Por Luis Fernández del Pozo y Mauricio Troncoso

 

Introducción

El régimen legal de la transmisión forzosa de participaciones contenido en el artículo 109 LSC consiste en el reconocimiento legal, y eventualmente estatutario, de un derecho calificado de “adquisición preferente” de socios y sociedad (este último caso solamente cuando existiere cláusula estatutaria al respecto) de subrogarse en el lugar del rematante o del acreedor y en el precio de remate más gastos.

Producido que sea el embargo de las participaciones, cabe pensar que en ejercicio de la autonomía de la voluntad ex artículo 28 LSC pueda convenir a los socios de una limitada sustituir el “precio de rescate legal” en las transmisiones forzosas (el valor fijado en una subasta pública en procedimiento judicial o administrativo más los gastos) por otro diferente cuyo sistema de determinación se determine en estatutos.  Para tal propósito pueden los socios adoptar alguna -o varias- de los tres básicas estrategias regulatorias:

  • pactar que, suspendida la subasta, exista un derecho de adquisición preferente similar al regulado en el artículo 109 LSC pero que venga referido no al precio de remate sino a otro precio distinto que en teoría puede ser superior o inferior al de remate (el derecho de preadquisición no funciona como “derecho de subrogación en lugar del rematante”);
  • Incorporar a los estatutos un retracto, esto es, que una vez se haya producido la ejecución, el beneficiario de la cláusula estatutaria pueda obligar al adjudicatario a separarse de sus participaciones por un precio determinado que no tiene por qué coincidir con el de remate (vid. artículo 125 LSC para anónimas;  la RDGRN de 13 de octubre 1998 y la STS de 29 de mayo de 2012);
  • Convenir en estatutos que, con el embargo y para evitar la subasta de las participaciones, se reconozca al beneficiario un derecho de (pre)adquisición cuyo precio sustituya al bien trabado en el embargo alzándose el embargo de las participaciones y continuando sobre su precio subrogado.

En relación con este último tipo de cláusulas, hasta en cuatro ocasiones anteriores, la Dirección General había declarado siempre inscribible una cláusula sustancialmente idéntica de las de prevención de la subasta pública en que el derecho de (pre)adquisición se reconocía por valor contable: cfr. RR DGRN de 9 de mayo y 23 mayo de 2019; RR DGSJFP de  9 de febrero y 27 de febrero de 2020. Bizarrramente, con la misma cláusula y copiando en gran parte los argumentos de las anteriores resoluciones con un giro inesperado in limine el centro directivo opta por seguir la doctrina contraria en protección del derecho de terceros en la última R DGSJFP de 17 de mayo de 2021 (invalidez y por ende no inscribibilidad según el criterio del registrador cuta calificación el centro directivo confirma).

 

Los hechos

Una sociedad limitada acuerda en junta y por unanimidad modificar sus estatutos en lo relativo a las “limitaciones a la transmisión de las participaciones” e incluir una causa estatutaria adicional de exclusión del socio cuando se le embarguen sus participaciones con rescate de sus participaciones. Además, el régimen estatutario afectaba a la transmisión voluntaria inter vivos, a la mortis causa y a la transmisión forzosa.  En transmisiones voluntarias intervivos y en transmisiones mortis causa el precio de rescate previsto era el del valor razonable de las participaciones determinado por un experto independiente. En cambio, en caso de transmisión forzosa de participaciones se establecía los estatutos se remitían al valor contable que resultare del último balance. El rescate se articulaba a través de un derecho de adquisición primario a favor de la sociedad (para su autocartera o para la amortización de las participaciones del socio embargado) y subsidiariamente a favor de todos los socios y, en fin, vía exclusión del socio afectado por el embargo:

Artículo 9. 2. Transmisión forzosa inter vivos: 

La transmisión forzosa inter vivos de participaciones sociales se regirá por las siguientes reglas: 

a) Notificado a la Sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la Sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. En tal caso, podrá la Sociedad a través de su órgano de administración adquirirlas para sí misma siempre que se cumplan los requisitos legales de las participaciones en autocartera, o bien adquirirlas con el fin de amortizarlas en un acuerdo de reducción de capital. 

