Por Albert Poch

La trasposición al Derecho español de la Directiva sobre acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia (“Directiva de daños”) se tradujo en la introducción de importantes novedades de carácter procesal, con la implantación de los nuevos artículos 283 bis a) a 283 bis k) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”); y de carácter sustantivo, que introdujeron un nuevo Título VI en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”), así como algunas modificaciones accesorias (como la de la letra c) del apartado 3 del artículo 64, sobre circunstancias atenuantes al graduar las sanciones de competencia, o la de la disposición adicional cuarta, relativa al concepto de cártel.

La distinta previsión normativa sobre la entrada en vigor de las novedades legislativas de carácter procesal y sustantivo, junto con el auge de las reclamaciones por daños derivadas del cártel de fabricantes de camiones (asunto AT.39824[1] – “Trucks”), ha generado no pocas fricciones respecto de la aplicación de aspectos clave de la reforma, como la responsabilidad filial – matriz (asunto C-882/19[2] – “Sumal”), la prescripción (asunto C‑267/20[3]) o la estimación judicial del daño, por citar tan solo algunos de los más destacados.

La inexistencia de dudas respecto de la entrada en vigor de las normas procesales ha disipado el conflicto sobre ese punto y la controversia se ha centrado en el alcance del requerimiento que puede formular la parte demandante y, en especial, en la implantación, por parte de algunos juzgados, de un mecanismo procesal no previsto expresamente en el RD 9/2017 como son las salas de datos o data room, cuya popularidad ha ido en aumento a iniciativa de los cartelistas demandados, que han sabido explotar en beneficio propio, las dificultades de las víctimas para cuantificar los daños.

Analizadas por el profesor F. Marcos en un artículo publicado en Almacén de Derecho titulado ““Salas de datos” para acceso y comprobación de información y fuentes de prueba en los litigios de daños de camiones”, cuya primera parte “(I): ¿Un nuevo instrumento en los procesos de reclamación de daños causados por los cárteles?” puede consultarse aquí y la segunda “(II): Prescripción judicial de “sala de datos” ante la generosa oferta de información del demandado”, aquí.

En ese contexto, en el presente artículo se propone la aplicación del Redfern Schedule o cronograma Redfern, de uso común en procedimientos arbitrales, como medida para estructurar y uniformizar los requerimientos de información de demandantes y demandados en procedimientos de reclamación por daños antitrust, evitando tanto las potenciales fishing expedition de los demandantes como las generosas ofertas de información al demandante efectuadas por el demandado, que, como expresa magistralmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de noviembre de 2020, no son sino “una manzana envenenada” que se ofrece a los demandantes.

Vid sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia nº 1284/2020 (ponente P. Martorell Zulueta) -ECLI: ES:APV:2020:4230– que afirma “Se ofrece, en definitiva, una manzana envenenada, en un contexto en el que, insistimos, las direcciones letradas de las partes se enfrentan sistemáticamente en procesos análogos (procesos masa) con las mismas dinámicas y estrategias, de manera que cada perjudicado que inste un procedimiento contra dicha entidad sancionada por la Comisión, de aceptar la tesis del juzgado, se vea compelido a aceptar el ofrecimiento o, en caso contrario, a soportar el riesgo de la desestimación de su acción, sea cual sea el importe que reclame o el coste que represente para el mismo la emisión de un nuevo informe o la ampliación del que ya recabó. No apreciamos en la actuación de la parte demandada una voluntad real y efectiva de colaboración para resolver el conflicto”.

Y es que, lejos de intentar colaborar con las víctimas para solucionar la controversia, dichos ofrecimientos no tienen otra finalidad que la de encarecer el procedimiento y, en definitiva, penalizar al demandante, en el más que previsible escenario de que no consiga pescar nada en el opaco océano de documentación que se le pone a disposición.

