Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción. La actio pro socio en la Wikipedia alemana

“Actio pro socio (v., más ampliamente, Reinhard Bork y Klaus Oepen, ZGR 2001, 515 – 553) es un concepto de derecho de sociedades y se refiere al ejercicio de acciones o derechos que corresponden a la sociedad por parte de alguno de los socios. El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)
Hay dos formas de Actio Pro socio. La actio pro socio en sentido estricto con la que se designa el ejercicio de derechos de la sociedad contra un socio por parte de otro… Su fundamento se encuentra en el contrato de sociedad y en el deber de lealtad de los socios entre sí que les obliga a actuar en interés de la sociedad. No alcanza al ejercicio de derechos que corresponden a la sociedad en virtud de cualquier otro tipo de relaciones jurídicas (por ejemplo, un contrato por el que la sociedad ha adquirido un inmueble a uno de los socios en el que el socio – vendedor – es un tercero)… Típicamente, el socio que ejercita la actio pro socio reclama que un socio cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato de sociedad, por ejemplo, que realice la aportación prometida o que indemnice a la sociedad de los daños que ha causado – el socio demandado – en su actuación como administrador o por cualquier infracción de sus deberes de lealtad hacia la sociedad.
En sentido amplio, la action pro socio se refiere a los casos en los que un socio reclama – en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad – a un tercero el cumplimiento de una obligación de este tercero frente a la sociedad porque la sociedad no lo ha hecho por problemas organizativos – la sociedad está “descabezada”, por ejemplo o porque los órganos sociales no funcionan y no ha sido posible adoptar una decisión en tal sentido (porque el deudor societario ha influido o participado en la (falta de) acuerdo societario…

Origen y evolución

En el Derecho romano clásico, la actio pro socio era la única disponible para los que habían contraído una societas y se confundía con la demanda de cierre de las cuentas entre los socios y la liquidación de sus relaciones. Dicen Fleischer/Harzmeier (Holger Fleischer, Lars Harzmeier, Die actio pro socio im Personengesellschaftsrecht– Traditionslinien, Entwicklungsverläufe, Zukunftsperspektiven –, ZGR 2017, 239–272, en adelante citado como Fleischer) que, dada la naturaleza de la societas romana (una sociedad meramente interna) y la reluctancia del Derecho Romano a inmiscuirse en las relaciones entre particulares mientras éstas estaban en vigor, el ejercicio de esta acción significaba la terminación de la sociedad. Porque la continuidad de la societas dependía del mantenimiento de la affectio societatis.

La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (esta es la clásica definición de la STS 3-XII-1959) es, no obstante, algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se  mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad. No hay affectio mandati, o depositi pero sí hay affectio societatis.

Esto es lo que lleva a Miquel a afirmar que “la consensualidad de la sociedad es diversa”, (Miquel, AAMN LIII, 2013, p 358, nota 7 con cita de Salvadore y Juan Miquel). Como ha explicado Petit: “Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis: Manet autem societas eo usque, donec in eodem ‹con›sensu perseverant (“voluntad de – permanecer – fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonioPetit, Carlos, Del Vsvs mercatorvum al uso del comercio. Notas y textos sobre la costumbre mercantil, Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n.48, p.7-38, 2008“. Y continúa el profesor de la Universidad de Huelva señalando que en las Partidas (4,2,1), el matrimonio se define como un ayuntamiento de marido e de muger, fecho contal entencion de beuir siempre en uno, e de non se departir; guardando lealtad cada uno dellos al otro. y que esta definición es similar a la de sociedad: una situación interpersonal idéntica (ayuntamiento); la existencia de un objetivo compartido (entencion) y la misma premisa moral (lealtad). “En latín, el raro término affectio – y no consensus, que era el término estándar en derecho de contratos – se utiliza para expresar el amor que existe entre los socios (affectio societatis, cf. d. 17,2,31; voluntad de fincar en ella, según lasPartidas, 5,10,11), y que estaba próximo al amor entre los esposos (affectio maritalis, cf. d. 34,1,32,12). Si tan noble sentimiento desaparecía, el único remedio era el divorcio o, en el caso de las compañías de comercio, la disolución”. Petit, Carlos, From Commercial Guilds to Commercial Law: Spanish Company Regulations (1737–1848), en Deruysscher, ed. (2017).

