Por Pilar Jiménez Blanco*

Planteamiento: identidad de género, estatuto personal y tensiones competenciales

La identidad de género se ha convertido en uno de los ámbitos donde con mayor claridad se perciben las tensiones del Derecho de la Unión Europea: entre la libre circulación de personas y el estatuto civil, entre el reconocimiento mutuo y la armonización encubierta, entre la protección de derechos fundamentales y la expansión competencial de la UE. La jurisprudencia reciente del TJUE sugiere que ya no estamos solo ante ajustes técnicos, sino ante algo más ambicioso.

La determinación jurídica del género de una persona no es una mera cuestión fáctica. Se trata de un elemento central de la identidad personal que se refleja en el Registro Civil y en la documentación administrativa oficial, y que proyecta efectos sobre múltiples instituciones jurídicas, en particular, el nombre, el matrimonio, la filiación o determinadas prestaciones sociales.

El Derecho comparado ofrece, en los últimos años, diferentes modelos. El abanico abarca desde la admisión de la autodeterminación de género, basada en la voluntad de la persona – de la que es exponente la Ley 4/2023, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (denominada Ley Trans) – hasta sistemas que niegan absolutamente la posibilidad de reconocimiento civil del cambio de sexo. En este ámbito, los sistemas se dividen en modelos administrativistas y modelos judicializados de cambio de sexo, con algunos que claramente reconocen legalmente la intersexualidad o género neutro, como Malta o Alemania. En el otro extremo, nos encontramos con modelos “negacionistas” o “restrictivos” como los mantenidos por países como Hungría, Rumanía o Bulgaria.

El resultado es un panorama profundamente fragmentado. Desde el punto de vista competencial, el estatuto civil de las personas sigue siendo materia reservada a los Estados miembros. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo recuerda de forma constante. Sin embargo, esta competencia debe ejercerse respetando el Derecho de la Unión que, hasta ahora, se ha manifestado principalmente en dos contextos:

  • cuando el no reconocimiento de la identidad de género impide el disfrute o el ejercicio efectivo de un derecho conferido por la normativa de la Unión.
  • cuando la diversidad normativa entre Estados miembros genera obstáculos a la libre circulación derivada del reconocimiento de diversas identidades de una misma persona.

Estos dos títulos de intervención del Derecho europeo está generando un verdadero efecto expansivo de éste, absorbiendo cada vez soluciones de Derecho civil inicialmente reservadas a los Estados miembros. Vamos a tratar de verlo con la diferente casuística planteada.

El diálogo con el TEDH y la construcción de un estándar europeo mínimo

La evolución del Derecho europeo en materia de reconocimiento del derecho a la identidad de género no puede entenderse sin la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que lo incluye en el derecho a la vida privada del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

En este contexto, existe una evidente evolución jurisprudencial por parte del TEDH sobre el reconocimiento legal de la identidad de género, que responde – al igual que ocurre con otros ámbitos – a la propia evolución social y jurídica de los Estados miembros (vid. el estudio de A. Lara Aguado, La identidad de las personas transgénero, transexuales e intersex en situaciones de movilidad internacional, Madrid, Aranzadi La Ley, 2025, pp. 63 y ss.). Desde una etapa inicial, de no intervención en las legislaciones estatales, se pasó a hitos como casos Christine Goodwin e I. c. Reino Unido, determinando la obligación positiva de los Estados de rectificar registros y documentos para adecuarlos a la identidad sexual tras la transición y su consiguiente derecho a contraer matrimonio del art. 12 CEDH.

En casos más recientes, el TEDH exige a los Estados que exista un procedimiento rápido, accesible y transparente para reconocer la identidad de género, como en A.D. y otros c. Georgia (2022), Rana c. Hungría (2020) o X e Y c. Rumanía (2021). Y esa misma jurisprudencia considera contraria a la integridad física la obligación de sometimiento a tratamientos médico-quirúrgicos u hormonales, tal y como se estableció en el asunto A.P., Garçon y Nicot c. Francia (2017).

También es relevante la ausencia de posicionamiento – momentáneo – del TEDH sobre un posible derecho al tercer género en la medida en que aún no se entiende confirmado con el consenso social y jurídico en torno al mismo, como ha indicado la Sentencia en el asunto Y c. France (2023). A ello se le une el principio de indisponibilidad del estado civil, la coherencia y la seguridad jurídica. También se suma el impacto que ese reconocimiento de género tendría sobre el resto del ordenamiento jurídico construido desde una perspectiva binaria y que afectaría al Derecho de familia, la filiación, la procreación y la igualdad hombre-mujer

Trasladado al ámbito de la UE, el TJUE se va a apoyando en esta jurisprudencia al interpretar los arts. 7 (derecho a la vida privada) y 21 (la prohibición de discriminación por razón de sexo y orientación sexual) de la Carta DFUE. El art. 7 de la Carta tiene, con arreglo al art. 52.3 de la Carta, el mismo sentido y alcance que el art. 8 del CEDH, disposición esta última que constituye, por tanto, el estándar mínimo de protección. Se produce así un diálogo jurisprudencial en el que el Tribunal de Justicia utiliza la doctrina del Tribunal de Estrasburgo como referencia para determinar el carácter legítimo (o no) de las restricciones u obstáculos de los Estados miembros a la aplicación del Derecho UE.

