Por Fernando Díez Estella

De DAF Trucks & AB Volvo (STJUE 22/06/22) a Tráficos Manuel Ferrer (STJUE 16/02/23): Comentario a la Sentencia núm. 24/2023 del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia, de 10 de marzo de 2023.

 

 

El pasado 16 de febrero de 2023 el Tribunal de Justicia de la UE dictó sentencia en el asunto Tráficos Manuel Ferrer (ECLI:EU:C:2023:99), que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia, en relación a una reclamación de daños derivada del conocido cártel de los fabricantes de camiones, sancionado por las Decisiones de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y de 27 de noviembre de 2017 (Asunto AT.39284).

Aunque uno de los aspectos de este pronunciamiento que más eco ha tenido en los medios de comunicación jurídicos ha sido el relativo a las costas procesales, en este breve comentario vamos a fijarnos sobre todo en la otra gran cuestión a la que da respuesta: la estimación judicial. Y lo haremos en relación con la previa sentencia del TJUE en el asunto DAF Trucks & AB Volvo (ECLI:EU:C:2022:494), sobre el mismo tema, ya que ambas han de interpretarse conjuntamente.

A fin de contextualizar los comentarios sobre la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia, de 10 de marzo de 2023, que da “cumplimiento” a la Sentencia del TJUE, es preciso con carácter previo exponer brevemente los problemas generales que plantea cuantificar el daño provocado por el cártel de los fabricantes de camiones, desde la perspectiva de los reclamantes, y las dificultades -procesales y sustantivas- a las que éstos se enfrentan. Así mismo, se analizará someramente la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado remitente, así como los dos pronunciamientos de Luxemburgo, en lo relativo a la facultad de estimación judicial del daño.

 

La problemática de la cuantificación del daño

A estas alturas, y habiendo transcurrido ya casi una década desde la aprobación de la Directiva 2014/104/UE, y un lustro desde su transposición a derecho interno a través del RD Ley 9/2017, no hay dudas de que la cuestión que está resultando más problemática -con diferencia- en el ejercicio de acciones de daños derivadas de ilícitos anticompetitivos es la cuantificación del daño.

Esto es así, en primer lugar, porque esta cuantificación no puede hacerse -como en otros ámbitos de la responsabilidad civil por daños- midiendo el quebranto patrimonial cierto y determinado, sino recreando un escenario hipotético contrafactual: estimando cuál sería el precio que habría pagado el adquirente del camión en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado.

A este respecto, sigue siendo válida y perfectamente aplicable la temprana doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo,  en su Sentencia de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819), recaída en las acciones de daños causados por el cártel del azúcar, cuyo FD 7º marcó el modo de proceder para estas reclamaciones:

comparando la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la ‘situación hipotética contrafáctica’, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita.

A estos efectos, la herramienta probatoria clave es el informe pericial (que naturalmente ha de cumplir con todas las exigencias de la carga probatoria en nuestro proceso civil conforme al art. 217 LEC) del reclamante, que -sigue señalando el TS- debe estar elaborado de modo que “formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos”. Para ello, además de la propia expertise de los peritos, existe como es sabido una Guía Práctica de la Comisión Europea sobre cuantificación del daño en demandas por infracción de los artículos 101 y 102 TFUE.

Pero, tal y como la propia Guía reconoce, y de esto se hace eco cualquier pronunciamiento judicial que tenga que conocer de una acción de daños de estas características

es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción (FD 6º, 33).

En segundo lugar, la complejidad de la cuantificación del daño se deriva de la evidente asimetría de información existente entre las partes en conflicto. La SJMerc. nº 3 de Valencia de 10 de marzo de 2023 señala sin ambages que

la principal manifestación de las dificultades de prueba sobre la cuantificación del daño es la asimetría de información existente entre las partes.

Como veremos seguidamente, el TJUE matiza un poco esta afirmación, y señala que la facultad de estimación judicial prevista por el art. 17.1 de la Directiva de Daños e incorporada a nuestro derecho interno en el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia no tiene su fundamento último en la necesidad de subsanar esta asimetría.

