Por Jesús Alfaro

Un comentario a la entrada sobre el interés del menor y el arbitrio judicial

El comentario a la Sentencia del Supremo con la que se ha “estrenado” el prof. García Amado en el Almacén plantea cuestiones muy interesantes desde el punto de vista, no ya del Derecho de Familia sino de la Teoría del Derecho, ámbito en el que tanto él como yo somos más expertos. Yo soy un ignorante en materia de Derecho de Familia pero tengo alguna idea respecto al Derecho de las Organizaciones. Con estos párrafos, querría animar el debate esperando que algún experto en Derecho de Familia nos corrija a ambos, a García Amado y al que suscribe.

Creo que tiene razón García Amado cuando afirma que la sentencia del Supremo conduce a un riesgo de arbitrariedad judicial muy serio. A que los jueces no decidan de acuerdo con reglas sino a su voluntad, la voluntad, eso sí, de alguien que quiere hacer el bien. Hay que embridar la voluntad de los jueces. Para hacerlo, y siguiendo la sugerencia de García Amado, propongo lo siguiente.

A mi juicio, el acuerdo entre el padre y la madre sobre la guardia y custodia de los hijos menores no es un contrato en el sentido del art. 1095 CC. Y no lo es por dos razones. Primero, porque no tiene contenido patrimonial (rectius, su contenido no es esencialmente patrimonial). Segundo, y sobre todo, porque los padres no están disponiendo de sus propios derechos al celebrar el acuerdo.

Por tanto, no tiene sentido aplicar las reglas generales sobre los contratos.

Más bien, el acuerdo se asemeja a uno que celebraran dos administradores de una sociedad para repartirse las tareas de gestión de la empresa social. Sería un acuerdo que permite a los administradores descargar sus deberes como tales. El interés del menor actuaría así como el interés social en el caso de las organizaciones.

Me explico. Como los padres son los que tienen más información y mejores incentivos para maximizar el bienestar del menor – más que los jueces o cualquier tercero -, el ordenamiento, respetuoso con la familia atribuye a los padres, prima facie, la decisión acerca de cómo cumplir los deberes derivados de la patria potestad. De manera que si los padres se ponen de acuerdo, el Ordenamiento sólo interviene como lo hace, por ejemplo, al revisar un contrato entre varias empresas competidoras: para asegurarnos que el acuerdo no es colusorio, es decir, que no es un acuerdo en perjuicio del menor. Lo que el juez tiene que verificar es que el acuerdo alcanzado por los padres no perjudica al menor, no que el acuerdo alcanzado es el mejor de los posibles para el menor. Porque el juez carece de información acerca de la situación concreta de los padres y no sabe por qué los padres han optado por un determinado sistema de visitas o de reparto de gastos. Quienes conocen mejor su situación son los padres. Y, desde luego, los padres quieren más al hijo que el juez.

De manera que el control judicial de estos acuerdos es mínimo. Es un control de “orden público” concretado en la cláusula general del interés del menor que actúa así como un límite externo que ha de ser aplicado en dos grupos de circunstancias:

  1. Cuando los padres no se ponen de acuerdo. En tal caso, el juez ha de examinar qué “propuesta” de las dos presentadas por el padre y por la madre es la mejor para el menor. Al respecto, los jueces deben aplicar reglas muy simples y muy generales. La razón no se escapa: se trata de tener en cuenta que los acuerdos entre los padres se celebran “a la sombra del Derecho”. De manera que si queremos incentivar a los padres a que lleguen a acuerdos razonables, deben tener muy claro cuáles serán las reglas aplicables si no alcanzan dicho acuerdo.
  2. Cuando uno de los padres quiere cambiar el arreglo existente. En tal caso, la regla por defecto es que el juez no accederá a la petición de modificación. Es decir, la carga de la argumentación y alegación la tiene el padre que quiere cambiar las condiciones plasmadas en el acuerdo preexistente o en la decisión judicial. Sólo si ha habido un cambio en las circunstancias muy notable (uno de los padres sufre una enfermedad que le impide ocuparse del hijo o ha sufrido una desgracia económica o familiar que hace temer que el hijo no esté suficientemente atendido) puede justificarse la modificación del acuerdo. Las condiciones económicas, por el contrario, pueden modificarse con mayor facilidad (uno de los padres viene a mejor fortuna o cae en quiebra).

De esta forma se logra algo que, a mi juicio, es muy valioso:

  1. Limitamos la interferencia de los poderes públicos en la vida familiar y dejamos que tomen las decisiones los que están en mejor situación para tomarlas tanto en términos de información como en términos de incentivos (podemos presumir que los padres quieren lo mejor para sus hijos)
  2. Controlamos las decisiones familiares con arreglo a un criterio – el bienestar del menor – que es de fácil aplicación por los jueces si no les exigimos que averigüen qué es lo mejor para el menor, sino simplemente, si el arreglo existente o el que adoptaría un juez “por defecto” (los niños menores de 7 años viven con su madre; si uno de los padres sufre trastornos de conducta, el niño debe vivir con el otro padre; debe preferirse – o no – la custodia compartida según lo que decida el legislador; los hermanos deben vivir juntos…) es suficientemente bueno o suficientemente inocuo para el menor.

Como el comentario demuestra, la Sentencia del Supremo no puede racionalizarse. Es un puro acto de justicia del cadí. Ni siquiera un juicio salomónico. Es el juez que se pone en el lugar de los padres sin tener ni la información ni los incentivos correctos. Si a partir de ahora, el niño empieza a ir mal en el colegio y a deprimirse porque no soporta cambiar de casa cada semana ¿responderá el sr. Magistrado de estos efectos dañosos para el menor?

Como decía Ihering, el Derecho ha sido siempre muy reacio a meterse en las alcobas y en los hogares familiares. Hace más mal que bien cuando lo hace. Y los juristas tenemos que salvaguardar nuestra reputación de gente que actúa conforme a reglas, no conforme a voluntades de individuos. Eso es el Estado de Derecho, también.

Mirada 360