b) Si la Sociedad no hubiera ejercitado este derecho, el órgano de administración, en un plazo máximo de cinco días a contar desde el acuerdo por el que rehúse la adquisición en los términos anteriormente establecidos, o desde el vencimiento del plazo reseñado en el párrafo anterior, pondrá en conocimiento de todos los socios su derecho a adquirir las participaciones embargadas, quienes dispondrán de un plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación efectuada por el órgano de administración para notificar a la sociedad el ejercicio de dicho derecho. Si todos o alguno de los socios comunican su intención de adquirir las citadas participaciones, éstas se adjudicarán en proporción a su participación en el capital social recalculado sin computar las participaciones objeto de embargo ni, en su caso, las participaciones de los socios no interesados en la adquisición. 

c) En caso de adquisición de las participaciones sociales por la propia Sociedad o por los socios a tenor de lo dispuesto en los párrafos anteriores, el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. 

d) En caso de que ni la Sociedad ni ninguno de los socios ejercitasen su derecho de adquisición preferente, se estará a lo dispuesto en los presentes Estatutos en materia de exclusión de socios. De no seguirse el procedimiento de exclusión indicado, el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos. 

Artículo 21. Separación y exclusión de los socios. 

(…/…)

Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será causa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta». 

A diferencia de lo que acontecía en las anteriores resoluciones el registrador mercantil de nuestra resolución no invocaba la existencia de un orden público procedimental presuntamente infringido sino que, concediendo la posibilidad de un pacto estatutario con eficacia sobre el procedimiento de apremio, alegaba la existencia de un derecho de los socios o de los acreedores a obtener el valor real de las participaciones. La nota defectos decía así:

La previsión estatutaria que regula el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las participaciones, no es incompatible con las normas de procedimiento, como resulta de los artículos 635 L.e.c., 28 y 109 L.S.C. y 1255 C.c. Sin embargo, tal previsión no puede ser contraria o impeditiva del derecho del socio o de los acreedores a obtener el verdadero valor de las participaciones. La adquisición por un valor inferior al real, implica un enriquecimiento injusto en favor de quien haya ejercido el derecho de adquisición preferente o de la sociedad. En este sentido el art.o 123.6 R.R.M impide la inscripción en el Registro de las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones. 

Las cláusulas estatutarias de tal preemptio han de garantizar en todo caso la objetividad y adecuación al valor real de la participación que debe transmitirse forzosamente. 

En una prolija resolución en cuyo guiso se aportan más ingredientes que los necesarios para su correcta elaboración y con poco orden y concierto, el redactor viene a reproducir los argumentos en favor de la autonomía de la voluntad traídos de las anteriores resoluciones (en medio de la resolución se reprocha al registrador que haga objeciones basadas en razones que no fueron desconocidas en las anteriores resoluciones “cuya doctrina debe reiterarse”) para acabar en un sorprendente giro argumental defendiendo lo contrario “toda vez que (el registrador) también fundamenta la calificación en el posible perjuicio a los acreedores” so pretexto de que en el supuesto concreto los socios no habían seguido el mismo criterio de valor contable en transmisiones voluntarias, mortis causa y para otras causa de exclusión (en que operaba valor razonable). Lo mismo ocurría, por cierto, en los otros casos de las otras resoluciones.

 

Disgresión sobre el ‘valor razonable’

Si algo distingue a este recurso de los anteriores es que el registrador centra su reproche en la circunstancia de que el valor contable no asegura el “valor razonable” en violación del derecho de socios y de terceros. Así las cosas, y sin necesidad de extendernos demasiado en comentario a tan extensa resolución, es conveniente recordar que el del “valor razonable”, a falta de acuerdo, es el criterio legal de referencia (y supletorio) en todos los casos de “rescate de participaciones” (e incluso de acciones). Vale no solo para las transmisiones de participaciones en sus tres modalidades canónicas (inter vivos, mortis causa y forzosas) sino para el supuesto de reembolso en los casos de separación y exclusión de socios.

El centro directivo se muestra especialmente incisivo en la “objetividad” en la determinación del valor razonable primero y en la “objetividad” del valor contable después. En lo primero conviene ser preciso: no hay nada parecido a un valor objetivo de la participación como una cierta cualidad intrínseca de la cuota de socio (una suerte de “valor real” inmarcesible). Déjesenos utilizar la terminología contable: el cálculo del “valor razonable” es fruto de una “estimación” aplicando métodos (“modelos o técnicas de valoración”) más o menos “fiables”. A falta de un “mercado activo” de contraste, estaremos ante estimaciones que pueden ser más o menos “razonables”: a pesar de la “flexibilidad en la apreciación” que dice la Dirección general existe a la sazón (=no hay precio de cotización), no podemos hablar no obstante de una simple conjetura.