Y, en tercer lugar, hay un obstáculo si se quiere más “prosaico”, pero no por ellos menos significativo que los dos anteriores, y es el coste económico que estas reclamaciones comportan. Lo señala el considerando nº 45 de la Directiva 2014/104/UE:

cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones.

Para hacer efectivo el derecho a la reclamación de los daños de un perjudicado por una infracción antitrust, y por tanto no sólo para subsanar la asimetría informativa, se han arbitrado una serie de medios, enunciados en el Párrafo nº 44 de la STJUE Tráficos Manuel Ferrer:

“A tal efecto, en primer término, la Directiva 2014/104, en virtud de su artículo 5, obliga a los Estados miembros a permitir a la parte demandante solicitar a los órganos jurisdiccionales nacionales que ordenen, en determinadas condiciones, que la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder. En segundo término, esa Directiva, en virtud de su artículo 17, apartado 1, impone a los Estados miembros la obligación de facultar, en determinadas condiciones, a los órganos jurisdiccionales para estimar el perjuicio cuando sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, en su caso, si así lo desean, con la ayuda de la autoridad nacional de la competencia, como se desprende del artículo 17, apartado 3, de dicha Directiva. En tercer término, la misma Directiva exige a los Estados miembros establecer presunciones, en particular la relativa a la existencia del perjuicio causado por los cárteles, contemplada en el artículo 17, apartado 2, de la referida Directiva”.

Por tanto, son tres los tipos de instrumentos los que se arbitran para facilitar el ejercicio de acciones, y que llevan a que la relación de fuerzas entre las partes en conflicto “pueden terminar reequilibrándose” (Párrafo nº 45), en función del uso que se haga de ellos: exhibición de prueba, estimación judicial, y las presunciones que conllevan una inversión de la carga de la prueba. Veamos en qué términos se plantea su interpretación en el asunto objeto de litigio.

 

La cuestión prejudicial del JMerc. nº 3 de Valencia (10 de mayo de 2021), y las Sentencias del TJUE en Volvo y Tráficos Manuel Ferrer

La cuestión prejudicial, en el marco de un procedimiento de reclamación de daños por infracción del artículo 101 TFUE, en el que el reclamante había adquirido diversos camiones de las marcas Mercedes, Renault e Iveco, plantea tres preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esencia:

  • La compatibilidad con el principio de pleno resarcimiento del régimen previsto en el art. 394.2 LEC, que permite que el perjudicado por la infracción cargue con una parte de las costas procesales.
  • Si el acceso por parte del demandante a los datos del demandado en los que se basa para su informe sobre existencia y cuantía del daño precluye la estimación judicial prevista en el art. 2 LDC.
  • Si el hecho de que la reclamación de daños se dirija contra uno de los infractores destinatarios de la Decisión de la Comisión, pero que no vendió directamente los camiones al perjudicado, impide al juez hacer uso de su facultad de estimación del daño.

Como se ha señalado en este mismo blog:

El eje de la cuestión prejudicial elevada por el JM nº 3 de Valencia es la facultad judicial de estimación del daño

(F. Marcos, Tres claves para la estimación judicial del daño antitrust indemnizable tras la STJUE Tráficos Manuel Ferrer, Almacén de Derecho 22 de febrero de 2023). En este breve comentario vamos a centraremos únicamente en la respuesta del TJUE a la segunda y tercera pregunta, obviando -pese a su indudable interés- la primera cuestión.