En este contexto, no es casualidad el posicionamiento del TJUE frente a determinadas legislaciones nacionales que habían sido, a su vez, cuestionadas por vulneración del CEDH, como ocurre con la normativa rumana, a propósito del asunto Mirin (C-4/23), búlgara en el asunto Shipova (C-43/24) o húngara en el asunto Deldits (C-247/23).

La transposición de jurisprudencia no puede, sin embargo, ser automática. El ámbito espacial del CEDH difiere del Derecho europeo, pero también de su ámbito competencial. Mientras que el CEDH abarca el examen de cualquier normativa de los Estados miembros, el Derecho europeo está – al menos formalmente – limitado por la citada competencia de los Estados miembros en materia civil, debiendo guardar un equilibrio que, a la vista de las decisiones del TJUE, se está disipando. Por ello, procede valorar este impacto del TJUE sobre el reconocimiento del derecho a la identidad de género en los dos escenarios, en principio, posibles: cuando se ve afectado un derecho establecido en la normativa UE o cuando está en juego la libre circulación de personas.

Identidad de género sin libre circulación: efectividad del Derecho de la Unión (Igualdad, derechos laborales y seguridad social)

Conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE, la normativa estatal que no reconozca la identidad de género supone una vulneración del Derecho UE si ello puede condicionar o imposibilitar el acceso a un derecho directamente atribuido por una norma europea. Y ello al margen de ejercicio previo, o no, de la libre circulación. Así ha ocurrido en relación con la prohibición de discriminación laboral por motivo de reasignación sexual, con la obtención de una pensión de viudedad o con el acceso a la pensión de jubilación.

En el asunto P/S y Cornwall County Council (C-13/94), se planteó la cuestión desde la perspectiva de un despido laboral discriminatorio. El caso: una trabajadora de un centro educativo del Cornwall County Council comunicó a su empleador su intención de someterse a un proceso de cambio de sexo. Poco después recibió notificación de despido. Aunque el empleador alegó motivos organizativos, el tribunal nacional constató que el despido se debía realmente a esa transición y planteó al Tribunal de Justicia si ello constituía discriminación por razón de sexo contraria a la Directiva 76/207/CEE. En atención al objetivo perseguido por la Directiva 76/207/CEE – relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo -, su art. 5.1 es contrario al despido de un transexual por un motivo rela­cionado con su cambio de sexo. El TJUE pone el acento en que el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos fundamentales cuyo res­peto debe garantizarse, de modo que el ámbito de aplicación de la Directiva no puede reducirse únicamente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo, sino también por un motivo de cambio de sexo.

En el asunto K.B (C-117/01), el problema era la imposibilidad de obtener una pensión de viudedad por parte de la pareja del causante. Una trabajadora del sistema sanitario británico no podía transmitir una pensión de viudedad a su pareja porque el Derecho nacional impedía el matrimonio de una persona trans, cuya nueva identidad (masculina) no había sido reconocida jurídicamente. El contexto era un Derecho británico que no admitía el matrimonio entre personas del mismo sexo; por tanto, el reconocimiento de la nueva identidad sexual se convertía en un elemento relevante. El Tribunal consideró que esa situación podía constituir una discriminación incompatible con el principio de igualdad retributiva recogido, en aquel momento, en el art. 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La imposibilidad para contraer matrimonio en el sistema británico de una persona trans, conforme a su nueva identidad sexual, ya había sido declarada contraria al art. 12 del CEDH en el asunto Christine Goodwin c. Reino Unido. Sobre esta base, se produciría una vulneración del Derecho europeo sin que exista un objetivo legítimo en la norma británica para impedir el disfrute del derecho a la pensión de viudedad.

En el asunto Richards (C-423/04), la cuestión prejudicial se planteó en torno al derecho a obtener la pensión de jubilación por parte una persona trans. El sistema británico partía de una edad de jubilación diferente en función del sexo del solicitante (65 años para los varones y 60 años para las mujeres). En el asunto concreto, se denegó el derecho a una pensión de jubilación a la edad de 60 años a un transexual que se había sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo masculino a sexo femenino. Nuevamente en este supuesto, la negativa a reconocer la nueva identidad sexual impedía que una persona transexual reuniera uno de los requisitos necesarios para disfrutar de un derecho protegido por la norma europea, incumpliendo la obligación de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social establecida en la Directiva 79/7/CEE. Reiterando su jurisprudencia anterior, se recuerda que la obligación de igualdad debe aplicarse también e a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de identidad de género de una persona.

