno. Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción.

Dos. A los anteriores efectos, el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que deberá contener los siguientes extremos: a) Determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el apartado uno del artículo cincuenta y cinco de la Constitución. b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita. c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días. d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción.

Tres. El Congreso debatirá la solicitud de autorización remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en sus propios términos o introducir modificaciones en la misma.

Artículo 14:

“El Gobierno, obtenida la autorización a que hace referencia el artículo anterior, procederá a declarar el estado de excepción, acordando para ello en Consejo de Ministros un decreto con el contenido autorizado por el Congreso de los Diputados”.

Artículo 20:

“Uno. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo diecinueve de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.

Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.

 

Dos metodologías constitucionales posibles: interpretación de las normas concernidas vs. ponderación de las normas en el marco de las circunstancias del caso

El debate constitucional de nuestro tiempo tiene su eje en dos metodologías o enfoques operativos a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de normas, conductas o estados de cosas. Una de tales metodologías es la que podemos llamar interpretativa, la otra es la ponderadora.

La metodología interpretativa se centra en los significados posibles del texto constitucional y, en su caso, de las normas del bloque de constitucionalidad que vengan al caso.

Aquí por normas del bloque de constitucionalidad vamos a entender aquellas que desarrollen normas constitucionales concretándolas del modo imprescindible para hacerlas operativas, de manera que sin tales normas de desarrollo los preceptos constitucionales o bien no podrían aplicarse o bien sería altísimo o prácticamente total el grado de discrecionalidad que tendrían el poder ejecutivo o el judicial a la hora de dotar de consecuencias regulativas a tales normas constitucionales. En el asunto que en este escrito se trata, atinente a la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio mencionados en el artículo 116 de la Constitución o en el artículo 55.1, si no existiera la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, la regulación constitucional quedaría sumamente incompleta y difícilmente operativa, si no fuera al precio de grandes poderes del Gobierno o de que “legislaran” el Tribunal Constitucional o los tribunales ordinarios

Así, por ejemplo, para saber, en el marco de un recurso de amparo, si ha habido vulneración del derecho al honor de un ciudadano de resultas de algo que otro ha dicho, habrá que estar al significado posible del derecho al honor en el artículo 18.1 de la Constitución y de otros preceptos constitucionales que mencionan tal derecho, como el artículo 18.4y en la legislación de desarrollo, como la regulación de los delitos contra el honor en el Código Penal o como el desarrollo legal de lo que el honor sea a efectos civiles, de la mano de la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Cuando de lo que se trata es de hacer control de constitucionalidad de normas de rango legal o asimilables, el enfoque interpretativo analiza si la norma en examen, con sus interpretaciones posibles, es o no compatible con la norma constitucional de referencia y, eventualmente, con las normas pertinentes del bloque de constitucionalidad, como en este caso sucede respecto de la Ley Orgánica 4/1981.

En la sentencia que comentamos vemos uno de esos casos de posible asimilación a efectos de control de constitucionalidad, pues el recurso que se resuelve se plantea contra los reales decretos que declaran y regulan el estado de alarma. En el fundamento jurídico primero el Tribunal explica bien por qué tal recurso de inconstitucionalidad es excepcionalmente posible

Con la metodología ponderadora el modo de trabajo es bien distinto. Ahí se pesan, valoran o ponderan comparativamente normas que de modo inmediato o mediato son principios y el peso de cada uno se constata o atribuye conjugando el peso abstracto de cada principio concurrente y el peso que ese principio adquiere a la luz de las circunstancias del caso concreto.

Así, si se juzga sobre si una expresión es compatible o no con el derecho al honor, para la ponderación será ineludible que pongamos, en el caso respectivo, al derecho al honor a competir en abstracto y en concreto contra otro derecho acogido en un principio, como el derecho a la libertad de expresión o el derecho a la intimidad. Y si de lo que se trata es de control de constitucionalidad, no se tratará de buscar compatibilidades o incompatibilidades lógico-semánticas o hasta pragmáticas entre norma constitucional e infraconstitucional, sino de ver si pesa más un principio constitucional directamente concernido o el principio, igualmente constitucional, que subyace a la norma infraconstitucional enjuiciada.

Lo importante es que percibamos con claridad que con la metodología interpretativa se juzga de una relación entre un hecho y una norma o, cuando se hace control de constitucionalidad de normas, entre dos normas jerárquicamente diferentes. En cambio, con el enfoque ponderador, aunque se trate de juzgar y calificar normativamente hechos el análisis se hace comparando normas contrariamente concurrentes respecto de esos hechos, y cuando se trata de control de constitucionalidad, la comparación se traza entre dos normas que se ponen al mismo nivel, en cuanto que siempre son principios constitucionales los que a fin de cuentas se pesan.

Una vez que se aprecie debidamente esa diversidad de métodos, procederá también preguntarse si se puede o tiene sentido combinar ambos modos de razonar, o de qué manera, si es que tal combinación cabe.

En este momento no vamos a describir y comentar la sentencia del Tribunal Constitucional, eso será en el apartado siguiente, sino que vamos a hacer una somera presentación de cómo este mismo caso que nos ocupa se puede abordar con uno u otro método de los descritos.