El tribunal de Luxemburgo da, además, una respuesta conjunta a las preguntas segunda y tercera, en los párrafos nn. 50 a 65 de su pronunciamiento de 16 de febrero de 2023 (As. C-312/21). Y lo hace con cuatro grandes negativas, que en algún caso rectifican o matizan el planteamiento de las preguntas formuladas por el tribunal remitente de la cuestión prejudicial:

  • La mera existencia de incertidumbres, que son, por otra parte, inherentes a cualquier litigo de daños, no justifica el recurso a la facultad de estimación judicial ex art. 17.1 Directiva 2014/104/UE (párrafo nº 52).
  • El concepto de asimetría informativa no justifica, por si mismo, el recurso a la facultad de estimación judicial (párrafo nº 54).
  • La puesta a disposición de datos por parte del demandado, y con independencia de que el demandante haya hecho uso de ella o lo haya declinado, no es un factor determinante en la decisión del juez de hacer empleo de su facultad de estimación del año (párrafo nº 59).
  • El hecho de que la reclamación se dirija contra una de las empresas destinatarias de la Decisión de la Comisión pero que sólo ha comercializado parte de los bienes afectados por el cártel no influye en la facultad de estimación judicial del daño (párrafo nº 64).

Estos son, en síntesis, los principales pronunciamientos del TJUE en su sentencia Tráficos Manuel Ferrer, sobre qué factores no influyen, no condicionan, no son -en definitiva- requisitos previos para que el juez haga uso de su facultad de estimación judicial del daño. A la vez, delimita el ejercicio de esta facultad cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

  • El punto de partida ineludible (esto no cambia en absoluto con esta sentencia, ni con las anteriores) es la condición expresada en el art. 76.2 LDC:

“Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles”.

  • En segundo lugar, tiene que haber un mínimo esfuerzo probatorio por el demandante; la facultad de estimación judicial no puede -ni debe- suplir su inactividad o negligencia. Lo señala la sentencia del TJUE en su párrafo nº 57:

En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción”.

  • En tercer lugar, y en paralelo con el requisito anterior, el juez tiene también que desplegar una actividad de asimilación y comprensión de los informes periciales remitidos por las partes, que lógicamente serán contradictorios, y hacer un esfuerzo por asumir íntegramente la cuantificación que uno de los dos ofrece, o asumirla parcialmente, o a partir de dichos informes y contrainformes (y su ratificación si se celebra vista oral) y del resto de pruebas obrantes en el expediente, realizar una cuantificación de los daños, moderando o ponderando las propuestas por las partes. En este sentido, como se ha destacado acertadamente en este mismo blog, no es lo mismo cuantificación del daño que estimación judicial (J. Concheiro, La cuantificación y la estimación judicial del daño en ilícitos antitrust ¿Son lo mismo?, Almacén de Derecho, 10/03/23).

Así, por vía de delimitación negativa y positiva, el TJUE ofrece una acertada combinación entre los factores que no condicionan la estimación judicial y los requisitos que se exigen para su ejercicio. Y se perfilan de manera un poco más precisa los contornos de esta novedosa facultad conferida a los jueces en la difícil tarea de resolver reclamaciones de daños, facultad que -en todo caso, y esto lo deja muy claro Tráficos Manuel Ferrer– es una facultad extraordinaria, excepcional (“particular” la llama la STJUE antecedente a la que estamos aquí analizando, Volvo AB y DAF Trucks, de 22 de junio de 2022, As. C-267/20, ECLI:EU:C:2022:494), de último recurso. Aunque la AP de Barcelona hace un uso de esta facultad algo indiscriminado y continuo, acertadamente la califica en Sentencia de 10 de enero de 2020 (Ponente: Jose Mª Ribelles, ES:APB:2020:58), como una solución de “último extremo” (FD 7º, 60).

En definitiva, parece indicar el propio TJUE en su pronunciamiento, una facultad respecto de la que hay que poner todos los medios para no llegar a emplearla:

(…) juez nacional, que, gracias a la peritación y al consiguiente contraperitaje, esclarecido por la divulgación de la información en que aquella se basa, dispone de datos que permiten acreditar la realidad del perjuicio sufrido por la parte demandante y determinar después la extensión de este, lo que puede evitarle tener que realizar una estimación judicial del perjuicio” (Párrafo nº 58).