 

Asimetría informativa (y económica) de las partes

El espíritu de la Directiva de daños, plasmado en el nuevo artículo 72 de la LDC, se basa en el principio de que todo perjudicado tiene derecho a ser íntegramente compensado por los daños y perjuicios sufridos, por lo que la norma pretende dotar de herramientas a las víctimas, para que sean restituidas en la misma posición en la que habrían estado en ausencia del ilícito de competencia. En ese escenario, el considerando (15) de la Directiva de daños, parte de la situación de asimetría informativa en la se encuentran las víctimas de los litigios por infracciones del Derecho de la competencia, por lo que, en el apartado procesal, instaura el derecho de las partes demandantes a obtener la exhibición de las pruebas relevantes para fundar sus pretensiones, sin que sea necesario que especifiquen las piezas concretas de prueba. Asimismo, la Directiva de daños parte también de la asimetría existente entre las partes para (i) fundamentar la estimación judicial del daño (considerando 46) y para (ii) instaurar la presunción de que las infracciones de cártel provocan un perjuicio (considerando 47), con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios.

Pese a que la Directiva de daños se centra en la asimetría informativa, cabe también añadir que, en las reclamaciones por daños contra cárteles también existe, en muchos casos, una importante asimetría económica que condiciona por completo las posibilidades de litigación de las partes en el procedimiento judicial, pues, más allá de que las posibilidades económicas de víctimas e infractores acostumbran a ser muy distintas, es evidente que la cantidad de recursos que los infractores podrán destinar a la elaboración de un dictamen pericial que va a ser utilizado en cientos o miles de pleitos, serán infinitamente superiores a los que podrán destinar las víctimas para reclamar el daño en un único procedimiento judicial. Así se ha evidenciado, en España, en las reclamaciones de daños derivadas del cártel de fabricantes de camiones, y se acentuará todavía más cuanto menor sea el importe a reclamar en concepto de indemnización, pues, a falta de un mecanismo de litigación colectiva que posibilite las reclamaciones masivas, la cantidad de recursos que las víctimas estarán dispuestas a destinar para efectuar pequeñas reclamaciones judiciales por daños, no vendrá sino a aumentar la asimetría existente entre la parte demandante y demandada.

 

Nuevas medidas de acceso a fuentes de prueba

Como no podía ser de otra forma, el RD 9/2017 confirma el principio general de nuestro ordenamiento en virtud del cual la carga de la prueba relativa a la cuantificación del daño corresponde al demandante, pero, consciente de que la cuantificación del daño supone uno de los obstáculos principales para la reclamación de daños por ilícitos concurrenciales, contempla una novedosa regulación del acceso a las fuentes de prueba, prevista exclusivamente para los procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.

Nótese que ello difiere significativamente de la propuesta de ley de transposición de la Directiva de Daños en el ordenamiento jurídico español, preparada por la sección especial de la Comisión General de la Comisión, tal y como se analiza en el artículo de F. Gascón “Aspectos procesales de las acciones de daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia: apuntes a la luz de la Directiva 2014/104 y de la propuesta de ley de transposición” Cuadernos de Derecho Transnacional 9/2017, párrafo 45 y siguientes (aquí).

Concretamente, se introduce un nuevo incidente de exhibición de pruebas para poder sustentar la demanda, que podrá iniciar el solicitante, antes o durante el procedimiento, por medio de escrito razonado en el que se expresen hechos y pruebas disponibles, suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de la acción de daños. Este escrito deberá contener los datos específicos, detallados en los apartados a) a f) del artículo 283 bis.a: identidad y dirección de los infractores, conductas y prácticas infractoras, volúmenes afectados, identidad y direcciones de los compradores directos o indirectos de los productos afectados, precios aplicados e identidad de los grupos afectados.

La ley establece un criterio de proporcionalidad como límite a la exhibición de las pruebas, que ya ha sido aplicado por algunos Juzgados de lo mercantil para limitar o incluso denegar determinadas peticiones de exhibición documental que se han considerado exorbitantes, como bien se explica en el auto dictado por el Juzgado mercantil 3 de Valencia de fecha 14 de junio de 2019 (Auto de acceso a fuentes de prueba nº 338/19 (E. Pastor) ECLI:ES:JMV:2019:48A), que no duda en limitar el requerimiento de información del demandante sobre modelos fabricados y precios de lista de camiones Daimler, por considerar que se trata de “una solicitud temporal y objetivamente amplísima y, por ello, desproporcionada”.