Años más tarde, la cuestión de la pensión de jubilación a atención al nuevo género de la solicitante también fue objeto del asunto MB (C-451/16).MB, persona nacida varón y casada con una mujer, se sometió a una cirugía de reasignación de sexo y comenzó a vivir como mujer. Al cumplir 60 años solicitó en el Reino Unido la pensión estatal de jubilación correspondiente a las mujeres. La administración la denegó porque no había obtenido el reconocimiento legal del cambio de sexo, ya que la legislación británica exigía anular previamente el matrimonio (que sería del mismo sexo) para conceder dicho reconocimiento. En este supuesto, el TJUE concluyó que exigir la anulación del matrimonio como condición para reconocer el cambio de sexo a efectos de pensión de jubilación vulnera el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, interpretado en una clave similar al asunto Richards.

Como puede observarse, en todos estos supuestos es identificable un derecho previsto en una norma europea (pensiones, derechos laborales…) que no puede restringirse por una legislación nacional que sea discriminatoria ya sea en función del sexo o ya sea como consecuencia de un cambio en la identidad de género. Ello ya genera una situación de identidad de género o matrimonio a los efectos administrativos o de normativa laboral, al margen de su reflejo – o no – en el ámbito civil.

Identidad de género sin libre circulación: efectividad del Derecho de la Unión: Protección, tratamiento de datos y derecho a la rectificación

El Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos personales, también establece derechos que pueden verse limitados, o denegados, por legislaciones nacionales restrictivas en materia de identidad de género.

Así puede constatarse en el asunto Deldits (C-247/23) en relación con el Derecho húngaro. En el caso, una persona solicitante de asilo iraní (VP) obtiene en Hungría su reconocimiento condición de refugiado por su condición de trans. Sin embargo, consta inscrita en el registro de asilo con su sexo originario y no con el género sentido. Solicita la rectificación de la mención registral de su sexo con base en el art. 16 del Reglamento (UE) 2016/679, que se rechaza sobre la base de que el Derecho húngaro exige una cirugía de reasignación sexual antes de realizar una rectificación registral sobre tal mención. La norma europea que se consideró vulnerada era el derecho a la rectificación de datos personales, cuando no sean exactos, recogido en el art. 16 del Reglamento. Es relevante considerar que, en el marco del procedimiento de concesión de estatuto de refugiado, Hungría admitió que VP era una persona trans, lo que implicaba que el dato personal relativo a su sexo, que figura en el registro en materia de asilo, parece haber sido inexacto desde su inscripción.

En este supuesto, la vinculación con la jurisprudencia del TEDH se encontraba en la Sentencia Rana c.  Hungría (2020), que había condenado a Hungría por infracción del art. 8 CEDH al no haber establecido un procedimiento de reconocimiento jurídico de un cambio de identidad de género para los refugiados. El órgano jurisdiccional remitente sostiene que esta situación se ha agravado por la circunstancia de que, desde el año 2020, también ha dejado de concederse a los nacionales húngaros la posibilidad de que se les reconozca jurídicamente el cambio de identidad de género. El hecho de que el Derecho nacional no contemple esta posibilidad de reconocimiento constituye precisamente el motivo por el que VP interpuso su recurso contencioso-administrativo con fundamento en el artículo 16 del RGPD.

En concreto, Hungría había puesto en marcha una práctica administrativa consistente en supeditar la rectificación registral de la mención sobre el sexo a la aportación de la prueba de sometimiento a una cirugía de reasignación sexual. Tal práctica administrativa es cuestionable: primero, por no cumplir con el principio de legalidad exigido por el art. 23 del Reglamento; segundo, porque la exigencia de cirugía de cambio de sexo implica una vulneración del derecho a la integridad física de la persona física [STEDH X. e Y. c. Rumanía (2021)]; y, tercero, porque dicha práctica no es necesaria ni proporcionada, ya que un certificado médico, incluido un diagnóstico psicológico previo, puede constituir una prueba pertinente y suficiente a este respecto [STEDH A.P., Garçon y Nicot c. Francia (2017)].

Este pronunciamiento tiene una carga de profundidad evidente: el derecho de rectificación de datos personales (el artículo 8.2 de la Carta DFUE y concretado en el artículo 16 del RGPD) puede transformarse en un auténtico instrumento europeo de reconocimiento de la autodeterminación de género en relación con inscripciones en Registros, al menos administrativos, de Estados miembros.

Identidad de género y libre circulación: Identidad divergente y obstáculos a la movilidad: el reconocimiento mutuo

El verdadero impacto del Derecho UE sobre la normativa de los Estados miembros se manifiesta, sin duda, en el ámbito de la libre circulación de personas. Cuando un ciudadano de la Unión ha ejercido su derecho a circular y residir en otro Estado miembro y allí ha obtenido el reconocimiento legal de un cambio de nombre o de identidad de género, la negativa del Estado de origen (correspondiente generalmente a su nacionalidad) a reconocer esa situación genera un obstáculo a la libre circulación (arts. 20 y 21 TFUE). Sobradamente conocido es el planteamiento a propósito del régimen del nombre y apellidos que, por su vinculación, también puede extenderse a la identidad de género, siguiendo al principio de unicidad de estatus del ciudadano de la UE. En todo caso, es llamativa la ausencia de la mención del sexo en el Reglamento (UE) 2016/1191 sobre documentos públicos, para facilitar la eficacia probatoria de un documento expedido en otro Estado UE.