 

La Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 Valencia, núm. 24/2023, de 10 de marzo (Magistrado: Eduardo Pastor Martínez)

¿Cómo ha sido recibido este pronunciamiento por el Juzgado Mercantil que planteo la cuestión prejudicial? Naturalmente, con el acatamiento que corresponde a una sentencia del TJUE, pero nos atrevemos a decir que también con cierta disconformidad y recelo.

El actual titular del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia es posiblemente el Magistrado que más ha trabajado en nuestro país las acciones de daños derivadas de ilícitos antitrust, tanto en su labor judicial resolviendo este tipo de reclamaciones, como también a través de sus múltiples publicaciones. Por ejemplo, en este mismo blog: “La estimación judicial del daño en las acciones follow on”, 22 de octubre de 2019; y “La opinión del Abogado General en el asunto C-882/19, Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L.”, 17 de abril de 2021.

Ya había hecho hace cuatro años un extenso desarrollo de esa facultad en una pionera sentencia (SJMerc. nº 3 Valencia, 20 de febrero de 2019 ES:JMV:2019:34) en España en aplicación privada del Derecho de la Competencia:

Los jueces pueden desarrollar de forma autónoma esa facultad estimativa sin lesión del principio dispositivo o los deberes de congruencia mientras, partiendo de ese esfuerzo previo de las partes, ofrezcan una motivación particular sobre el ejercicio de su facultad estimativa” (FD 5º, 61).

Y había tenido ya ocasión de pronunciarse sobre cuándo se puede hacer uso de esta facultad, al hilo del conocido “cártel de los coches”, por ejemplo en su reciente sentencia de 21 de octubre de 2022 (ES:JMV:2022:9610), en la que desestima la demanda y rechaza acudir a la facultad del art. 72.1 LDC:

Debo desestimar la demanda formulada por la parte actora, al considerar que, pese a la aplicabilidad de una presunción de daño tras infracción de cartel según la tipología y características de la conducta sancionada y no habiendo sido esa presunción refutada por la demandada, su actividad de postulación y prueba no colma directamente las exigencias del juicio de cuantificación de ese daño, ni la hace merecedora de un ejercicio alternativo de estimación judicial del daño eventualmente sufrido, según su conducta en el proceso, por haber provocado un desenlace final de insuficiencia probatoria” (FD 1º, 1).

En su sentencia del pasado 10 de marzo de 2023 (todavía no está publicada en CENDOJ, se puede acceder al texto de la sentencia aquí), en el asunto Tráficos Manuel Ferrer lo que lleva a cabo es una auténtica exposición de los principios esenciales en la resolución de reclamaciones de daños derivados de ilícitos anticompetitivos, en un razonamiento y desarrollo que sigue las siguientes fases lógico-procesales:

  • Recoge (Fundamento de Derecho 2º) la regla de jurisprudencia menor aplicable a la solución del caso previa a la Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023.
  • Ofrece (FD 3º) una interpretación del asunto litigioso consistente con lo resuelto por el TJUE respecto a la cuestión prejudicial planteada, a partir de la respuesta que da a la primera (nn. 31 a 36), segunda (nn. 37 a 60) y tercera (nn. 61 a 65) preguntas.
  • Manifiesta (FD 4º) su abandono de la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Valencia que -la semana siguiente al pronunciamiento de Luxemburgo- ya dictó una Sentencia aplicándolo (SAP Valencia, Secc. 9ª, núm. 185/2023, de 23 de febrero de 2023), y que según él “no es consistente con la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia” (párrafo nº 66). Ante esta situación adopta una posición ciertamente drástica: “ (…) temo que mi visión y la de la Audiencia Provincial de Valencia son ya irremediablemente distantes, a la espera de un pronunciamiento unificador de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con auténtico valor de doctrina jurisprudencial” (párrafo nº 71).
  • Establece (FD 6ª) una regla para la compensación efectiva del daño y su cuantificación exacta, en un proceso follow-on y ante un escenario de incertidumbres probatorias.

Al apreciar existencia de legitimación activa y estado de vigencia -no prescripción- de la acción (FD 5º) y ausencia de prueba asumible de passing-on (FD 7º) no duda en estimar la demanda (FD 1º), sin condena en costas procesales (FD 8º).

