Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El artículo 227 LSC

Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad

Los administradores sociales son fiduciarios de la sociedad. Como dice Lionel Smith, sólo pueden calificarse como deberes fiduciarios aquellos en los que el fiduciario ha de “ejercer su juicio discrecional en la forma en la que el fiduciario perciba que es el mejor interés del beneficiario”. Es decir, no basta con que uno pueda influir sobre la esfera jurídica de otra persona incluso aunque disponga de discrecionalidad. Es necesario que el Derecho le imponga ejercer esa discrecionalidad de juicio en los términos que el fiduciario considere que son los que más benefician al principal. El artículo 227 LSC impone a los administradores – que disfrutan de un poder discrecional v., art. 226 LSC – ejercer su juicio discrecional en el que crean (obrando de buena fe) que es el mejor interés de la sociedad.

Las dos reglas que configuran los deberes de conducta de un fiduciario son la de no colocarse en posiciones de conflicto de interés (no conflict, arts. 229.3 y 230.2 III LSC)) y la regla de no obtener beneficio alguno de su actuación como fiduciario (no profit). Ambas están explicadas ampliamente en los trabajos de Lionel Smith y resumidas en Jesús Alfaro, Juega por mí, Almacén de Derecho 2016 y Jesús Alfaro, El interés social y los deberes de lealtad de los administradores,  AFDUAM 20 (2016), p 213 ss., especialmente pp 227 ss., donde se subraya que la imposición de deberes fiduciarios permite al ordenamiento otorgar discrecionalidad a los que actúan en interés de otros. V-. también, empleando las categorías de “proscripción” de obtener beneficios particulares a costa del interés común o ponerse en situación de conflicto de interés y “prescripción” de actuar en el mejor interés del beneficiario, citando a Fletcher, últimamente, Cándido Paz-Ares, Propósito de la empresa y «causa societatis». Reflexiones preliminares, RDBB, 169 (2023), apartado II.3.

En el Derecho norteamericano se ha elaborado una distinción entre ‘interés exclusivo’ (sole interest) y el ‘mejor interés’ (best interest) del principal. Hay fiduciarios que deben actuar – ejercer su juicio discrecional – en el interés exclusivo del principal y hay fiduciarios que deben hacerlo en el mejor interés del principal. Como se deduce del tenor literal del art. 227 LSC, los administradores sociales son fiduciarios sujetos al estándar del «mejor interés». De lo que se trata en estas líneas es de explicar por qué tiene sentido la distinción y qué trascendencia tiene en el enjuiciamiento del cumplimiento de sus deberes por parte de los sujetos sobre los que pesa un deber fiduciario.

Para lo que sigue, v., Max M. Schanzenbach & Robert H. Sitkoff, Reconciling Fiduciary Duty and Social Conscience, The Law and Economics of ESG Investing by a Trustee 72 STAN. L. REV. 381 (2020), p 381 ss., p 401 ss.

En el caso de que el estándar sea el sole interest del principal, el fiduciario sólo puede tener en cuenta el interés del beneficiario, de modo que

«un fiduciario viola el deber de lealtad -incluso en ausencia de autocontratación – si tiene cualquier motivo o razón para emprender una acción que no sea el ‘único interés’ o el ‘beneficio exclusivo’ del beneficiario».

En cuanto al «mejor interés»,

«un fiduciario no tiene categóricamente prohibido actuar en conflicto de intereses, sino que debe actuar en el «interés superior» del mandante a pesar del conflicto. La regla del interés superior suele aplicarse mediante una prueba de ‘revisión total de la equidad de la transacción’ full fairness review… que exige un precio justo y un trato justo… la regla del interés superior permite a un fiduciario defender una transacción en la que ha incurrido en conflicto de interés como, no obstante, perfectamente equitativa para el principal”.

Así pues, la regla del ‘sole interest’ prohíbe al fiduciario actuar con un interés personal en el asunto. La segunda (‘best interest’) le permite actuar si demuestra que actuó con independencia, transparencia y equidad al tomar la decisión. El patrón o estándar del interés exclusivo implica aplicar estrictamente la regla no conflict en el plano proscriptivo y, por tanto, impone al fiduciario un deber de abstención más estricto. No hay diferencias entre ambas reglas en el plano prescriptivo: en ambos casos, cuando el fiduciario actúa ha de hacerlo en la forma en que, de buena fe, crea que maximiza el valor del patrimonio del principal cuya gestión discrecional se le ha encargado.

Con estos escasos mimbres tenemos suficiente para barruntar a qué tipo de fiduciarios impondrá la ley, normalmente, el estándar del ‘sole interest’ y a cuáles el ‘best interest’. Básicamente, un trustee o un gestor de inversiones queda sometido al primero mientras que los administradores sociales quedarán sometidos normalmente al segundo. Veamos brevemente el porqué.