En este contexto, la lógica aplicada por el TJUE en materia de identidad de género en el asunto Mirin (C-247/23) se inserta en la línea inaugurada por el asunto García Avello (C-148/02) y consolidada en el asunto Grunkin-Paul (C-353/06): la divergencia en elementos esenciales de la identidad civil puede dificultar el ejercicio de la movilidad intraeuropea, por tanto, debe “aceptarse” la identidad ya establecida en el otro Estado UE.

En el caso Mirin, una persona con doble nacionalidad (rumana y británica), inscrita en el momento del nacimiento como sexo femenino, realiza unas modificaciones en las menciones registrales sobre su sexo y su nombre en el Reino Unido (antes del Brexit), pasando al masculino, siguiendo el procedimiento legal previsto en este Estado. Tales modificaciones no son consideradas para modificar la certificación de nacimiento que consta en el Registro civil rumano, quien exige que se inicie el procedimiento judicial previsto en Rumanía y que, en su caso, podría conllevar una solución contraria a la adoptada por las autoridades británicas. La respuesta del TJUE es clara: la normativa del Derecho rumano contraviene los artículos 20 TFUE y 21.1 TFUE a la luz de los artículos 7 y 45 de la Carta DFUE.

En el modelo de razonamiento del TJUE pueden identificarse tres partes: 1) la identificación de un obstáculo a la libre circulación de personas; 2) un examen sobre el carácter legítimo y proporcionado de la restricción invocada por Rumanía; 3) el impacto de la decisión en la competencia estatal sobre estado civil.

  1. En este caso, el ejercicio de la libertad de circulación y residencia había sido efectivo con el traslado del nacional rumano al Reino Unido y la reasignación de género que se había realizado ante las autoridades británicas. Los precedentes invocados (Bogendorff von Wolffersdorff, C‑438/14, y Freitag, C‑541/15) confirman los obstáculos a la libre circulación que puede suponer divergencias en cuanto a los elementos de identidad que conforman a una persona y que afectan al nombre o a la identidad de género.
  2. La justificación a la restricción solo puede venir dada – a la vista del art. 45 de la Carta DFUE – por razones objetivas de interés general y proporcionales con el objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional valorado, a su vez, conforme al estándar europeo sobre la protección de derechos fundamentales, en particular, el derecho al respeto de la vida privada del art. 7 de la Carta, interpretado a la vista del art. 8 CEDH. Esta vinculación cruzada con la jurisprudencia del TEDH es especialmente útil en este caso dado que el TEDH, en asunto X. e Y. c. Rumanía (2021) ya se había pronunciado sobre la contravención del art. 8 CEDH por parte del Derecho rumano al no tener establecido un procedimiento claro y previsible que permita el cambio de sexo y de nombre o código personal digital en los documentos oficiales de manera rápida, transparente y accesible.
  3. El impacto de la Sentencia Mirin se verifica no solo en la documentación administrativa sino directamente en el Registro civil del Estado del reconocimiento (vid. el comentario de I. Rodríguez-Uría Suárez, “¿Existe un Derecho europeo a la identidad de género? Nueva entrega sobre el estatuto de la ciudadanía europea”, La Ley: UE, nº 132, 2025). Puede plantearse la duda – razonable – si ello invade la competencia sobre el estado civil de los Estados miembros. En el ámbito de la identidad personal, el impacto sobre el Registro civil es inevitable por el carácter inescindible de las dimensiones administrativa y civil en la identidad de las personas. Los precedentes en materia de nombre y apellidos, asuntos García Avello y Grunkin-Paul, avalan esa conclusión. El cambio de identidad tiene, por tanto, una proyección en todas cuestiones estrechamente vinculadas a ella. El Tribunal reafirma así un derecho subjetivo al reconocimiento transfronterizo del cambio de estatus, sin tener que realizar procedimiento complementario en el Estado de origen de la persona.

La perspectiva ha sido diferente, al menos hasta ahora, para la proyección del género y de la orientación sexual en la vertiente familiar: matrimonio o filiación.

En el primer caso, el asunto Coman (C-673/18), fue paradigmático: la consideración de cónyuge a los efectos de permitir la entrada y residencia en Rumanía no tenía incidencia sobre la inscripción matrimonial en el registro civil de este Estado.

En el segundo supuesto, el asunto Pancharevo (C-490/20) llegó a una conclusión similar en relación con la documentación administrativa de la hija de una pareja homoparental, pero sin incidencia en la inscripción registral civil en Bulgaria: dicho Estado está obligado a expedir un documento de identidad o pasaporte basándose en los datos de los progenitores que figuran en el certificado de nacimiento emitido por las autoridades del Estado de nacimiento, sin poder exigir la expedición previa del certificado de nacimiento por sus autoridades nacionales; además, Bulgaria está obligada a reconocer el documento procedente del Estado miembro de nacimiento que permita al menor ejercer con cada una de esas dos personas su derecho a circular y residir libremente en la UE.