Son, ciertamente, muchas -y muy variadas- las consideraciones que pueden realizarse al hilo de esta sentencia, pues no hay prácticamente cuestión relevante sobre resarcimiento de daños derivados de infracciones antitrust que no se contemple: determinación del régimen aplicable (nn. 7-8); legitimación activa y pasiva (nn. 9-11); prescripción (nn. 12-14); presunción de que los cárteles generan daño (nn. 75-93); defensa passing-on (n. 22); etc. El recorrido que este pronunciamiento hace por la jurisprudencia comunitaria en materia de acciones de daños, y las propias resoluciones judiciales del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia, así como la revisión judicial de que ha sido objeto por parte de la Audiencia Provincial de Valencia, es también notable, y desde luego digno de estudio.

Este análisis exhaustivo excedería con creces el objeto de este breve comentario, y por tanto nos centraremos únicamente en lo que la sentencia refleja sobre la facultad de estimación judicial. Y lo haremos precisamente siguiendo el esquema de los requisitos positivos y negativos para su ejercicio, que se deducen de la Sentencia de 16 de febrero de 2023 (y anteriores) del TJUE en Tráficos Manuel Ferrer.

 

Cuándo se puede (y se debe) emplear la facultad de estimación judicial

En este punto el Magistrado Pastor es elocuente y categórico, conforme a su interpretación de lo previsto en la Directiva 2014/104/UE y su incorporación a la LDC.

Respecto al primero de los presupuestos, el escenario de dificultad probatoria, señala (párrafo nº 58) que ésta también puede deberse a aquellos supuestos

en los que el demandado no colabora con el buen fin del proceso, su conducta es obstruccionista, sus alegaciones evasivas y su actividad probatoria inconcluyente y opaca.

También, en cuanto a la presunción de daños, si el esfuerzo probatorio del demandado

se resuelve en una negación insistente de lo más rudimentario para las ciencias jurídica y económica que los cárteles causan daño mientras no se pruebe lo contrario” (párrafo nº 77).

Con todo, y en relación con el siguiente presupuesto la gran queja del magistrado, que no oculta al redactar la sentencia (discrepando abiertamente del criterio seguido por la AP de Valencia, y veladamente del seguido por el TJUE), es que la negativa a acceder a los datos no se considere impedimento para la facultad de estimación judicial:

Pues debe cuestionarse la existencia de una dificultad probatoria habilitante de la estimación allí donde el actor ha rechazado injustificadamente una medida de acceso a fuentes de prueba, porque la estimación judicial del daño no es un remedio a su pasividad (párrafo nº 47).

Por ello, y en cuanto a este requisito de haber constatado un esfuerzo probatorio del demandante, desde el primer momento la sentencia señala que:

La estimación judicial del daño no debe resultar accesible en aquellos supuestos de insuficiencia de la actividad probatoria del presunto perjudicado o cuando su estrategia incrementa el grado de incertidumbre del proceso” (párrafo nº 5) (o, peor aún), “cuando es el actor quien provoca una situación de opacidad probatoria” (párrafo nº 19).

Finalmente, también al juez le es exigible un esfuerzo por cuantificar el daño, antes de acudir demasiado alegremente a su facultad de estimación. Alerta el magistrado, en un tono ciertamente categórico, de que

la estimación judicial del daño no sirve para que el juez hurte su deber de motivación, es decir, de valoración de los medios de prueba presentados en el caso” (párrafo nº 54).

Y añade, en términos no menos drásticos, que

si por estimación judicial del daño se entiende la simple reformulación de los dictámenes periciales de las partes, ese juicio estimativo, en términos de institución legal, no significará absolutamente nada para el ordenamiento jurídico español (párrafo nº 56).