Utilizaremos solamente una de las normas constitucionales de referencia, el artículo 19.1 de la Constitución (“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”) y nada más que en lo referido a la libertad de circulación de los ciudadanos. En consecuencia, para esta muestra tomaremos nada más que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020.

 

Aplicación posible al caso de la metodología interpretativa

Hay que empezar por desgranar ciertos presupuestos. Para empezar, la base del enfoque es textual, pues se trata de cotejar lo que, por un lado, diga la norma constitucional y, en su caso, la normativa legal que la desarrolle, y, por otro, lo que disponga la norma de cuya constitucionalidad se juzga. En segundo lugar, se ha de tener claro el objetivo del tal cotejo, que es el de ver si hay compatibilidad o no entre esas normas o grupos normativos que se cotejan. En tercer lugar, no se trata de una labor mecánica o puramente formal o formalista, sino de un trabajo interpretativo que encierra dosis importantes de imaginación, decisión y argumentación; de discrecionalidad, en suma.

A la hora de presentar todos los enunciados constitucionales que importan, resulta aquí necesario incluir el artículo 55.1 de la Constitución, que dice que

“Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción”.

El artículo que aquí nos interesa es el referido a la libertad de desplazamiento, el 19.

De la letra del precepto se desprende claramente que es posible suspender ese derecho de libertad de desplazamiento de los ciudadanos cuando se declara el estado de excepción o el de sitio. Pero ¿habría alguna interpretación del artículo 55.1 CE que justificara que también se puede suspender tal derecho (o cualquiera de los otros que se enumeran) al declarar un estado de alarma? Parece muy difícil argumentar tal posibilidad, pues no tendría explicación que, si en los tres estados cabe la suspensión del derecho, la Constitución mencione solamente la posibilidad de suspenderlos en los de excepción y sitio, que tienen mayores garantías de control del gobierno que el estado de alarma.

Si eso es así y si razonablemente no cabe aquella interpretación que extiende al estado de alarma la posibilidad de suspender esos derechos, la pregunta que sigue es la de qué se puede hacer en el estado de alarma con derechos como esos a los que la Constitución presta atención especial, y entre ellos el de libertad de desplazamientos del artículo 19. Puesto que sobre lo que con los derechos fundamentales se pueda hacer en los estados de alarma, excepción y sitio que el artículo 116 CE hace posibles nada más dice la Constitución que eso que en el artículo 55 acabamos de ver y que alude a que se pueden suspender los citados derechos en los estados de excepción y de sitio, lo que quepa para ellos en el estado de alarma tendremos que buscarlo en la ley orgánica a la que el 116 remite y que acabó siendo la LO 4/1981.

No corresponde aquí entrar en debates sobre si la situación provocada por la pandemia del Covid-19 justificaba la declaración de estado de alarma, al margen del tratamiento que en él a los derechos fundamentales se diera. No es eso lo que el recurso de inconstitucionalidad cuestiona y no parece fácil negar esa posibilidad al Gobierno, pues el artículo 4 de la LO 4/1981 establece que el Gobierno podrá declarar el estado de alarma cuando se produzca una alteración grave de la normalidad causada por “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.

Sentado eso, ¿cómo se puede afectar al derecho de libre circulación de los ciudadanos bajo estado de alarma y puesto que la interpretación evidente del artículo 55.1 CE indica que no es posible suspender tal derecho? La respuesta parece que se debe extraer del artículo 11 de la LO 4/1981:

“el decreto del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”.

Así pues, lo que cabe en estado de alarma en cuanto al derecho fundamental del artículo 19 CE es limitar desplazamientos y permanencia “en horas o lugares determinados” o sólo permitirlos bajo ciertos requisitos. Naturalmente, esta expresión del artículo 11, apartado a) de la LO 4/1981 no puede considerarse como definición de la suspensión de la vigencia o ejercicio del derecho en cuestión, pues si tal se pretendiera, se estaría convirtiendo esta norma en inconstitucional, ya que la suspensión de ese derecho bajo estado de alarma no la permite el artículo 55.1 CE. Por tanto, ha de tratarse de una limitación del derecho que sea menos onerosa para el mismo que su suspensión.

Así es como se despliega el problema interpretativo del que, bajo esta metodología constitucional, depende la resolución del caso. Si lo que el Real Decreto de declaración de estado de alarma ha hecho ha sido suspender el derecho de libre circulación de los ciudadanos, tiene que ser esa parte declarada inconstitucional por incompatible con el artículo 55.1 CE, junto con el artículo 116 CE y de acuerdo también con la LO 4/1981. Por el contrario, si se trata de limitación de tal derecho y no de su suspensión, la norma de marras será constitucional y no procederá su invalidación por el Tribunal Constitucional.

¿Qué pasos tendría idealmente que seguir el razonamiento interpretativo que resuelva así la cuestión?

En primer lugar, deberá asignar significados diferenciados a las expresiones limitar derechos y suspender derechos. Habitualmente se comenzará tratando de definir en abstracto esas nociones y luego se reforzará o se precisará el sentido que a cada una se atribuye en los preceptos en cuestión valiéndose de argumentos interpretativos de corte voluntarístico (qué se entendió por limitar o sus pender derechos cuando se elaboró la Constitución), sistemático (que otras normas constitucionales o del bloque constitucional emplean esas nociones o tratan de esos problemas), teleológico (qué objetivo o propósito puede dar sentido al empleo diferenciado de esos dos conceptos), etc.