Es pacífico que el mecanismo de determinación por pública subasta en procedimiento de apremio judicial o administrativo puede reputarse conforme al “valor razonable”: el artículo 109 LSC en limitadas satisface la garantía del valor real que en las transmisiones mortis causa y forzosas de acciones establecen los artículos 124 y 125 LSC. Por otra parte, el mecanismo preferido por el legislador de la LSC -el de fijación por dictamen valorador de un experto independiente- entraña costes de implementación directos e indirectos sustanciales que no cabe ignorar: la litigiosidad sobre el acierto del aprecio puede llegar al Tribunal Supremo como en el caso paradigmático de la famosa sentencia del caso “Corte Inglés”. Es natural que se planteen sistemas de determinación alternativos más o menos “objetivos” (vale decir, que reduzcan el margen de apreciación discrecional) como el del valor contable según el último balance.

El método del valor contable según balance ha tenido mala fama en la doctrina de la DGRN y en relación, incluso, con las cláusulas limitativas de la transmisión inter vivos como son muestra las RR DGRN de 7 de junio 1994 o de 30 de marzo de 1999 hasta llegar a la de 4 de mayo de 2005. Esa doctrina quiebra con la Resolución de 15 de noviembre de 2016 que se cita con encomio y guía en nuestra resolución. A decir verdad y en comentario obvio a lo que allí se dice, es palmario que la aplicación (aunque sea correcta) de las reglas y principios contables no asegura la determinación del valor razonable por razón de un sistemático sesgo valorativo a la baja. El principio de “prudencia contable” (los beneficios e ingresos se registran solo cuando son ciertos, los riesgos y pérdidas cuando sean probables) y las reglas de reconocimiento y valoración (que no siempre contemplan la revisión periódica de valores a valor razonable salvo que exista una norma que permita tal revalorización), frente a lo que dice la DG, conducen prima facie a un valor inferior al razonable. No puede por ende compartirse la opinión que acaricia el redactor en ocasiones de que la fijación por valor contable puede tener cobertura reglamentaria en el tantas veces citado artículo 175.2 b) RRM porque aquél no sirve como criterio fiable de determinación del valor razonable. Esto es pacífico en doctrina y jurisprudencia: en contabilidad solo se contemplan hechos del pasado (valoración retrospectiva) y se emplean criterios valorativos de elementos patrimoniales no ajustados al de mercado en lugar de métodos más potentes y dinámicos como los de descuento de corrientes de flujo en sus diversas modalidades al uso. Es significativo que en modificaciones estructurales el “balance de fusión” es consecuencia de practicar en los apuntes contables ciertos ajustes y actualización de cifras asentadas en los libros (vid el artículo 36.2 LME) y que los tribunales suelen considerar que, en la práctica, el criterio de valor contable es muy relevante en cuanto sirve para precisar el “suelo de valoración” (cfr. por todas la estupenda SAP Madrid de 13 de diciembre de 2017).

Para colmo de males, el centro directivo se enreda en una discusión acerca de la “objetividad” del valor contable. Llega a decir, lo cual es sorprendente en la “liberal” RDGRN de 15 de noviembre de 2016, que el criterio de valor contable no es aplicable, por falta de “objetividad” e “independencia” cuando se reconoce un derecho de preferente adquisición a la sociedad y a la vista de que el balance es aprobado por la junta en supuesto conflicto de interés. No sabemos si el redactor de nuestra resolución se arrepiente de la doctrina anterior cuando introduce una digresión acerca del hecho incuestionable -de palmaria evidencia- que “la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad”, pero déjesenos advertir que en nuestra cláusula estatutaria se reconoce por beneficiaria a la sociedad lo que hubiera podido advertirse en todos los casos. Por lo demás, el centro directivo parece obviar el hecho fundamental de que el estándar contable nacional (que es en lo sustancial el de las NIIF) permite en muchos casos un juego considerable al empleo de varias opciones valorativas alternativas.

De cualquier manera que sea, no se acierta en el tiro: lo relevante no es tanto si el valor contable “conduce”  o no al valor razonable (ciertamente no por regla general) sino si puede pactarse un precio inferior al valor razonable.