No obstante, la reciente Sentencia en el asunto Trojan (asunto C-713/23) ha diluido aparentemente esta distinción administrativa/civil al obligar a un Estado miembro (Polonia), constitucionalmente contrario al matrimonio entre personas del mismo sexo, a transcribir en su Registro civil el certificado de un matrimonio, válidamente celebrado en Alemania, entre un doble nacional polaco-alemán y un nacional polaco, “cuando la transcripción sea el único medio establecido por este Estado miembro para permitir tal reconocimiento. A diferencia del asunto Coman, la finalidad no es permitir la residencia de los cónyuges en Polonia – indiscutible por ser nacionales de dicho Estado – sino de garantizar el derecho a continuar en el Estado miembro del que son nacionales (Polonia) la vida familiar desarrollada o consolidada en el Estado miembro de acogida (Alemania). La transcripción en el Registro civil es – en este caso – instrumental y derivada de faltas alternativas (administrativas) en Polonia.

Más importantes son las consecuencias – no indicadas en la STJUE – sobre el reconocimiento de ese matrimonio en Polonia. Todo ello depende de la interpretación de lo que significa “desarrollar vida familiar” en este Estado: si se interpreta (a la vista de los antecedentes del caso) para los efectos administrativos (cobertura para un seguro de enfermedad o actualización de apellidos en un registro), la Sentencia Trojan no se desmarcaría, en realidad, de la jurisprudencia TJUE anterior; si se interpreta como desarrollar una vida familiar en Polonia a todos los efectos, incluidos los civiles (derecho de alimentos, régimen económico matrimonial, divorcio…) la invasión competencial sobre el Derecho civil de Polonia seria clara e iría mucho más allá de las soluciones de los Reglamentos UE sobre Derecho internacional privado. Recuérdese que preceptos como el art. 9 Reglamento (UE) nº 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales, o el 13 del Reglamento (UE) nº 1259/2010, sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III) surgen precisamente como “veto” a la admisión de modelos matrimoniales no permitidos en varios Estados (vid. el comentario de A. Durán Ayago, “Libre circulación de matrimonios entre personas del mismo sexo en la Unión Europea”, La Ley UE, 2026, nº 1). Sin embargo, estando inscrito el matrimonio en el Registro civil polaco, este tendrá eficacia para todo tipo de autoridades, tanto civiles como administrativas.

Para el ámbito del Derecho español, el reconocimiento de reasignaciones sexuales o un cambio de identidad de género realizada en otro Estado UE no plantea problemas. Y ese reconocimiento tendrá su impacto en el Registro civil español, cuando conste previamente dicha inscripción en el mismo. Si la persona extranjera no estuviera inscrita previamente en el Registro civil español, se plantea únicamente el reconocimiento de la certificación registral extranjera en el ámbito administrativo que, tal y como y se prevé en el art. 50.2 de la Ley Trans, se formula de manera incondicional.

¿Género neutro o tercer género?

Más problemática sería la cuestión de la admisión en España del género neutro o tercer género permitido por algunos Estados UE. Como se ha indicado, de momento, no hay obligación derivada de los derechos humanos de incorporar a los registros estatales la posible asignación de tercer género en el acta de nacimiento de una persona intersexual.    

Para las situaciones internacionales, en el ámbito del Registro civil español no se prevé considerar la ley extranjera para la asignación de tercer género. Para no forzar demasiado la rigidez de la normativa registral civil, podría al menos dejarse en blanco la casilla sobre el sexo. Y esa es la solución que ya se ha mantenido para el registro administrativo de extranjeros. En el ámbito de la libre circulación de personas, procede el reconocimiento mutuo directo de la identidad acreditada – en el caso como “sexo indeterminado” – conforme al Registro civil del país de origen, tal y como se estableció en la STSJ de Andalucía 83/2023, de 23 de enero (vid. el comentario de P. Orejudo Prieto de los Mozos, “Asignación de sexo legal indeterminado”, REEI, nº 46, 2023, pp. 623 y ss.). La flexibilidad en el ámbito administrativo no sólo incide en el sistema de reconocimiento de la certificación sino también en la posibilidad de adecuación de la documentación y del registro administrativo al tercer género o género diverso.

Documentación e identidad: el impacto sobre el Estado de origen

Para los casos analizados en el apartado anterior, resulta relativamente fácil justificar la intervención del Derecho UE cuando se trata de ciudadanos “móviles” (que ya han ejercido la libre circulación) y existe un obstáculo a la movilidad derivado de una divergencia entre dos identidades reconocidas expresamente por dos Estados UE: la establecida en el Estado de acogida y la prevista – generalmente en el Registro civil – del Estado de origen, el de la nacionalidad de la persona. Sin embargo, resulta más difícil fundamentar la aplicación del Derecho UE cuando no existe una decisión o un reconocimiento expreso de la identidad en un Estado de acogida que pueda colisionar con la situación de origen; aquí el obstáculo se hace menos evidente.