Habrá que resolver cuestiones como la de si la suspensión se da únicamente cuando si excepción no cabe ejercerlo o si hay suspensión también cuando la regla general es que los ciudadanos no puedan ejercerlo, pero se les permite nada más que en supuestos escasos y tasados o cuando se hallen en circunstancias igualmente tasadas en la norma.

Sea como sea, la discrecionalidad del Tribunal será tanto mayor cuanto más dudosos y discutibles resulten los contornos colindantes de esas dos expresiones, limitar y suspender derechos, y tanto menor cuanto más patente sea para un observador medio el sentido de uno y otro y la frontera entre ambos. Y siempre son claros los extremos, en ellos desaparece la penumbra. Así, si la norma hubiera dicho que nadie puede salir de cada nunca ni a nada mientras dure el confinamiento, resultaría obvio que el derecho de libertad de movimientos ha sido suspendido, ha quedado radicalmente sin efecto; y si hubiera establecido que los ciudadanos mayores de noventa años no podrán estar fuera de sus casas entre las tres y las tres y diez de la madrugada nos hallaríamos ante lo que no puede ser considerado sino limitación, mínima, por lo demás.

Y este último ejemplo nos vale para observar otro elemento importante. En los dos supuestos mencionados a título de ejemplos hay palmarios indicios de arbitrariedad. Si de lo que se trata con la declaración de un estado de alarma que, por causa de una pandemia, confina a los ciudadanos en sus residencias es de evitar con carácter general el riesgo de contagio, carece de toda justificación que sólo se restrinjan los movimientos de los mayores de noventa años y, además, en una franja horaria mínima y absurda, pues se les impediría salir de sus casas cuando menos personas andan en las calles y en cualesquiera lugares que no sean las casas de cada uno. Y si no se prohíbe salir a absolutamente todos y sin causa ninguna que tolere la excepción, se estaría haciendo inviable el control del cumplimiento de la norma (hasta los policías que controlaran el acatamiento de la norma estarían incumpliendo la norma) y el remedio sería peor que la enfermedad, pues para que muchos no mueran por causa del contagio se estaría haciendo que murieran más por mil y una causas, desde el hambre o la sed hasta el resto de las enfermedades, ya que no podrían ni salir a buscar medicinas o tratamiento para ellas, etc.

Muchos dirían que en lo que acabo de señalar se deja ver la utilidad del control de proporcionalidad. En efecto, se trataría de dos normas clarísimamente desproporcionadas. Pero esa desproporción no resulta de la comparación entre grados de afectación de derechos de unos y derechos de otros o de derechos individuales e intereses colectivos, sino de la desproporción entre fines y medios. Si una medida se toma para salvar vidas, es desproporcionada si va a provocar más muertes que las que evita, y también lo es si no sirve para evitar ninguna. Por tal razón creo, para empezar, que es mejor hablar, en casos así, de arbitrariedad de la norma que de falta de proporcionalidad de la norma, aunque la arbitrariedad no deja de tener algo de desproporción extrema entre l el bien que se quiere proteger y los costes de esa protección por relación a los logros.

En el caso que estamos analizando en este escrito, yo no diría que la medida que el Gobierno tomó respecto de la libertad de circulación de los ciudadanos es desproporcionada; o, al menos, me parece bien discutible que haya o no haya esa desproporción. Lo que sucede es que cuando el método de análisis constitucional que se aplica es este que estamos describiendo, el interpretativo, lo que importa antes que nada no es la proporcionalidad (la que no sea flagrante e insalvable arbitrariedad), sino la compatibilidad entre lo que la Constitución dice, y sus interpretaciones posibles, y lo que la norma infraconstitucional dispone, y todas sus interpretaciones posibles.

Una medida perfectamente proporcionada puede ser inconstitucional y una medida de muy cuestionable proporcionalidad puede ser constitucional. Así, respecto de lo primero, muchos considerarían que si sometemos al habitual test de proporcionalidad la medida consistente en obligar a todos los ciudadanos a vacunarse y con ello queda claro que la tasa de contagios y mortandad claramente desciende, hay proporcionalidad, pero la constitucionalidad de tal medida seguiría siendo muy dudosa. Y, en cuanto a que puede ser constitucional una medida de más que dudosa proporcionalidad, pensemos, como ejemplo, en que se impida la asistencia a los colegios de los niños si resultara que fueran ínfimos los contagios entre los niños o si apenas hubiera casos de enfermedad grave o muerte de los niños contagiados.

Pero con esto llegamos ya al otro método constitucional, el de la ponderación.

 

Aplicación del método o enfoque ponderativo

Bajo esta óptica, podría decirse que la Constitución sirve de encuadre, pero que las palabras no importan demasiado. Quiero decir, por seguir con nuestro asunto, que al constitucionalista principialista y ponderador le puede dar relevancia a que exista un artículo como el 116 CE, que habilita al gobierno para establecer mediante decreto del Consejo de Ministros los estados de alarma, excepción y sitio, pero, a partir de ahí, las regulaciones importan bastante menos. Para tal enfoque, lo que ha de contar por encima de todo y con relativa independencia de cualquier interpretación del texto constitucional o legal es el balance de razones a favor y en contra de una medida y teniendo en cuenta que dicho balance se establece ponderando principios.