 

El argumentario sobre el alcance de la libertad estatutaria en transmisiones forzosas

La almendra del recurso consiste en ponderar la legalidad de una cláusula de fijación de un precio inferior al razonable en transmisiones forzosas. Y aquí la cosa se complica porque en los argumentos de las partes y del centro directivo se avistan hasta cinco líneas argumentales, algunas de ellas compatibles entre sí:

 La primera es la presunta existencia de un orden público procedimental. En algunas de las notas de defectos o en el correspondiente informe de los registradores mercantiles, se defiende la existencia de un (supuesto) orden público procedimental que se alzaría como límite frente a la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1255 C.c). Se supone que dicho orden procesal cerrado excluiría la aplicación del artículo 28 LSC. Se conforma dicho régimen por disposiciones legales imperativas que se contienen en el ámbito adjetivo en la LEC (y en las normas que regulan los correspondientes procedimientos administrativos de apremio de los Reglamentos Generales de Recaudación) y  que se “completa” con lo que se dispone en el ámbito material o societario por el supuestamente imperativo artículo 109 LSC.

Cierto es que la cláusula estatutaria objeto de examen, una vez se embargan las participaciones y antes de su ejecución, tiene por propósito prevenir la puesta en marcha del sistema de la subasta pública antes que modalizar el procedimiento de embargo y luego de ejecución forzosa.  Con todo, los partidarios de esta tesis llegan a sostener que decretado el embargo la vulneración del orden procesal consiste en “imponer” al juez o a la autoridad administrativa una consecuencia no prevista en ese marco normativo del apremio. A saber: el alzamiento del embargo por la sustitución “provocada” del bien embargado por el precio recibido a cambio de la sociedad o/y de los socios en ejercicio de su derecho de preferente adquisición/exclusión.

Esta línea argumental tuvo siempre escaso poder de convicción cerca del centro directivo que ya en una famosa RDGRN de 13 de octubre de 1998 defendió con rigor “el carácter subordinado del ordenamiento procesal en cuanto a dar cauces de actuación judicial de los derechos sustantivos” algo que vuelve a reiterarse ahora. Dicho en otros términos: la ejecución forzosa debe ajustarse a la configuración de la posición jurídica del socio según los estatutos inscritos y esto es lo que ahora se pretende expresar en el artículo 635.2 LEC según el cual si lo embargado fueran acciones que no coticen en bolsa o participaciones “la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”. En un extremo, si las cuotas de socio fueran, a falta de pacto estatutario en contra, intransmisibles  -como ocurre con la posición del socio colectivo de una sociedad personalista- el embargo se contraería exclusivamente a los derechos económicos (lo que le corresponda percibir por beneficios o cuota de liquidación) y no se proyecta sobre la titularidad en sí del derecho (así en la vieja Resolución de 13 de octubre de 1998 en relación con el artículo 174 del Código de Comercio; la ejecución no da entrada a un nuevo socio colectivo en sustitución del anterior ex artículo 143 C.com). En cambio, si por estatutos se permite la transmisibilidad de las cuotas de socio en ciertas condiciones, la posición del socio colectivo será embargable… en esas condiciones.

Repárese en fin que de aplicarse con todo su rigor el criterio de la prohibición de derogación del artículo 109 LSC ni siquiera sería posible pactar en estatutos un mecanismo más favorable para terceros (menos riguroso) que el legal de referencia como si se pactara la libre transmisibilidad de las participaciones o si se redujeren los plazos o se pusieren más requisitos que los legales para el ejercicio de sus derechos frente al rematante en subasta por los correspondientes beneficiarios de la cláusula estatutaria.