 

Por qué el artículo 227 impone el estándar del ‘best interest’ y no el del ‘sole interest’

El estándar del sole interest tiene una mayor eficacia preventiva de modo que se impondrá o no al best interest en función de cuán fácil sea revisar lo hecho por el fiduciario. Si la revisión ex post de lo hecho por el fiduciario es hacedera a bajo coste, la regla del best interest protege suficientemente los intereses del principal porque, sabiendo el fiduciario que se revisará su actuación ‘con lupa’, se abstendrá de llevar a cabo operaciones perjudiciales para el beneficiario. Al tiempo, este estándar no disuade al fiduciario de llevar a cabo operaciones conflictuadas – transacciones vinculadas – que pueden ser las más beneficiosas entre las disponibles para el beneficiario. En efecto, en general, cabe imaginar supuestos donde el mejor partner contractual para la sociedad sea el propio administrador, es decir, cabe imaginar que los costes para la sociedad de contratar con el administrador son inferiores a los costes de contratar con un tercero, de forma que la ganancia que puede obtener la sociedad de un intercambio con el administrador pueden ser superiores, ceteris paribus, a las que obtendría de contratar con un tercero. Además, en la medida en que el administrador y la sociedad son repeat players, esto es, mantienen relaciones continuadas, es más barato celebrar el contrato y es menos costoso garantizar su cumplimiento. Esta valoración se aplica, si cabe con más vigor, al socio de control.

Por ejemplo, el administrador o alguien vinculado a él puede ser el que esté en mejor situación de proporcionar un insumo a la compañía al mejor precio. Si el administrador contrata en nombre de la compañía con esa persona vinculada a él y demuestra que lo hizo con transparencia (comunicó al consejo de administración las condiciones pactadas y las alternativas), independencia (dejó en manos del director de compras la operación) y equidad (la comparación con los precios de mercado se salda con un juicio favorable), la operación puede decirse hecha “en el mejor interés de la compañía” aunque concurriera el conflicto de interés. Los autores dicen que la regla del “mejor interés” en lugar del “exclusivo interés” es preferible cuando “el fiduciario ha sido seleccionado por su experiencia y conocimientos profesionales que se solapan con el interés personal del fiduciario”. Del mismo modo, el administrador de una sociedad puede justificar gastos en ‘responsabilidad social corporativa’ o actuaciones en beneficio de empleados o proveedores como una forma de incrementar el valor del patrimonio social dadas las ganancias reputacionales que tales actuaciones pueden implicar.

V., más indicaciones en Irene Navarro Frías, De la buena fe (como deber «de mínimos»), al deber de lealtad (como deber «de máximos»)la posición de los prestadores de servicios de inversión tras MiFID II en La intervención penal en la protección de los intereses económicos de los consumidores / coord. por José Ulises Hernández Plasencia, 2020, ISBN 978-84-9123-799-0, págs. 219-241.

 

Cuándo es preferible el estándar del ‘interés exclusivo’ del principal o ‘sole interest’

Se comprende fácilmente que el estándar del sole interest será aplicable a fiduciarios semejantes a los administradores sociales cuando, típicamente, no estén presentes esas ventajas en la reducción de los costes de contratar para el patrimonio gestionado de hacerlo con el propio fiduciario en lugar de con un tercero. Bien porque, típicamente, el fiduciario no es una mejor contraparte del patrimonio administrado o bien porque la revisión ex post de la conducta del fiduciario no es posible a un coste razonable y, por tanto, el estándar del mejor interés de la sociedad no disuadiría eficazmente al fiduciario de conductas desleales, esto es, de actos de explotación del principal.

Tal ocurre en los casos en los que el fiduciario gestiona discrecionalmente las inversiones del principal y, en general, en el caso de los trustees cuando el beneficiario del patrimonio dado en trust carece de los poderes o la capacidad para controlar la conducta del trustee, lo que típicamente resulta del hecho de que el patrimonio es puesto en trust por un individuo – el settlor – distinto del beneficiario y éste carece normalmente de facultades jurídicas para dar instrucciones o destituir al trustee. En el caso de los gestores de fondos de pensiones o fondos de inversión se da igualmente esta situación: los beneficiarios – y titulares del patrimonio objeto de decisiones discrecionales de inversión tomadas por los gestores – no están en condiciones de controlar la conducta de los gestores y, jurídicamente, carecen a menudo de facultades de control, tales como la de destituir a los gestores. El Derecho sólo les permite retirar sus fondos (y, en algunos casos, como los fondos de pensiones, con restricciones).