Recordemos que para el autor en el que, con pequeños matices, todos los constitucionalistas ponderadores de hoy en día se inspiran, Robert Alexy, todos o casi todos los derechos fundamentales se contienen en normas constitucionales que a la postre no son reglas, sino principios, y que los principios no son mandatos taxativos de respetar un derecho, ni siquiera de respetar siempre y en todo caso su contenido esencial, sino que los principios son mandatos de optimización. Esto equivale a mantener que cualquier derecho, y hasta el núcleo más evidente del contenido de cualquier derecho, debe respetarse siempre, sí, pero sólo en principio; es decir, siempre y cuando que tal principio no sea derrotado en el caso concreto por otro, y entonces ese otro principio vencedor sería justificación del no respeto del derecho fundamental en cuestión. Por ejemplo, yo tengo un derecho fundamentalísimo, según la Constitución, a no ser torturado, pero si queda establecido que torturarme a mí es la única vía posible para salvar la vida de diez, cien o mil personas inocentes, entonces mi tortura será constitucionalmente legítima y hasta constitucionalmente exigida, pues claro parece que si comparamos lo que vale el derecho a no ser torturado de uno solo, yo, frente al derecho a la vida de tantos otros, mi derecho ha de perder sin remisión.

Así que ya vemos cómo va el asunto del que aquí tratamos. Si la restricción de la libertad de desplazamiento de los ciudadanos fuera tal que hasta indiscutible resultara que se trata de suspensión del derecho y no de mera limitación de su ejercicio, pero si esa suspensión del derecho se acredita como provocada por una grave pandemia y como la medida posible más eficaz para contener o restringir los efectos de la pandemia (ahí hemos pasado ya el test de idoneidad y el de necesidad), entonces es evidente que será proporcionada en sentido estricto, pues cómo vamos a decir que pesa más el derecho a salir libremente a la calle que el derecho a la vida de los que por causa de la pandemia están muriendo o pueden morir.

Sabemos que hay una norma constitucional, la del 55.1 CE, que indica que ciertos derechos fundamentales, entre los que está el de libre circulación del artículo 19 CE, no pueden ser suspendidos mediante la normativa del estado de alarma, aunque sí mediante la de estado de excepción. Pero el principialismo ponderador tiene uno de sus axiomas en la afirmación de que todas las normas son derrotables, y también habrán de serlo, pues, todas las normas constitucionales. En consecuencia, si las razones para suspender el derecho de libre circulación son de peso suficiente por el bien que a otros derechos causan, entonces no debe haber objeción constitucional para que esa medida de suspensión se tome en estado de alarma, aun cuando el respeto a la letra clara de la Constitución exigiría que se declarara el estado de excepción para medida tan fuerte.

Es bien curiosa esta cuestión. Asumamos, al menos como hipótesis, que la situación sanitaria en marzo de 2020 era tan grave como para que pudiera estar materialmente justificada la suspensión del derecho de libre circulación de los ciudadanos. Sentado eso, toca examinar si la Constitución permite tomar tales medidas suspensivas, y resulta que sí, las permite si se declara el estado de excepción. Por tanto, la alternativa trágica no se da, no se trata de que parezca materialmente imprescindible tomar, en pro de la salud pública, una medida que la Constitución no permite o, al menos, no contempla expresamente como posible. Al contrario, está esa medida expresamente prevista en el artículo 55.1 y es compatible con la LO 4/1981. Así que el Gobierno sí hubiera podido optar por ella. Por consiguiente, la alternativa no era confinar como se confinó o no confinar, sino hacerlo mediante estado de alarma o estado de excepción. Puestos a ponderar, ¿por qué no ponderamos eso?

Para empezar, ninguna norma de nuestro sistema impide que el estado de excepción pueda declararse por razones sanitarias graves. Así pues, por tales razones tanto se puede imponer el estado de alarma como el de excepción. La diferencia está en que en el primero no se pueden suspender ciertos derechos que expresamente menciona el art. 55.1 CE, mientras que esa suspensión sí cabe con el estado de excepción.

Si esa fuera la única diferencia, habría un tufo de arbitrariedad o de formalismo espurio en nuestro sistema constitucional. Pero no es la única, pues la diferencia en el grado en que uno y otro estado puede afectar negativamente a esos derechos fundamentales va de la mano del nivel de garantías que el sistema exige. Esas garantías, como es de todos sabido, tienen que ver con el grado de protagonismo del Parlamento. La declaración del estado de alarma, en el que no se pueden suspender aquellos derechos, no necesita autorización del Congreso de los Diputados, aunque sí debe el Congreso autorizar su prórroga periódicamente. La declaración de estado de excepción, que sí puede contener suspensión de los derechos, si debe ser autorizada por el Congreso de los Diputados. No parece arbitrario capricho del constituyente esa diferencia de trato, sino bien proporcionada la relación entre afectación posible de los derechos y garantías exigibles para la misma. El Gobierno tenía mayoría parlamentaria suficiente para lograr la autorización del Congreso de los Diputados para la declaración de estado de excepción, si así lo hubiera querido.