La segunda línea argumental defiende la existencia de un ‘derecho mínimo’ del socio de una sociedad limitada a obtener el valor razonable de su participación. Tal derecho existiría en cualquier supuesto en que se rescatan sus participaciones sin su consentimiento y cualquiera que sea la causa: aplicación de una cláusula limitativa a la transmisibilidad; previsión estatutaria de amortización forzosa/exclusión/venta forzosa de la participación en ciertos supuestos determinados en estatutos; participaciones rescatables etc. Esta tesis gozaba de predicamento en la doctrina tradicional de la DGRN y encontraba casual fundamento en algún precepto del propio RRM. En relación con la transmisión de acciones el famoso y frecuentemente citado artículo 123.6 RRM sigue estableciendo que no podrán inscribirse en el RM “las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones” y el propio centro Directivo entendió que aunque el artículo 188 RRM en relación con las participaciones sociales no recoja una similar prohibición debe respetarse el principio de “responder o buscar el valor real o valor razonable” y que por ende vale en esta sede la doctrina de resoluciones tales como las de 7 de junio 1994 o 30 de marzo de 1999 según las cuales el valor según balance no refleja el valor real y la cláusula deviene no-inscribible. En apoyo de esta tesis se alude a la existencia de un principio configurador que podría inferirse de la prohibición de pactos leoninos o, incluso, de la doctrina del enriquecimiento sin causa. En cambio, el centro directivo siempre ha preferido entender que una cláusula de fijación de precio de rescate por debajo del valor real debe enjuiciarse como inválida si restringe sustancialmente la transmisión hasta el punto de equivaler a una cláusula de prohibición de la transmisión sin reconocimiento de un derecho de separación ad nutum que condena al socio a restar prisionero de sus participaciones.

Tal tesis tradicional del centro directivo quiebra con la importante RDGRN de 15 de noviembre de 2016 en que se aprecia un giro en favor de la autonomía de la voluntad en el establecimiento de criterios para fijar (libremente) el precio de rescate lo que primero se defiende funciona en transmisiones voluntarias intervivos para luego predicar dicha libertad en relación, mucho más discutible, como veremos en las transmisiones forzosas por apremios judiciales o administrativos.

Se hace muy difícil sostener la tesis tradicional (al menos en casos no patológicos) habida cuenta que el derecho digno de protección se cifra en un interés patrimonial no personalísimo de los mismos socios, y los socios pueden contratar sobre sus derechos patrimoniales conforme a las reglas generales del ordenamiento jurídico (estamos ante una renuncia de derechos de contenido patrimonial que no se realiza, en principio, en perjuicio de tercero). No es solo que existan normas especiales que permiten en tipos singulares de sociedad y expresamente en textos con rango de Ley inscribir tales pactos (se suele citar a la sazón el artículo 16 Ley de sociedades profesionales o la normativa de las agrupaciones de interés económico) sino que siempre ha sido muy difícil conciliar la existencia hipotética de ese supuesto derecho del socio a obtener el valor razonable de su participación con la previsión legal que permite expresamente los pactos en relación con la imputación preferente o postergada de pérdidas a ciertos socios o clases de acciones o participaciones (cfr. artículo 320 LSC); el libre pacto sobre el contenido del derecho a la cuota de liquidación (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 LSC) o la previsión según la cual se permite fijar en estatutos las “condiciones de rescate” en las acciones rescatables (cfr. artículo 500.1 LSC).

El redactor del lamentable reglamento sobre publicidad de protocolos familiares reformó a la sazón el mismo RRM en su artículo 175.2 b) para permitir la inscripción “por pacto unánime de los socios” de las cláusulas en que se fijaren “criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”. Dicho precepto ha sido invocado para pretender fundar la validez del criterio de valor contable cuando es evidente que el criterio del valor contable no asegura de suyo objetivamente la obtención del valor razonable por el sesgo implícito al “conservadurismo” de los criterios de reconocimiento y valoración y el principio contable de prudencia. Por lo demás, la unanimidad o consentimiento utili singuli de los socios cuadra mejor en los casos en que dicha renuncia tiene verdadera relevancia causal (la renuncia compromete la causa lucrativa del contrato social) como si se pretendiere constituir una sociedad de capital con propósito no lucrativo en que los socios, por unanimidad, renuncian a dividendos y a cuota de liquidación para perseguir un fin social (posibilidad que el propio centro Directivo ha admitido recientemente).

La tercera es la tesis del derecho inderogable a obtener el valor razonable en los casos de transmisión forzosa de participaciones en tutela del interés de terceros. Es evidente que en los casos de transmisión forzosa de participaciones existen otros intereses en juego distintos del de los socios. Aún admitiendo que los socios puedan renunciar a su derecho a obtener el valor razonable en estos casos la renuncia anticipada puede venir en perjuicio de terceros contra el principio prohibitivo básico del derecho civil ex artículo 6.2 C.C. El correspondiente pacto estatutario por el que se fijare un precio de rescate inferior al valor razonable (y entendiendo que la subasta conduce desde luego a la obtención de un valor razonable) constituiría una suerte de contrato en contra de tercero que infringe el principio res inter alios facta del artículo 1257 CC. Esos terceros son el acreedor embargante cuyo derecho a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial universal ex artículo 1911 queda lastimado y en su caso el rematante o adjudicatario (si se les impone el rescate/exclusión por precio inferior al de remate).