 

Cuando no se puede (o no se debería) emplear la facultad de estimación judicial

Aquí el Magistrado no duda en expresar su punto de vista, no del todo coincidente con el criterio seguido por el TJUE, y desde luego abiertamente discrepante con el de la Audiencia Provincial de Valencia. El punto esencial de disconformidad es respecto a la asimetría informativa, y el papel que -de cara a acudir a la estimación judicial- juega la puesta a disposición al demandante la información que el demandado se basa para construir su dictamen pericial, a través de las conocidas (data room) “salas de datos”.

Ya había mantenido la misma postura cuando el demandante rechazó la posibilidad que se le ofreció de recurrir a una sala de datos, por ejemplo en la citada SJMerc. nº 3 Valencia de 21 de octubre de 2022 (ES:JMV:2022:9610), para evitar lo que califica como recurso abusivo a la facultad de estimación judicial:

Pero, si desprecia abiertamente esa posibilidad cuando ya se ha advertido que su intento de cuantificación es insuficiente, no puede después reivindicar la subsistencia de una situación de dificultad probatoria y asimetría informativa que justifiquen una sobreactuación judicial última, resuelta mediante una estimación judicial subsidiaria del daño compensable. Este era el contrapeso que consideré más adecuado para evitar un recurso abusivo a las facultades de estimación judicial del daño como solución habitual -y por eso inadecuada- de una acción follow on. Así se preservaba la conexión de esa facultad con el contenido económico mínimo de una presunción de daño” (FD 4º, n. 42).

Ya en este pronunciamiento señala que ha planteado la cuestión prejudicial que Tráficos Manuel Ferrer resuelve, y no duda en calificar el criterio sobre el acceso a las salas de datos impuesto por la AP de Valencia en su partido judicial como de una “visión refractaria” y que establece “un umbral probatorio exorbitante, pues ningún intento de cuantificación del daño logra nunca formar la convicción del Tribunal en ningún sentido, siendo todos los procesos resueltos de manera homogénea y con recurso a la facultad de estimación judicial del daño” (FD 4º, n. 43).

Para el TJUE, en Tráficos Manuel Ferrer (párrafo nº 54), el concepto de asimetría de información pese a que “está en el origen” de la adopción del art. 17.1 de la Directiva 2014/104, sin embargo “no juega ningún papel” en la facultad de estimación judicial. El Magistrado Pastor, sin embargo, afirma:

… la principal manifestación de las dificultades de prueba sobre la cuantificación del daño es la asimetría de información existente entre las partes. A tal fin, he disciplinado medidas de acceso a fuentes de prueba para corregir esa situación y, cuando el actor las ha despreciado injustificadamente mientras amparaba su demanda en un informe de experto abiertamente insuficiente, he desestimado esas pretensiones (por primera vez, en la sentencia de 10 de diciembre de 2019)” (párrafo nº 18).

Y se lamenta, en este mismo párrafo de que la AP de Valencia, en Sentencia núm. 1284/20, de 17 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:4230),

cuestionó la utilidad de una medida de acceso a fuentes de prueba, su encaje en nuestro derecho nacional y censuró su fiabilidad, por considerarla una medida tramposa.

A partir de aquí, el pronunciamiento del juzgador valenciano persiste en una férrea defensa de su planteamiento inicial, legitimando su divergencia respecto a la respuesta dada por el TJUE en que

el razonamiento del Tribunal exige de una interpretación más atenta, porque su análisis es abierto y plural (párrafo nº 38) y el Tribunal de Justicia ha rechazado expresamente esta construcción de manera tan rotunda como, según considero, poco efectiva desde el punto de vista práctico y para la solución de este caso” (párrafo nº 40).

Y es que, con toda razón puede afirmar el magistrado que:

En el terreno de los eufemismos, esta cuestión prejudicial quedó reducida para cierto imaginario a una sobre el uso de “salas de datos”. Porque ese fue el instrumento en él se plasmó la medida de acceso a fuentes de prueba acordada en el caso” (párrafo nº 47).