En conclusión, tenemos que, tomando en serio el texto constitucional y aplicando en consecuencia una metodología interpretativa, o bien cabe razonablemente defender que no hubo suspensión del derecho de libre circulación, sino nada más que limitación del mismo, o bien hay que concluir que la norma en examen es inconstitucional. No estoy diciendo que aquella interpretación que salve la constitucionalidad sea imposible o necesariamente irrazonable, sino que para salvar la constitucionalidad del precepto en cuestión hay que embarcarse en argumentos interpretativos.

Pero si el método preferido es el de la ponderación, entonces se concluirá que no importa tanto si las medidas de confinamiento suspendían o meramente limitaban el derecho del art. 19 CE, sino que lo decisivo será si las razones para hacer lo que se hizo, valoradas desde los principios constitucionales, pesan más que las razones para no haberlo hecho o no haberlo hecho así, también desde la óptica de los principios constitucionales. Juguemos por un instante a este juego.

Nunca hay una única combinación posible de principios concurrentes para la ponderación. El operador jurídico considera siempre los que le parecen más oportunos y desdeña los que no le interesan u omite los que no se le ocurren. En este caso, la ponderación más simple y simplista es la que compara las restricciones habidas en el derecho de libertad de movimientos con los beneficios resultantes para la salud pública. Pero ¿por qué no ponemos también en la balanza el peso de las garantías, de la mano de principios como el de interdicción de la arbitrariedad? ¿Por qué no pesamos también lo que vale aquí el principio democrático y de soberanía popular, desde el momento en que la propia Constitución exige que si se van a suspender ciertos derechos ha de ser con una declaración de estado de excepción que ha de contar con la aprobación previa del Congreso de los Diputados? ¿No “pesa” nada el que, por imperativo constitucional, la garantía de los derechos frente a su suspensión se ponga en manos de la representación de la soberanía popular, el Parlamento? ¿No “pesa” ni merece siquiera ser incluido en la balanza el que, según la Constitución, hayan de ser los representantes parlamentarios de los ciudadanos, y no el Gobierno, los que decidan si se pueden suspender y no meramente recortar derechos como el de libre circulación? ¿Los que ponderan pesan lo que hay que pesar o pesan solamente lo que les conviene para que gane el partido de sus amores o pierda el de sus antipatías? ¿El control de constitucionalidad y las opiniones profesorales sobre el mismo son ejercicio de sapiencia y técnica jurídicas o son ejercicio de la política por otros medios?

Ponderemos, pues, si es eso lo que se quiere, que sea la ponderación la clave del juicio de constitucionalidad, por encima del respeto al sentido obvio, cuando obvio sea, del texto constitucional. Asumamos, pues, que poco importa que la Constitución diferencia entre medidas que suspendan o no suspendan los derechos y que nada más que hay que mirar qué resulta del pesaje de principios. Hagámoslo así, si eso es lo que se quiere.

Pues bien, el balance entre limitación del derecho de libre desplazamiento y el bien de la sanidad pública es evidentemente el mismo si las medidas en cuestión, sean limitadoras o sean suspensivas, se toma con declaración de estado de alarma o de estado de excepción. No es en uno o el otro mayor el grado de afectación positiva de la sanidad pública o de afectación negativa de aquel derecho. Por tanto, si nada más que esos dos derechos o principios se tienen en cuenta al ponderar, y una vez que se ha aceptado que lo que diga expresamente la Constitución tiene relevancia secundaria, tan constitucional será el estado de alarma como constitucional habría sido el estado de excepción.

Ahora bien, puestos a ponderar todo lo que se debe ponderar si nos tomamos los derechos en serio, nos faltaría incluir la cuestión de las garantías, como ya dije antes. En el artículo 9 la Constitución consagra de modo bien patente el principio de “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, después de haber recordado a las claras que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Si un Gobierno puede suspender derechos muy fundamentales sin previa aprobación del Parlamento y garantizándose que al menos durante quince días el Parlamento no podrá hacer nada contra dicha suspensión, sobre el papel cabe que un gobierno impida salir de sus casas a los ciudadanos durante dos semanas porque están previstas manifestaciones pacíficas contra el Gobierno. Luego, sí, dirá el Parlamento que no prorroga la suspensión o dirá a todo pasado el Tribunal Constitucional que fue inconstitucionalidad la medida, pero el grave atentado contra el derecho fundamental (o contra los dos, si incluimos también el derecho de manifestación) ya se habrá consumado. Y esto no es una hipótesis de escuela, es táctica que vemos en Estados con constituciones muy modernas, pero en manos de gobiernos populistas y descarados. La garantía del control parlamentario de la suspensión de derechos tiene un peso, por supuesto que sí. Entonces, si ponderamos, consideremos también ese peso.

Pero no es solamente el peso que a esa garantía le quiera dar el ponderador de turno. Está también el test de necesidad, tan del gusto de los que ponderan al gusto. El test de necesidad, como todos sabemos, se funda en que si la medida se justifica por sus efectos positivos para un derecho o principio, pero iguales efectos se podrían haber logrado con una medida menos restrictiva para el derecho o principio negativamente afectado por esa medida, entonces la misma es inconstitucional. Pues veamos qué sale aquí.