“… Nulla societatis in aeternum coitio est. Si se acaba el consenso de los socios, se acaba también la sociedad” Como dice Zimmerman (citado por Fleischer)

“La actio pro socio, por lo tanto, no tenía por objeto hacer cumplir las obligaciones de aportación de los socios a las sociedades (existentes); se refería, únicamente, a una liquidación general de cuentas entre los dos (antiguos) socios implicados en el litigio”

Pero, hay más. Dada la ausencia de patrimonio común en la societas, si un socio demandaba a otro es porque estaba ejercitando alguna pretensión propia frente al otro socio basada en la relación societaria que unía a ambos, de modo que se explica que se denominase “actio pro socio” y no actio pro societate como, veremos, debería denominarse en la actualidad. Cita Fleischer a Winscheid: en la societas

“sólo hay obligaciones entre los socios, no hay obligaciones de la sociedad frente a los socios o viceversa, lo que sólo ocurriría en el caso de que la sociedad tuviera personalidad jurídica y fuera un sujeto diferente de los socios. Si se habla de obligaciones frente o a favor de la sociedad, en realidad, se está usando el término sociedad como una forma de referirse con mayor brevedad a las personas de los socios”

En el período justinianeo, y a partir del interés en proteger los objetivos de la societas publicanorum, la actio pro socio adopta la forma con la que la conocemos hoy pero la idea, que domina hoy el análisis de la actio pro socio, según la cual se trata de un mecanismo de protección del socio minoritario, no tenía ninguna relevancia – nos dice Fleischer – hasta el siglo XIX. En el siglo XX, la justificación dogmática canónica – la de Hueck – es la siguiente (de nuevo citado por Fleischer):

“la actio pro socio tiene su origen en el hecho de que los socios se obligan recíprocamente en virtud del contrato social, de tal forma que las aportaciones prometidas en virtud de la relación societaria también se las prometen recíprocamente entre sí”

Es decir, hasta los años sesenta del siglo XX, la doctrina dominante concebía la actio pro socio como el ejercicio de pretensiones por parte de los socios en nombre propio. La posición contraria – y unánime hoy – derivó de que la doctrina alemana comenzó a reconocer que las sociedades de personas generaban separación patrimonial (personificación jurídica),  de manera que si un socio reclamaba a otro que cumpliera lo prometido en el contrato social y desembolsara su aportación o cediera al patrimonio social las ganancias obtenidas de un negocio realizado con bienes sociales, lo lógico era considerar que el socio que así demandaba lo hacía en interés del patrimonio separado (e indirectamente, por supuesto, en interés propio), o sea, en interés ajeno. Y, procesalmente, habría que construirse como un fenómeno de sustitución procesal. De modo que la exposición canónica actual de la materia es la siguiente:

El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)

De esta exposición se deduce la proximidad entre la actio pro socio y la acción social de responsabilidad aunque, como veremos, el ámbito de aplicación de la primera es mayor que el de la segunda ya que ésta solo incluye pretensiones contra los socios administradores. Pero, sobre todo desde la reforma de 2014 de la ley de sociedades de capital, ambas cumplen la función de tutela de la minoría a la que se ha hecho referencia. Dice Fleischer que en algunos ordenamientos, como el norteamericano o el francés, el camino se ha hecho, en esta materia, desde las sociedades de capital a las sociedades de personas mientras que en otros, como el alemán, la actio pro socio se ha considerado desde el principio como parte de la configuración de las sociedades de personas. En cierto sentido, en las corporaciones, la necesidad de legitimar al socio para ejercer directamente pretensiones de la sociedad es mucho más rara y es conforme con la “arquitectura” de una corporación que si la organización corporativa no funciona y el interés social puede verse dañado por la inacción del órgano social, se proceda a su sustitución por los propios órganos sociales y, en su caso, al ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores o contra los socios de control. En las sociedades de personas, por el contrario, que carecen de una organización corporativa y donde los socios son administradores natos – tienen derecho a participar en la gestión social y a representar a la sociedad salvo que sean excluidos de la administración por “acto especial” – la existencia de una actio pro socio parece mucho más natural, sobre todo en lo que se refiere a las obligaciones de los socios.

Hay dos formas de actio pro socio.

Nadie discute que la actio pro socio se refiere básicamente, a las reclamaciones dirigidas a un socio para que cumpla lo que le incumbe de acuerdo con el contrato de sociedad (obligarle a desembolsar su aportación o a indemnizar los daños causados a la sociedad por haber incumplido sus obligaciones como socio o administrador u obligarle a reintegrar a la sociedad el enriquecimiento obtenido actuando en competencia con la sociedad).