Así, en el asunto Shipova (asunto C-43/24), el problema se plantea en el propio Estado de origen de la persona (Bulgaria) al no permitir la expedición de un documento de identidad en el que conste el género vivido cuando este es diferente al sexo biológico. Una persona nacional búlgara, residente en Italia, inscrita en la partida de nacimiento en el registro civil con sexo masculino, solicita el cambio de identidad a sexo femenino para que pueda constar de ese modo en el documento oficial de identidad que tiene que expedir la propia autoridad búlgara. Se le rechaza la petición, con base en el Derecho búlgaro, que incluye en el documento de identidad la indicación obligatoria del sexo resultante del certificado de nacimiento correspondiente con su sexo biológico, sin que sea posible hacer constar en él una identidad de género distinta por motivos psicológicos, a saber (identidad vivida). El cambio de género solo se autorizaría, en su caso, si deriva de una modificación corporal.

Es decir, el Derecho búlgaro no incluye un procedimiento de cambio de género sobre la base de la autodeterminación de la persona interesada. Frente a ello, el fallo del TJUE concluye que el Derecho UE se opone a la normativa de un Estado miembro que no permita la rectificación en el Registro civil de los datos relativos al género (como el sexo, el apellido, el patronímico, el nombre de pila y el número de identificación personal) de un nacional de un Estado miembro que haya ejercido la libre circulación a otro Estado UE. Siguiendo el esquema citado de razonamiento del TJUE, deberíamos proceder a 1) la identificación de un obstáculo a la libre circulación de personas; 2) un examen sobre el carácter legítimo y proporcionado de la normativa búlgara; 3) el impacto de la decisión en la competencia estatal sobre estado civil.