Así pues, observaremos que el deber fiduciario de un gestor de fondos ajenos que actúa discrecionalmente debe considerarse cumplido sólo si el gestor actúa en exclusivo interés del principal lo que se traduce, fundamentalmente, en una aplicación estricta de la regla ‘no conflict’ y una proscripción absoluta de actuar en conflicto de interés entendido en sentido amplio, esto es, no sólo como conflicto de interés transaccional sino como cualquier «interés personal» del fiduciario «en el asunto»

v., art. 226.1 LSC cuando dice que, para que el administrador quede protegido por la regla de la discrecionalidad empresarial frente a cualquier exigencia de responsabilidad por parte de la sociedad, impone al administrador actuar»sin interés personal en el asunto»

 

Una aplicación de la distinción se nos presenta cuando el interés del fiduciario y el interés del beneficiario o principal estén alineados en la transacción correspondiente

Supongamos que el administrador de una sociedad (o un mandatario), actuando como tal, encuentra una oferta muy atractiva en el mercado para adquirir determinadas mercancías que utiliza la compañía en su proceso de producción. Decide adquirir para él una cantidad adicional a la que necesita la compañía con el resultado de que, como compra una cantidad mayor, el vendedor le hace un descuento por unidad respecto del precio corriente. Si el vendedor no limita la cantidad que está dispuesto a vender a ese precio, no podría decirse que el administrador ha infringido su deber fiduciario al comprar simultáneamente para sí lo que también compra para la compañía. ¿O sí?

Parece claro que el administrador ha obtenido un beneficio particular que no habría obtenido de no ser administrador. En el caso, el descuento sólo es posible porque compró junto con la compañía, por tanto, se ha beneficiado de su condición de administrador y el descuento en las cantidades compradas para él debería transferirlo a la compañía (art. 229.1 e) LSC, art. 1720 CC). Pero igualmente podría decirse que la compañía se benefició del descuento sólo porque el administrador compró para él junto con la compra para la compañía (de otro modo no habría alcanzado la cantidad mínima para obtener el descuento).

Probablemente, la respuesta correcta es considerar que el administrador ha infringido la regla no-conflicto si el estándar de revisión es el del ‘sole interest’ mientras que la transacción puede superar el estándar del ‘best interest’.

Al adquirir mercancía para sí junto a la compra que realiza para la compañía está creando un potencial conflicto de interés (art. 228 e) LSC). Desde ese momento, no se podrá estar seguro de que su decisión está basada exclusivamente en lo que considera de buena fe que es el mejor interés de la compañía porque nadie podrá eliminar la sospecha de que decidió primero que necesitaba esa mercancía para sí y, más adelante, que también la compañía administrada necesitaba de esa misma mercancía. Y es ese dilema el que quiere evitar la regla no-conflict en un entorno en el que sea difícil ex post revisar la transacción realizada por el fiduciario. Pero, si podemos suponer que el consejo de administración de la compañía controla y revisa específicamente estas operaciones, cabe concluir que el administrador sólo las llevará a cabo cuando pueda demostrar a los consejeros que la operación es beneficiosa para la compañía. Por lo demás, si los socios – titulares del patrimonio – consideran que el régimen legal y estatutario de la sociedad no es suficiente para conjurar cualquier conducta desleal grave por parte del administrador, pueden establecer reglas más estrictas o sustituir el estándar de enjuiciamiento de la conducta del administrador o dictar instrucciones precisas (art. 161 LSC).

Por el contrario, algún caso antiguo de la jurisprudencia inglesa en relación con los trust pone de manifiesto la preferibilidad del estándar del interés exclusivo en ese contexto. Se trataba de casos relativos a la compra por el trustee de un bien que formaba parte del patrimonio constituido en trust. El trustee lo adquiere del trust en condiciones de mercado. El tribunal reprocha, no obstante, al trustee haber infringido su deber fiduciario

“ni el beneficiario ni un tribunal tienen los medios para determinar la información privada valiosa que el fiduciario puede haber adquirido con ocasión del ejercicio de su cargo… el peligro para los beneficiarios y los tribunales se encuentra en la esfera de lo que es conocido y cognoscible sólo para el fiduciario y es desconocido e imposible de conocer para el beneficiario y para los tribunales y es una ilusión pretender que, cuando los tribunales revisan si un administrador ha infringido su deber de lealtad en una transacción vinculada con la sociedad, por ejemplo, “los tribunales pueden obtener la información necesaria”. 

Licht, Amir N., Motivation, Information, Negotiation: Why Fiduciary Accountability Cannot Be Negotiable (June 28, 2016). in: D. Gordon Smith & Andrew S. Gold, eds., Research Handbook on Fiduciary Law, 2016.

Foto: Pedro Fraile