Es patente que nos encontramos ante dos posturas irreconciliables, y será el Tribunal Supremo español el encargado de dilucidar qué interpretación es la correcta. Desde luego que tanto el TJUE como la AP de Valencia se han manifestado con claridad, y no menos rotundo es el titular del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia:

De este modo, la respuesta del Tribunal de Justicia pone en riesgo, por su posible incompatibilidad, el recurso a la estimación judicial del daño como herramienta jurisprudencial para la configuración de un daño mínimo en los supuestos de pasividad probatoria del demandado y que, a modo de germen jurisprudencial precursor, pueda ser positivizado por el legislador español. Todo eso queda ya sobre la mesa de nuestro Tribunal Supremo” (párrafo nº 59).

 

Propuesta de estándar para acudir a la estimación judicial

Como brillantemente señala el Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia en su sentencia de 21 de octubre de 2022 (ES:JMV:2022:9610 FD 8º, nº 168):

La estimación judicial del daño como resultado alternativo de un proceso de esta clase no es una condena del juez mercantil español. Porque siempre será un recurso que solo existe para garantizar la efectividad del derecho a obtener un resarcimiento por parte del perjudicado por una infracción anticompetitiva. La estimación judicial del daño no es otra cosa. Y eso exigirá siempre examinar, primero, si existe o no existe ese derecho, es decir, si el actor en cuestión es titular o no de un interés susceptible de protección jurídica en el caso concreto de que se trate. Administrar justicia, ius dicere, no es el ejercicio abstracto de un poder: consiste en determinar qué dice el Derecho a un caso concreto (vid. Díez Picazo, L. M., ‘La potestad jurisdiccional: características constitucionales’, Parlamento y Constitución-Anuario, núm. 2, 1998, p. 70).

De ahí que en el pronunciamiento que estamos comentando no se limita el Magistrado a mostrar su disconformidad, sino que aporta una solución al problema de cuándo puede un juez acudir a su facultad de estimación del daño. En efecto, en la Sentencia de 10 de marzo de 2023 se ofrece un claro y bien definido estándar jurisprudencial para evaluar cuándo la actividad probatoria de las partes es adecuada para la solución del caso, y no se precisa por tanto acudir al remedio extremo de la estimación judicial. Propone el Magistrado tomar en consideración (párrafo nº 100):

(i) la especificidad de la prueba a practicar en este Derecho,

(ii) un remedio a las limitaciones del discernimiento del juez,

(iii) el significado de la valoración económica que está llamado a proporcionar y

(iv) la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia cuando enfatiza que la exactitud sobre la existencia y cuantificación del daño compensable coexiste con algunas incertidumbres inevitables.

Por último, tras lamentar la “dispersión de las valoraciones probatorias de los jueces españoles” (párrafo nº 106), que resume en cuatro posiciones (asumir el esfuerzo de cuantificación de los perjudicados; llevar a cabo una arbitraria y oportunista reformulación de los informes periciales aportados; convertir la estimación judicial del daño en una “solución estandarizada para la litigación privada antitrust”; dar poder de convicción íntegra a los informes periciales), y hacer un exhaustivo recorrido por sus pronunciamientos previos (señaladamente, las sentencias de 20 de febrero de 2019, 30 de diciembre de 2019 y 21 de octubre de 2022) en los que explica el método de valoración que ha seguido, y cómo ha otorgado a los diferentes informes periciales que las partes le han presentado mayor o menor poder de convicción, desarrolla una regla jurisprudencial que desde luego merece un análisis completo y detallado, pero escapa al ámbito de este comentario.

Para concluir este comentario, sólo resta reiterar que la sentencia de 10 de marzo de 2023 es estimatoria de las pretensiones del demandante, cuya

actividad de postulación y prueba es suficiente para la cuantificación del daño sufrido” (FD 1º, n. 1) (pese a que) el intento de cuantificación realizado por el actor presenta algunas contradicciones o debilidades, pues la ciencia económica está sujeta a sus propias controversias y de lo que se trata es de que el escenario propuesto sea lo suficientemente plausible y razonable. De este modo, en mi proceso de convicción, el informe pericial presentado por la actora reunirá suficientemente esas características” (FD 1º, n. 2).

Foto: Marta Borreguero