  1. El TJUE fundamenta la aplicación del Derecho UE en este caso porque se ha ejercitado la libre circulación de una persona ciudadana de la UE a otro país UE, Italia, donde reside en la actualidad. Sin embargo, no consta en este contexto – a diferencia de Mirin – ninguna decisión italiana que haya permitido una reasignación sexual en aquel país; no puede instarse entonces ningún reconocimiento mutuo. Si se hubiera abierto el procedimiento judicial previsto en Italia para el reconocimiento de la identidad de género, la vía para su reconocimiento a los efectos de la documentación que debe expedir Bulgaria habría sido sencilla con base en los precedentes del TJUE. No constando dicho procedimiento, solo se justifica una valoración de la normativa búlgara sobre la base del art. 21.1 TFUE y del artículo 4.3 de la Directiva 2004/38/CE, sobre libre circulación de ciudadanos UE y miembros de sus familias, en relación con el art. 7 de la Carta DFUE, que obliga a los Estados miembros a expedir o renovar a sus ciudadanos, “de acuerdo con su legislación, un documento de identidad o un pasaporte en el que conste su nacionalidad”. Considera el TJUE que la indicación, en el documento, de una identidad de género que no se corresponda con el género vivido genera a la persona “inconvenientes considerables cada vez que debe identificarse ante el personal de una compañía aérea o de un establecimiento hotelero, así como ante las fuerzas del orden, en particular, en caso de cruzar una frontera”. En este punto, las Conclusiones del Abogado General eran aún más contundentes, entendiendo que se generaba una nueva modalidad de obstáculo al ejercicio de la libre circulación derivada de una indicación obligatoria en el documento de identidad del sexo resultante del certificado de nacimiento si no es posible hacer constar en él una identidad de género distinta (la vivida). Está clara la función de los documentos de identidad como instrumentos esenciales para el ejercicio de la libre circulación, y esa esencialidad deriva del citado art. 4.3 de la Directiva de 2004. Ahora bien, se imponen en este caso dos precisiones importantes. La primera es que, tal y como establece la normativa y recuerda el propio TJUE, la competencia para la expedición de esta documentación es del Estado y se realiza conforme a su legislación. La segunda es que la mención sobre la identidad sexual es opcional. Así, tal y como recuerda el Abogado General, en el Reglamento (CE) 2252/2004 (para los pasaportes) se contemplan las casillas M, F y X en caso de sexo indefinido; por su parte, el Reglamento (UE) 2025/1208 (para los documentos de identidad) establece las mismas especificaciones. De este modo, los Estados miembros tienen la obligación de establecer una casilla para incluir en ella un dato relativo al sexo, sin embargo, pueden quedar dispensados de indicarlo. Además, para el caso de los documentos de identidad, los Estados no están obligados a incluir una casilla relativa al género (o sexo) en este documento. El problema se da, en el caso de Bulgaria, porque este Estado ha decidido incluir esta mención en la documentación que expide.
  2. La justificación de la posición del TJUE se encontraría – nuevamente – en el estándar europeo derivado del art. 8 del CEDH. Se reitera la obligación de los Estados – en caso de discordancia entre el género inscrito (derivado del sexo biológico) y el género vivido – de establecer un procedimiento claro y previsible de reconocimiento jurídico de la identidad de género que permita la modificación de los datos relativos al género en los documentos oficiales de manera rápida, transparente y accesible. En este contexto, son relevantes la STEDH Y. T. c. Bulgaria (2020) y P. H. c. Bulgaria (2022). También se invoca esa jurisprudencia en relación con una posible “interpretación conforme” del Derecho búlgaro con el CEDH: se constata que realmente había un vacío normativo en este Derecho, pero no una prohibición de cambio de sexo registral, lo que, de hecho, había motivado interpretaciones judiciales diversas. Ese silencio legal podía haberse interpretado de manera favorable a un reconocimiento de la identidad de género conciliable con el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH. Esto no solo no se hizo, sino que el propio Tribunal constitucional búlgaro confirmó una interpretación estricta de la Constitución búlgara, considerando que el “sexo” debe entenderse referido exclusivamente a su dimensión biológica, por razón de normas y principios morales o religiosos que deben prevalecer sobre el interés de las personas transgénero. Nuevamente en este caso, el TJUE – reiterando jurisprudencia anterior – mostró la prevalencia del Derecho UE sobre la vinculación de los tribunales nacionales a su propia jurisprudencia constitucional si esa interpretación contraviene el Derecho UE. Esta prevalencia no constituye una novedad. En el propio asunto Trojan, ya citado, se impone la admisión de un modelo matrimonial constitucionalmente prohibido en el Estado miembro, aunque en el caso el TJUE eludió el tema de la confrontación entre la Constitución polaca y el Derecho UE (cf. A. Espiniella Menéndez, “Libre circulación de personas e inscripción del matrimonio igualitario contrario a la constitución de un Estado miembro”, La Ley: UE, nº 143, 2026, p. 6). Ahora, en el asunto Shipova, el TJUE legitima a los tribunales nacionales a utilizar directamente el Derecho UE frente a la interpretación constitucional dentro de su propio sistema si ello va en contra de la normativa europea.
  3. El impacto de la Sentencia Shipova en el Derecho civil búlgaro es directo: el TJUE establece que se opone a la normativa de un Estado miembro que no permita la rectificación en el Registro civil de los datos relativos al género (como el sexo, el apellido, el patronímico, el nombre de pila y el número de identificación personal); ni siquiera se menciona que la vulneración del Derecho UE se produciría por la dependencia del documento de identidad de los datos que figuran la inscripción registral. No olvidemos que es la expedición de este documento de identidad lo que avala la intervención del Derecho UE en este caso. En este sentido, entendemos que estaba mejor construida la conclusión del Abogado General J. Richard de la Tour que se refería a la vulneración del Derecho UE por parte de la normativa nacional que no permite que el cambio de identidad de género de sus nacionales – y el cambio de su nombre y número de identificación personal – sean reconocidos jurídicamente y anotados en su acta de nacimiento cuando de dicha anotación depende la modificación de las declaraciones que figuran en sus documentos de identidad. Es decir, el acento está precisamente en el documento de identidad como título imprescindible para libre circulación y, solo incidentalmente, se ve afectado el Registro civil en la medida en que aquel depende de éste. El matiz tiene su importancia: si Bulgaria hubiera omitido la mención del sexo en el documento de identidad previsto en el art. 4.3 de la Directiva, podríamos preguntarnos cuál hubiera sido entonces el título para legitimar la aplicación del Derecho UE en el caso.

Considerado el esquema de razonamiento del TJUE, el eje central se basa en la función de los documentos de identidad como instrumentos esenciales para el ejercicio potencial de la libertad de circulación. Si los datos contenidos en el documento generan dudas sobre la identidad del titular, el ejercicio de ese derecho puede verse comprometido.

Este planteamiento abre una vía de intervención del Derecho de la Unión más intensa que la basada en el reconocimiento mutuo, pero también plantea serias dudas desde el punto de vista competencial, pues se aproxima a una intervención directa en el estatuto civil interno. Por una parte, no existe una fundamentación clara como obstáculo a la libre circulación, dado que el ciudadano ha podido efectivamente desplazarse a otro Estado miembro y ejercer su derecho a la libertad de residencia en la UE. Es cierto, que el TJUE indica los inconvenientes propios derivados de una identidad vivida distinta de la documentada, pero, debemos entender, que ello es así al margen de la movilidad de la persona a otro Estado UE. Por otra parte, también es dudoso que se cumpla el principio de subsidiariedad del Derecho UE: se ha optado por una confrontación directa con el Derecho búlgaro obviando que la ausencia de mención sobre el sexo en la documentación oficial hubiera minimizado los inconvenientes derivados a la persona de una doble identidad. No se entiendan estas advertencias como un posicionamiento, de fondo, contrario a la solución del TJUE: el contenido de la Sentencia es plenamente acorde con el estándar europeo en materia de reconocimiento de identidad de género. Las advertencias indicadas se refieren, más bien, a la base competencial que justifica la intervención del Derecho UE en este caso.