Hemos quedado en que tanto se protege la sanidad pública con aquellas medidas de confinamiento que se tomaron si se declaraba estado de alarma, como si se declaraba estado de excepción. Por ese lado, los valores o pesos habrán de dar balance idéntico. Pero no es idéntico el balance si consideramos las garantías para el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Ahí sí que está fuera de toda razonable duda que dichas garantías son mayores con el estado de excepción que con el estado de alarma. Así pues, en el caso del que tratamos resulta obvio que la restricción de los derechos en estado de alarma no pasa el test de necesidad, pues idénticas restricciones y con los mismos beneficios para la salud pública se podían haber decretado mediante estado de excepción y en tal caso habría sido menor el daño para el principio de interdicción de la arbitrariedad, o, visto por el otro lado, mayor la ganancia para el principio de protección de los derechos fundamentales, amén de para el de soberanía popular.

En otras palabras, sin con la declaración de estado de alarma como base para aquellas restricciones de derechos el único que ganaba era el Gobierno, pues era mayor así su poder y menores los controles a que se sometía, y si el beneficio para los derechos que se querían amparar era igual con el estado de alarma y con el de excepción, entonces cualquier ponderación bien afinada deberá concluir que la medida fue inconstitucional, pues del mal para los derechos de los ciudadanos y los principios constitucionales no se eligió el menos posible, sino que se cultivó como elemento dirimente el principio de ventaja para el Gobierno, el cual no parece que sea presentable como principio constitucional, ni siquiera como principio constitucional implícito.

Ahora pasemos revista al fin a la sentencia del Tribunal Constitucional, en lo referido a los derechos del artículo 19 de la Constitución.

 

Análisis de la sentencia 148/2021 del Tribunal Constitucional en lo referente a la libertad de circulación

Sin menosprecio de su importancia, no me ocuparé aquí de los votos particulares. Y, sobre todo, nada más que se examinará aquí lo referido al artículo 19 y los derechos de libre circulación y libre elección de residencia. La argumentación del TC referida a otros derechos merece también consideración crítica detallada, pero no la haré aquí.

Son varios los preceptos constitucionales que el grupo recurrente estimaba vulnerados en por los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020 y según las redacciones resultantes de los sucesivos Reales Decretos concurrentes: libertad de circulación (art. 19.1 CE), libertad de elección de residencia (art. 19.1 CE), libertad de reunión y manifestación (art. 21 CE), derechos de participación política (art. 23 CE), derecho a la educación (art. 27 CE), derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE), derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) y derecho de libertad religiosa y de culto (art. 16 CE).

Conviene señalar que, en palabras de la sentencia, “los recurrentes no discuten la concurrencia del presupuesto que permite declarar el estado de alarma ni, por tanto, controvierten la procedencia de la declaración efectuada por el Real Decreto 463/2020. Así pues, aunque consideren inconstitucionales algunas de las medidas acordadas, no está en cuestión esta decisión política, a la que no se atribuye tacha alguna de inconstitucionalidad”. No es el contenido de las medidas lo que se impugna por inconstitucional, sino el que la figura utilizada fuera la de estado de alarma y no la del estado de excepción”. Más en detalle, “La demanda fundamenta la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en que, a través de los mismos, se habría producido una efectiva suspensión de los derechos fundamentales que cita; medida solo prevista, respecto de algunos derechos fundamentales, en los supuestos de declaración del estado de excepción o el de sitio (art. 55.1 CE). Por tanto, al operar tal suspensión, el Real Decreto 463/2020 habría infringido lo dispuesto en el citado precepto constitucional, y conculcado la ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), así como los derechos fundamentales afectados por las medidas recurridas”.

Así pues, se parte de que no es que sea siempre y necesariamente inconstitucional restringir el ejercicio de, por ejemplo, la libertad de circulación como se ha hecho, sino que lo que se pone en duda es que quepa hacer mediante declaración de estado de alarma una restricción tan fuerte, que equivaldría a la suspensión del derecho y no a su mera limitación.

“Se parte así del entendimiento de que la declaración de uno u otro estado tiene una distinta incidencia sobre algunos derechos fundamentales; esto es, su «limitación» para el supuesto del estado de alarma; y la «suspensión», para los otros dos supuestos. Para la demanda, la «derogación» o «ablación» de determinados derechos fundamentales por las disposiciones impugnadas habría supuesto una ilegítima «suspensión» de tales derechos, dado que esta medida puede solo adoptarse cuando se declarare el estado de excepción o el de sitio, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.1 CE; y de ahí que se cite este como primero de los preceptos constitucionales infringidos”.

Con buen criterio, comienza su razonamiento el Tribunal con unas consideraciones sobre el sentido y lo fundado de esa diferencia entre limitar derechos y suspender derechos. El punto de partida está en la conciencia de que cualquier declaración de estado de alarma, excepción o sitio “conlleva necesariamente una potenciación de las potestades públicas, con la consiguiente constricción de los derechos de los ciudadanos”.