Más discutido es si la actio pro socio se extiende a la posibilidad de que los socios ejerciten pretensiones frente a terceros por cuenta de la sociedad. Esta intervención de un socio que no tiene atribuida la administración de la sociedad para actuar frente a terceros en nombre de ésta sólo puede admitirse muy excepcionalmente. Fleischer considera que el respeto por la organización social y el “monopolio” del poder de representación a favor de los administradores, también en las sociedades de personas externas apoyan la idea de no extender la actio pro socio a las reclamaciones dirigidas a terceros. Además, esta multiplicación de los legitimados activamente puede causar perjuicios al deudor.

Pero, en todo caso, habría que aceptar una excepción para el caso de colusión entre el administrador social y el tercero, de modo semejante a como se ha sostenido, en el marco de la acción social de responsabilidad, respecto de la nulidad de contratos celebrados en infracción de su deber de lealtad por el administrador con terceros a él vinculados. En cuanto el tercero no es de buena fe – ha coludido con el administrador –, que tenga que soportar las acciones dirigidas contra el administrador parece razonable. Debe construirse como un derecho a administrar en situaciones de necesidad por analogía con lo dispuesto en el art. 129 C de c que considera a los socios colectivos como administradores natos. Si el designado “por acto especial” administrador no puede actuar en defensa del interés común, parece lógico considerar legitimado para actuar en nombre de la sociedad a cualquiera de los socios (así, en Derecho alemán, por analogía con el precepto correspondiente que es el § 744 Abs. 2 BGB, nos dice Fleischer). Explica Fleischer que, además, el Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de derechos de crédito que pertenecen a la sociedad por parte de un socio no administrador cuando el socio

(a) “tiene un interés legítimo en hacer valer el crédito en su propio nombre (por ejemplo porque el importe del mismo le corresponda finalmente a él de acuerdo con lo pactado en el contrato social) (b) cuando los demás socios se hayan negado injustificadamente a que la sociedad ejercite el derecho y (c) cuando el deudor de la sociedad actúa en connivencia con los otros socios”

Una alternativa es el nombramiento judicial de un “representante especial” de la sociedad de forma análoga al nombramiento de un coadministrador previsto en el art. 132 C de c, lo que parece una solución más adecuada, como bien dice Fleischer, en términos de reparto de costes (v., la sentencia de 7 de junio de 2010 del Tribunal Supremo alemán). En un caso referido a una sociedad de dos socios con administración mancomunada, el Tribunal Supremo austríaco, en sentencia de 15 de febrero de 1978 estableció que, cuando se trataba de reclamar una deuda que uno de los dos socios tenía con la sociedad, el hecho de que uno de los socios estuviera en un evidente conflicto de interés (el socio deudor) no legitimaba, sin más, al otro para reclamar el pago en nombre de la sociedad. Era necesario, dijo el tribunal, designar un representante especial – previsto en general por el derecho austriaco para los casos de conflicto de interés Kollisionskurator – porque no se trataba de una deuda del socio derivada del contrato social (una deuda de aportación o derivada de un daño causado por el socio a la sociedad) sino de una deuda derivada de un negocio entre la sociedad y el socio como tercero. 

Así pues, la doctrina mayoritaria considera que

la actio pro socio es subsidiaria,

esto es, su ejercicio necesita una justificación especial basada en la falta de funcionamiento de la organización. Flume considera que no es subsidiaria si, con dicha acción, el socio hace valer sus pretensiones personales contra sus consocios basadas en el contrato de sociedad. En tal caso, hace valer su propio interés en que el patrimonio social reciba las aportaciones prometidas por todos los socios y que la sociedad se gestione de acuerdo con el contrato y con la Ley, aunque reconoce que tiene como presupuesto que exista una pretensión de la sociedad contra el socio o socio-administrador (Flume, Allgemeiner Teil, p 142), pero la posición de Flume no ha sido acogida. Como dice Ulmer, la consideración de la actio pro socio como subsidiaria tiene a su favor que la actio pro socio supone una ruptura con la distribución de competencias de la sociedad (esto es, con las reglas organizativas).

Pero la subsidiariedad no debe impedir la legitimación del socio cuando la denegación de la legitimación ponga en peligro la función de protección de la minoría que la actio pro socio tiene. Por eso, dice Ulmer, basta con que el demandante justifique – alegue y pruebe – la necesidad de interponer la demanda:

“basta con mostrar que la sociedad tiene un crédito exigible contra el consocio y que la solicitud al socio-administrador para que proceda a demandar no ha tenido éxito o no puede tenerlo.