La posible invocación autónoma de los valores de la UE

Como vemos, el TJUE ya ha ido muy lejos en la protección del derecho a la identidad de género, teniendo en cuenta su ámbito competencial. Podemos preguntarnos si existe otra base normativa que justifique ese efecto expansivo del Derecho UE. El interrogante que queda abierto es si puede ir más lejos aún: la cuestión se conecta con el asunto pendiente en el procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea contra Hungría (Valeurs de l’Union) (asunto C-769/22) en relación con la legislación adoptada por ese país, en 2021, sobre contenidos LGBTI.

En 2021, Hungría aprobó una ley que, con la finalidad oficial de “proteger a los menores y combatir la pedofilia”, introdujo reformas en varias normas nacionales que prohíben o restringen la difusión de contenidos que representan o promueven identidades de género no coincidentes con el sexo asignado al nacer, el cambio de sexo o la homosexualidad (“contenidos LGBTI”).

La Comisión Europea interpuso un recurso de incumplimiento ante el TJUE acusando a Hungría de vulnerar el Derecho de la Unión en múltiples aspectos: normas del mercado interior, Derechos fundamentales protegidos en la Carta DFUE (no discriminación por sexo y orientación sexual, libertad de expresión, respeto a la vida privada y familiar, dignidad humana) y valores fundamentales de la UE consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), que incluyen la dignidad, la libertad, la igualdad, la no discriminación y el respeto de los derechos humanos.

En sus Conclusiones de 5 de junio de 2025, la Abogada General, Tamara Ćapeta, asumiendo la denuncia de la Comisión, propone al Tribunal de Justicia que declare que Hungría ha incumplido el Derecho de la Unión: además de vulnerar el mercado interior y normas de servicios e información digital y derechos fundamentales protegidos por la Carta, por negar los valores fundamentales de la UE contenidos en el artículo 2 TUE, lo que implica un incumplimiento autónomo de esos valores por parte de Hungría.

Esta posibilidad de infracción autónoma del artículo 2 TUE es quizá el punto más novedoso de las Conclusiones. Si esta tesis fuera acogida por el Tribunal, supondría un cambio significativo: los valores fundamentales de la Unión podrían convertirse en una base jurídica directa para controlar legislaciones nacionales que marginen a determinados colectivos. El alcance de esta posibilidad aún está por definirse, pero revela una tendencia hacia una mayor constitucionalización del Derecho de la Unión.

Consideraciones finales: ¿hacia la identidad única europea?

La evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia revela una expansión progresiva de la protección europea de la identidad de género. En realidad, una muestra más de cómo el ejercicio de los derechos inherentes a la ciudadanía de la UE requiere construir una identidad única europea.

El instrumento principal, hasta ahora, había sido el principio de reconocimiento mutuo en el contexto de la libre circulación. Pero, progresivamente, el Tribunal ha recurrido también a otras vías: la efectividad de derechos específicos del Derecho de la Unión y, como nos muestra el asunto Shipova, una interpretación amplia de obstáculo a la libre circulación.

En este contexto, se genera una discriminación inversa en la medida en que la inclusión de la situación en el Derecho europeo permite acceder a un reconocimiento de identidad de género que, en determinados Estados UE, aún no sería posible para situaciones internas, al menos con un procedimiento ágil y sencillo. Se garantiza así una coherencia externa (para situaciones transfronterizas) pero pueden generarse incoherencias internas que podrían ser determinantes para reformas en legislaciones estatales que deben acomodarse al estándar común europeo.

La identidad de género, al igual que el régimen del nombre, tiene impacto en la documentación administrativa, pero es inescindible de la perspectiva civil. Sin embargo, en el ámbito de los vínculos familiares – matrimonio o filiación – se puede ser cónyuge o hijo a efectos administrativos, pero no a efectos civiles.

El equilibrio entre la competencia estatal en materia de estado civil, la identidad nacional de los Estados miembros y la primacía del Derecho de la Unión sigue siendo frágil. Sin embargo, la tendencia es clara: cuando la falta de reconocimiento de la identidad de género impide o limita el Derecho europeo, el Derecho nacional debe ceder. Y el Derecho europeo ya no solo se construye sobre normas sectoriales en materia de igualdad retributiva o social, sino sobre derechos reconocidos en la Carta FUE – alineados con el estándar europeo del CEDH – y ahora, probablemente, también con los valores de la UE proclamados en el art. 2 TUE

La cuestión abierta es si esta evolución conducirá, a medio plazo, a la construcción de un verdadero derecho europeo al reconocimiento del estatus personal, o si el Tribunal seguirá avanzando mediante intervenciones sectoriales, caso por caso, guiadas por la lógica funcional de la integración europea.

* El presente trabajo se adscribe al Proyecto PID2024-155490OA-I00, (INGENDER-IP), financiado por MICIU/AEI/10.13039/501100011033/FEDER, UE, en los términos del artículo 37 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (BOE nº 131, 2-VI-2011).

Foto: Rosario de Velasco, Lavanderas