Los partidarios de esta tesis sostienen que es lo que rectamente quiere asegurar el artículo 125 LSC en relación con anónimas cuya lógica subyacente cabe extender a limitadas. Esta es la tesis que a nuestro juicio defiende el registrador en la nota de defectos de la última resolución con cita de la importante STS de 29 de mayo de 2012 que si bien permite que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se imponga en estatutos frente al adjudicatario un precio diferente e incluso inferior al de remate establecido en la subasta (en la STS el precio de remate pagado resultó ser exorbitante y el adjudicatario pretendió ser reembolsado por todo lo pagado y los gastos) sin embargo dio por supuesto que el criterio fijado para el rescate (venta forzosa/exclusión del adjudicatario/retracto) se ajustara a un criterio de valor razonable (valor según dictamen del auditor).

La cuarta es la tesis de la autonomía total en la fijación del precio en las cláusulas de transmisión forzosa de acciones y participaciones. Un lector desapasionado de las resoluciones llega a una conclusión clara: el redactor de las mismas lleva el programa coherente de reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad en la fijación del precio que se decidió en las transmisiones voluntarias intervivos (que arranca con el giro copernicano de la RDGRN de 15 de noviembre de 2016) a sus últimos extremos, cuando se defiende sin restricciones la extensión de su “doctrina” a los supuestos de transmisiones forzosas de participaciones. Para defender tal tesis extrema (que concluiría lógicamente en la admisibilidad de pactos de inembargabilidad de las participaciones cuando el precio de rescate se fija precisamente en cero) se recurre a una doble estrategia discursiva. De un lado negativa, criticando la tesis de la presunta existencia del orden procesal imperativo y de la también presunta existencia de un derecho inderogable del socio a obtener el valor real de su participación (vid. supra). De otra positiva, invocando el principio de autonomía de la voluntad (tanto en el orden civil del artículo 1255 C.c como en el artículo 28 LSC) de suerte que la libre configuración de la posición de socio en este aspecto (rescate por valor inferior al razonable) obligue tanto a los propios socios como a los terceros. Es obvio que el redactor de tal propuesta no ignora -no puede hacerlo, es demasiado evidente- que las cláusulas de fijación estatutaria de un precio inferior al valor razonable de las participaciones (en el entendido que el valor contable es de suyo naturalmente inferior al valor razonable y que la subasta pública por el contrario sí asegura dicho valor) pueden venir en perjuicio de terceros (acreedor embargante y/o rematante o adjudicatario). Sin embargo, debemos intuir que el redactor imagina que esos “terceros” tiene una singular condición: son los “terceros” del artículo 21 C.com. A saber: son sujetos (pasivos) del deber de soportar el natural efecto de la oponibilidad de los pactos inscribibles e inscritos en el Registro Mercantil. En otros términos: la configuración de la posición de socio se articula mediante un contrato que publicado en el Registro puede hacerse valer contra esos terceros que deben soportar el pacto de manera enteramente análoga a cómo los adquirentes y subadquirentes de acciones y participaciones están, en sus relaciones endosocietarias, vinculados en sus relaciones entre sí y con los administradores presentes y futuros por las reglas estatutarias vigentes… aunque no las pactaran en su día. Resulta curioso advertir que el redactor de tal doctrina no se plantee cómo han de estar informados de tal circunstancia y tal cláusula los acreedores por créditos nacidos antes de la inscripción de la cláusula en el Registro Mercantil (¿acaso no les resulta oponible la modificación de estatutos?) y la débil posición de los acreedores extracontractuales (que contraen una deuda sin poder calibrar en la concesión del préstamo el riesgo del rescate por un bajo precio).