A continuación, la sentencia fija como incuestionables dos datos normativos provenientes de los artículos 116 y 55 de la Constitución. Primero, que en estado de alarma sólo cabe limitar derechos de los nombrados en el art. 55, pero no suspenderlos, mientras que la suspensión sí es posible en los estados de excepción o de sitio. Y, segundo, que el estado de alarma puede declararlo el Gobierno “dando cuenta al Congreso”, mientras que la declaración de estado de excepción, con sus correspondientes medidas, requiere la “previa autorización del Congreso”. En suma, la Constitución no permite suspender esos derechos si no es con la previa autorización del Congreso de los Diputados.

Establecido queda el contenido del debate de constitucionalidad: si hubo suspensión de derechos con la declaración de estado de alarma en el RD 463/2020, entonces hay respecto de los derechos suspendidos inconstitucionalidad. Si lo que con cualesquiera de los derechos del art. 55 CE se hizo fueron meras limitaciones, que no suspensiones, entonces el Real Decreto es plenamente constitucional.

En palabras de la sentencia, “toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión. La suspensión es, pues, una limitación (o restricción) especialmente cualificada, según resulta tanto del lenguaje habitual como del jurídico”.

Citando como respaldo la distinción similar que aparece en el artículo 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la sentencia del TEDH en el asunto Terhes c. Rumanía, de 13 de abril de 2021, el Tribunal define la suspensión como “una cesación, aunque temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos (constitucional o convencionalmente) reconocidos; y que sólo en ciertos casos, y respecto de ciertos derechos, puede venir amparada por el artículo 55.1 CE”, mientras que “la limitación admite muchas formas, al margen de la suspensión”.

Dispone el Tribunal que hay un orden de tres condiciones para el juicio de constitucionalidad en estos casos de restricción de derechos por la declaración de estado de alarma. En un primer paso se ha de examinar si hay compatibilidad con los artículos 116.1 y 2 y 55.1 de la Constitución. En el segundo corresponde comprobar que se respetó la legalidad, que en está representada aquí por la Ley 463/2020. Y, por último, se ha de ver si hubo respeto para el principio de proporcionalidad, “ya que de lo contrario el derecho afectado quedaría inerme ante el poder púbico”.

El papel de la ley orgánica correspondiente lo fundamenta el propio artículo 116 CE, que a ella remite para la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio. Lo que esa legalidad hace así es encauzar las facultades del Gobierno y restringirlas, para evitar que las facultades extraordinarias que esos estados habilitan sean usadas de manera arbitraria, con vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE).

Según la sentencia, “Lo que importa subrayar es que ni las apelaciones a la necesidad pueden hacerse valer por encima de la legalidad, ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales al margen de la ley”.

Se nos explica que si no se tomaran en cuenta las exigencias de la proporcionalidad, “los derechos quedarían a merced de la apreciación de oportunidad de los órganos políticos siempre que las medidas adoptadas fueran reconducibles a los tipos genéricos de intervención previstos” y se nos recuerda que es la propia Ley Orgánica 4/1981 la que en su artículo 1.2. dispone que “<<las medidas a adoptar (…) serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad>> y su aplicación <<se realizará de forma proporcionada a las circunstancias>>”.

Tiene interés ese orden que así se sienta entre constitucionalidad, legalidad y proporcionalidad, porque de ese modo tácitamente se está vetando que la satisfacción de la proporcionalidad pueda convertir en constitucionalmente legítima la adopción de medidas que desconozcan la letra de la constitución o “derroten” los requisitos legales. Por eso, precisamente por eso, por muy proporcionada que, a la luz de las circunstancias concurrentes, pueda parecernos la suspensión de un derecho de los del 55.1 CE, no puede ser constitucional si se decreta bajo estado de alarma y no bajo el de excepción.

La Constitución que para el control de constitucionalidad cuenta es lo que la Constitución dice, más sus interpretaciones posibles, sumado a lo que dice la legislación que la Constitución válidamente desarrolla, y no es el principio de proporcionalidad el que se erige en verdadera norma o metanorma constitucional suprema. En otras palabras, la Constitución no es un catálogo de principios expresos o implícitos que se aplique caso a caso mediante ponderación, sino un conjunto de normas que ponen límites cuyo rebasamiento ningún principio constitucional puede justificar. Por eso el examen de proporcionalidad es, en el control de constitucionalidad, útil, sí, pero no como argumento o excusa para la vulneración del texto constitucional mismo. Ninguna ponderación ni peso o proporción ninguna puede justificar la violación del art. 55.CE, por relación al 116 CE, si es que nos tomamos la Constitución en serio y “los derechos en serio”.

Así que nos recuerda la sentencia el orden debido y hasta “lógico”:

“habrá de examinarse, primero, si las medidas impugnadas resultan acordes a la legalidad; después, si no implican una suspensión de los derechos fundamentales afectados; y, por último, y siempre que concurran las anteriores circunstancias, si se presentan como idóneas, necesarias y proporcionadas, vistas las circunstancias que llevaron a la adopción del Real Decreto 463/2020 y más tarde a las prórrogas del mismo”.

Siguiendo tales patrones, la declaración de inconstitucionalidad la hará el Tribunal nada más que por vulneración de la libertad de circulación

Lo que los recurrentes habían alegado es que ese derecho ha quedado suspendido de resultas del apartado 1 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 (transcrito arriba) y, por conexión, del apartado 3, y que dicha suspensión resulta inconstitucional por darse en estado de alarma y no en el de excepción, donde la suspensión sí es posible, según el art. 55.1 CE.