Además, hace falta que el demandante pruebe que actúa en interés de la sociedad. En este punto, pueden utilizarse las valoraciones que se exponen normalmente en el ámbito de la acción social de responsabilidad. Del mismo modo que los administradores – o los socios – pueden tener buenos motivos para no interponer la demanda contra un administrador, también pueden existir razones que justifiquen que el socio-administrador se niegue a ejercitar la pretensión que se pretende hacer valer con la actio pro socio, en cuyo caso, no debería reconocerse legitimación al socio.

La actio pro socio desde la doctrina de la personalidad jurídica

Si, como hemos explicado en otro lugar, no puede haber personalidad jurídica sin organización, la constitución de un patrimonio separado a través de la celebración del contrato de sociedad debe llevar implícita la decisión de los socios de articular las reclamaciones a los socios o a terceros derivadas del contrato social o de las que sea titular – en el caso de terceros – el patrimonio separado a través de la organización creada. Esto implica que, en el caso de sociedades externas, la actio pro socio es una acción subsidiaria a la que los socios individualmente sólo pueden recurrir en el caso de que la organización no funcione o que los órganos sociales “competentes” se hayan negado a ejercerlas en nombre de la sociedad y como representantes de ésta, tanto en las relaciones internas entre los socios como en las relaciones con terceros que resultan de la inserción en el tráfico del patrimonio separado.

A contrario, si la sociedad carece de personalidad jurídica, no puede ostentar créditos ni pretensiones frente a los socios o frente a terceros, de modo que los demás socios o todos los socios deberán actuar conjuntamente contra el socio o tercero moroso y éstos serán deudores de los socios, no de la sociedad que carece de personalidad. En estos casos, legitimar a cualquiera de los socios para demandar el cumplimiento del contrato de sociedad por cualquiera de los demás socios parece lo más natural (Fleischer, p 267).

En Austria, en la reforma de 2015, según cuenta Fleischer, se ha introducido expresamente la actio pro socio en el § 1188 primera frase del ABGB que reza “el cumplimiento de las obligaciones sociales de un socio puede ser exigido por cualquier socio en beneficio conjunto de todos los socios”. De este tenor literal, la doctrina deduce que, como ocurría previamente, la acción no es subsidiaria. No hace falta que el administrador no actúe reclamando el cumplimiento. La cuestión no resuelta es si este precepto del código civil – por tanto, aplicable a la sociedad civil – se aplica también a la sociedad colectiva. La pregunta tiene sentido si la sociedad civil carece de personalidad jurídica porque, en tal caso, la cuestión de la subsidiariedad no se plantea.

La actio pro socio puede regularse en el contrato social

limitando, por ejemplo, la posibilidad de su ejercicio. La doctrina mayoritaria alemana entiende que no puede excluirse completamente porque sería tanto como dejar el cumplimiento del contrato social por parte de los socios-administradores a su arbitrio si los socios que carecen de poder de administración no pudieran, en ningún caso, hacer valer los derechos de la sociedad (y, por tanto, sus propios derechos indirectamente) a pesar de que la sociedad no los hace valer porque los socios administradores se encuentren en un conflicto de interés ( si los socios administradores no ejercitan los derechos de la sociedad frente a un socio o frente a un tercero será, frecuentemente, porque el socio o el deudor-tercero es el propio administrador o una parte relacionada con él). A una infracción del art. 1256 CC equivaldría igualmente que los estatutos previeran que la acción del socio sólo pudiera ejercitarse si así lo autoriza la sociedad por acuerdo mayoritario. Tal requisito elimina la protección que ofrece la actio pro socio al minoritario.

Procesalmente, es un caso de sustitución procesal

De ahí su carácter subsidiario (sólo está legitimado el socio por la actio pro socio cuando el legitimado primario – la sociedad – no puede o no quiere ejercer el derecho). La wikipedia:

Un ejemplo: Una sociedad civil de tenencia de bienes inmuebles tiene tres socios A, B y C. A se ha comprometido a aportar un inmueble a la sociedad y lo hace. Pero B y C no lo hacen y se niegan a que la sociedad les reclame el cumplimiento de su deber de aportación. En un caso así, A puede interponer la demanda correspondiente frente a B y C en su propio nombre pero en interés y por cuenta de la sociedad de manera que B y C habrán de ser condenados a realizar la aportación prometida a la sociedad. Si A es el administrador de la sociedad, no hace falta recurrir a la actio pro socio porque A estará legitimado como administrador para ejercer las acciones que corresponden a la sociedad. Por tanto, entrará en juego cuando A sea un socio – no administrador”