En fin, la tesis del fraude del derecho de terceros. Esta es la tesis que, de forma inesperada y en sus últimas líneas, acaba acogiendo la resolución. Así, en su párrafo final la resolución da un auténtico volantazo con lo que hasta ese momento era una posición aparentemente “pro inscribilidad” y termina afirmando que:

No obstante, y toda vez que también fundamenta su calificación en el posible perjuicio de los acreedores, deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto, como se ha expresado, el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así́ como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas). 

Ciertamente, es de alabar que la resolución finalmente termine considerando, aunque sea de esta forma críptica, que no son inscribibles:

(a) ni la cláusula que prevé la existencia de un derecho de adquisición para el caso de embargo, en el cual “el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”, cuando, sin embargo, con respecto al derecho de adquisición previsto para los casos de transmisiones voluntarias inter vivos y mortis causa se establece que el precio será también el valor razonable, pero considerando como tal “el que determine un experto independiente”;

(b) ni la cláusula que prevé que el embargo de las participaciones del socio será causa de exclusión y consiguiente amortización de sus participaciones, “cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá [sic] con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”, cuando de nuevo para el resto de los casos de exclusión, a falta de disposición estatutaria, el valor razonable será el determinado por un experto independiente por aplicación supletoria del art. 353.1 LSC.

Pues bien, la razón por la que estas cláusulas no son inscribibles, aunque no lo indique la resolución, es sencillamente porque son nulas. Su nulidad es clara si tenemos en cuenta lo siguiente:

Primero, estas cláusulas inciden sobre el embargo de las participaciones en la medida en que su aplicación va a provocar una “conversión del objeto de la traba”, puesto que, como indica la propia resolución, la afección inicialmente acordada sobre las participaciones va a continuar sobre las cantidades que reciba el socio, bien en el primer caso como precio pagado por el ejercicio del derecho de adquisición, bien en el segundo caso como contraprestación por la amortización de sus participaciones a consecuencia de su exclusión.

Segundo, como ya pusimos de manifiesto hace años, “el embargo alcanza la participación «mit dem Inhalt […], den er in der Hand des Schuldners selbst hat» [con el contenido que tiene en manos del deudor], por lo que el acreedor o cualquier otro adquirente «ha de pasar», entre otras cosas, por el diseño del derecho que previamente se haya efectuado, ya que no cabe que ninguno de ellos se encuentre en mejor posición que el transmitente” (Troncoso, Transmisión forzosa, pp. 31-33); y tanto las cláusulas restrictivas a la transmisión, como las que disponen la exclusión de un socio o la amortización de sus participaciones, contribuyen indudablemente a configurar el diseño de la misma.

Tercero, la libertad de los socios para configurar la participación, no es, sin embargo, ilimitada, sino que está sujeta a las normas imperativas contenidas en la LSC y a los límites generales a la autonomía de la voluntad.

Cuarto, la aplicación de estos límites al supuesto concreto que ahora nos interesa, que son las posibilidades de configurar la participación a través de introducir cláusulas restrictivas o cláusulas de amortización o de exclusión que contengan sistemas de valoración de las mismas, lleva a afirmar lo siguiente:

a) Es cierto que con respecto a los métodos de valoración de las participaciones no existen limites derivados de la LSC (ni directamente, ni indirectamente -principios configuradores-). Esta cuestión, que durante años fue objeto de discusión con respecto al aspecto crucial del valor que debería atribuirse a la participación en caso de ejercicio de un derecho de adquisición preferente o en caso de exclusión o de amortización de sus participaciones, hoy en día resulta clara (cfr. RDGRN de 25 de noviembre de 2016 y concordantes).

Por tanto, en el marco de la autonomía de la voluntad es posible pactar una clausula que determine cómo ha de calcularse el valor razonable (por ejemplo, entendiendo por tal el valor contable). En la medida en que esta valoración rija con carácter general, para todas las transmisiones, sean éstas voluntarias inter vivos o mortis causa, o para todos los supuestos de amortización o de exclusión, el acreedor embargante tendrá efectivamente que “pasar por la misma”, puesto que éste “no puede tener más de lo que tiene el socio” (nemo dat quod non habet). Una cláusula así no conculcaría el art. 1911 Cc, en la medida en que este precepto, al establecer la responsabilidad patrimonial universal, debe entenderse que la extiende sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, tal y cómo los mismos están jurídicamente configurados dentro de este patrimonio para el propio deudor. Por consiguiente, este precepto lo único que garantiza es que los acreedores puedan atacar los bienes del deudor con el mismo valor que éstos tienen en manos del mismo.

b) Pero también es cierto, como hemos dicho, que la libertad contractual de los socios está sujeta a los límites generales de la autonomía de la voluntad, entre los que figuran, por lo que a nosotros nos interesa especialmente aquí, aparte de la proscripción de los pactos leoninos, la prohibición del fraude de acreedores. Y es precisamente este límite el que conculcan estas cláusulas.