Puntualiza el Tribunal que no están aquí concernidos el derecho de libertad personal del art. 17.1 CE ni las garantías frente a sanciones que pone el art. 25 CE.

Sí corresponde ver si hubo o no suspensión de la libertad de circulación de los ciudadanos y del derecho a la libertad de elección de residencia, ambos del art. 19 CE y entre los que refiere el art. 55.1 CE como objeto de esa protección reforzada consistente en que no pueden ser suspendidos en el estado de alarma, aunque sí en el de excepción.

Concluye el Tribunal que sí hay tal inconstitucionalidad, pues la libertad de circulación resulta restringida “de modo drástico, hasta el extremo de alterar o excepcionar pro tempore su contenido esencial”. Sólo en caso de que no haya habido tal suspensión, sino limitación, “cabrá analizar si la limitación respeta las exigencias de la proporcionalidad”. Como ya hemos visto, la proporcionalidad no se emplea para declarar justificado lo que sería una infracción prima facie de una prohibición constitucional, sino nada más que dentro del marco de lo que en principio es constitucionalmente posible.

La Ley Orgánica 4/1981 permite limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (art. 11), y en su artículo 12 contempla la posibilidad de que, ante crisis sanitarias tales como epidemias, la autoridad competente pueda adicionalmente adoptar las medidas que se establezcan en las normas para la lucha contra las enfermedades contagiosas, como es el caso de la Ley Orgánica 3/1986. Hay, pues respaldo legal suficiente para las restricciones que se operaron sobre la libertad de circulación de las personas y el Abogado del Estado adujo que eran perfectamente proporcionadas a la gravedad de la situación sanitaria. Pero el Tribunal, sin objetar esto, nos recuerda que si esas medidas suponen la suspensión de ese derecho,

serán inconstitucionales aunque su contenido supere el test de proporcionalidad, ya que el artículo 55.1 CE veta la suspensión de tal derecho, entre otros, en estado de alarma, y ya que esas mismas medidas podrían sin pérdida de efectividad haberse impuesto por vía de estado de excepción… Esa es, pues, la cuestión que corresponde dilucidar ahora: en qué medida el «derecho a […] circular por el territorio nacional» garantizado en el art. 19 CE se ve (simplemente) limitado, o (directamente) suspendido, en el sentido de que cesa pro tempore en su contenido protector, por una disposición que prescribe, literalmente, que durante la vigencia del estado de alarma «las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de [ciertas] actividades» allí definidas; especificando, además, que tales actividades «deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada»”.

Se acoge el Tribunal a la doctrina del contenido esencial del derecho fundamental o, como otras sentencias del mismo Tribunal Constitucional lo denominaron, el “núcleo irrenunciable” o el “contenido constitucional indisponible” o “contenido central” o “contenido esencial mínimo”, y ancla esa referencia en la exigencia que el art. 53 CE pone al legislador para que “en todo caso”, respete el “contenido esencial” de los derechos del capítulo segundo del título primero de la Constitución. Como ya se dijo en la STC 16/1994, “la fórmula constitucional <en todo caso>> (…) encierra un núcleo indisponible>> en el contenido de ese derecho”.

Ahora bien, indica luego la sentencia que el artículo 116 CE, con las situaciones extraordinarias que supone y que habilitan para la declaración de estado de alarma, excepción y sitio, permite afectaciones a ese contenido esencial que en la normalidad estarían vedadas. Por eso en estado de excepción puede dejarse en suspenso la vigencia de un derecho fundamental de los aludidos en el art. 55.1 CE.

Lo que el artículo 7 del Real Decreto contiene es una suspensión del derecho de libre circulación, suspensión constitucionalmente permitida en estado de excepción o sitio, pero no en el de alarma. Queda el derecho suspendido porque la regla general que para los ciudadanos se pone es la de no circular, no salir de sus residencias, regla general que sólo en marcadas excepciones se permite romper. Según el Tribunal, allí donde la libertad para circular de algún modo en libertad no es la regla, sino pura excepción, el derecho ha quedado suspendido, cancelado, y a ello no es óbice el que pueda circular excepcionalmente el que se halla en alguna de las excepciones previstas:

Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES permite «limitar» para el estado de alarma [«la circulación o permanencia […] en horas y lugares determinados»: art. 11, letra a)].

En consecuencia, concluye la sentencia que

“A menos que se quiera despojar de significado sustantivo alguno al término «suspensión», parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de «suspensión» utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter «meramente» restrictivo, y no suspensivo”.

A juicio del Tribunal, también el derecho a elegir libremente la propia residencia (art. 19 CE) ha resultado suspendido y no meramente limitado, ya que

“el apartado 1 del art. 7 del Real Decreto 463/2020 incluye entre las actividades permitidas, únicamente la de <<retorno al lugar de residencia habitual>>”, lo cual “conlleva necesariamente que la limitación impuesta a la libertad de circulación determine la prohibición o exclusión del derecho a trasladar o modificar el lugar de residencia habitual y, paralelamente, la imposición al titular, como residencia inamovible, del lugar en que venía residiendo”.

foto: Julio Miguel Soto