Así, con respecto a la primera de las ellas tenemos que recordar, como ya tuvimos ocasión de exponer a propósito de la validez de las cláusulas restrictivas con respecto a las transmisiones forzosas, que

“son nulas aquellas disposiciones estatutarias que […] mediante el establecimiento de unas restricciones «más onerosas» (en el sentido amplio de la expresión) sólo para los casos de transmisión forzosa (por ejemplo, porque instituyen exclusivamente para ellos un procedimiento mas complejo o un precio inferior al de otros supuestos de transmisión) […],  conlleven la privación, total o parcial, del derecho del acreedor al valor que tiene la participación en manos de su deudor” (Troncoso, Transmisión forzosa, pp. 41-42).

Y está claro que la disposición que prevé un derecho de adquisición por causa de embargo en el que el precio sea el valor razonable de las participaciones, entendiendo por tal su valor contable (en definitiva, un derecho de adquisición por el valor contable), cuando para las transmisiones voluntarias inter vivos y las mortis causa se prevea un derecho de adquisición en el que el precio sea el valor razonable, entendiendo por tal el determinado por un experto independiente, conlleva (rectius, posibilita) una privación parcial del derecho de acreedor al valor que tiene la participación en manos de su deudor, puesto que tras la conversión de la traba, el embargo va a continuar sobre la contraprestación correspondiente al valor contable de las participaciones y no sobre la, más que probable superior, contraprestación que correspondería al valor de las participaciones determinado por el experto independiente (que es el valor que las mismas tienen en manos del deudor).

Mutatis mutandis lo mismo se puede decir con respecto a la segunda de las cláusulas. Como igualmente tuvimos oportunidad de comentar a propósito de la validez de las disposiciones estatutarias que prevén la amortización de las participaciones por causa de embargo, son nulas las clausulas que “establezcan únicamente para el caso de amortización por causa de embargo, una contraprestación inferior al «valor real o razonable»” (v. Troncoso, Embargo, pp. 204-207). Esto es precisamente lo que ocurre con esta cláusula que establece que la traba será causa de exclusión y consiguiente amortización de las participaciones, y que en ese caso la contraprestación será igual a su valor razonable, entendiendo por tal su valor contable, cuando para el resto de los casos de exclusión el valor razonable es el determinado por un experto independiente. Y la razón de su nulidad es la misma que hemos indicado con respecto a la primera cláusula: esta estipulación posibilita una idéntica privación parcial del derecho de acreedor al valor que tiene la participación en manos de su deudor.

 

Conclusión

En definitiva, es posible pactar una cláusula que determine que se entenderá por valor razonable el valor contable. En tanto en cuanto esta valoración rija con carácter general, para todas las transmisiones o para todos los supuestos de amortización o exclusión, el acreedor embargante habrá de “pasar por la misma” y la misma no contravendría el art. 1911 Cc. Lo que no cabe es establecer una cláusula que fije un menor valor solo (o prácticamente solo) para el caso de transmisiones derivadas de un procedimiento de ejecución forzosa y/o para el supuesto de amortización o de exclusión de un socio motivada por el embargo de sus participaciones. Esta clausula sí que conculcaría el art. 1911 del Cc, puesto que se estaría pretendiendo, en perjuicio de los acreedores, dotar a un bien de una configuración jurídica distinta, que le otorga un menor valor económico, a la que tiene en manos del deudor.

Por consiguiente, queda claro que las estipulaciones objeto de la resolución son nulas al pretender introducir una suerte de derogación convencional de la responsabilidad patrimonial universal. De ahí que bienvenida la rectificación por la DG de su anterior doctrina (cfr. RRDGSJFP de 9 y 23 de mayo de 2019, 6 y 27 de febrero 2020) en la que admitía la inscripción de este tipo de cláusulas, sin tener en cuenta que los mismos criterios de valoración se aplicaran también a los demás casos de transmisión o de amortización o exclusión de socios.

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