En función de quien sea el destinatario de la orden de exhibición de pruebas, podrá distinguirse entre solicitudes cursadas frente a la otra parte y peticiones que se dirijan frente a un tercero, que puede ser cualquier persona física o jurídica, pero también administraciones públicas, lo que incluye autoridades de competencia (que tendrán acceso al expediente sancionador) e incluso judiciales. De la solicitud formulada por la parte requirente de la documentación, se dará traslado tanto a la entidad frente a la que se pretenda ejercitar la demanda (u oponer la contestación) como, en su caso, a la entidad frente a la que se solicite la medida y, finalmente, se citará a todas las partes a una vista oral.

No se recoge, en la LEC, un trámite de oposición por escrito de los destinatarios frente a los que se pretenda requerir la documentación, por lo que toda la oposición se sustanciará oralmente en el propio acto de la vista, lo que puede dar lugar a situaciones conflictivas, difíciles de valorar en la práctica, cuando el requerimiento de prueba documental sea muy extenso y los motivos de oposición puedan ser distintos para cada caso o para cada uno de los documentos.

Para paliar los potenciales conflictos relacionados con el requerimiento de información y simplificar el desarrollo de la vista, la implementación del cronograma Redfern, de probada eficacia en procedimientos arbitrales por todo el mundo, puede resultar una herramienta altamente eficaz para uniformizar los requerimientos de información, estructurar la controversia y, en definitiva, facilitar la labor del Juzgador.

 

El cronograma Redfern

La influencia del discovery anglosajón ha provocado que, en los procedimientos arbitrales de carácter internacional (y, actualmente, también en los nacionales), sean frecuentes las solicitudes de producción de documentos entre las partes, con el propósito de aportarlos como prueba en el procedimiento y conseguir la completa fundamentación de sus pretensiones.

El término discovery, de origen americano (en Inglaterra se conoce como disclosure) describe un requerimiento probatorio, que obliga a las partes a exhibir los documentos solicitados por la contraria -siempre que resulten pertinentes y que estén en su poder-, tanto si le resultan favorables como desfavorables. Las Reglas sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional aprobadas por la International Bar Association, cuya última edición fue aprobada el 17 de diciembre de 2020 (aquí), han contribuido a estandarizar el proceso internacionalmente.

Aunque el procedimiento para llevar a cabo el incidente de producción de documentos no es uniforme en los reglamentos de las diferentes cortes arbitrales que lo contemplan, es habitual exigir a la parte solicitante (i) una breve declaración que permita identificar los documentos, (ii) demostrar su relevancia para el fondo de la controversia y (iii) justificar que se encuentran en poder de la contraparte o de un tercero y, a su vez, que son de imposible acceso para el solicitante. Y, para evitar que la solicitud tenga carácter abusivo o desproporcionado, también contemplan una serie de objeciones, no tasadas, como (i) la inexistencia del documento requerido, (ii) la falta de posesión del mismo, (iii) su carácter privilegiado o confidencial, (iv) la falta de relevancia o, incluso, (v) el elevado coste que tendría la exhibición, para sustentar la oposición a la entrega de determinada documentación.

En todo caso, es una evidencia que la sustanciación de los requerimientos de documentación, implican un incremento de la carga de trabajo para el Tribunal (en especial, si nos encontramos ante un discovery amplio, es decir, un incidente en el que se solicite no solo la producción de determinados documentos, sino también declaraciones juradas o incluso interrogatorios), que, a su vez, comporta una importante dilación del procedimiento arbitral, además de un aumento -muchas veces, desmesurado- de los costes del procedimiento. Pues bien, con el fin de paliar dichos inconvenientes, la naturaleza flexible del procedimiento arbitral provocó la aparición del denominado Schedule of Document Production o Redfern Schedule, cuya simplicidad y efectividad para ordenar la fase de producción de documentos ha provocado que se extendiera rápidamente por todo el mundo y sea, actualmente, un modelo utilizado en las cortes arbitrales más prestigiosas (A. Redfern, M. Hunter (2009), “On International Arbitration”, Oxford University Press, pp. 393-396). Se trata de una plantilla estándar cuyo modelo se facilita a las partes por parte de las propias cortes arbitrales -habitualmente, en formato Word- y cuya estructura, en diferentes columnas, permite que tanto la parte requirente, como la parte requerida y el propio árbitro del procedimiento, trabajen sobre el mismo documento:

 

Redfern Schedule

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Documentos solicitados: identificaciónRelevancia y carácter sustancial del documento solicitado para la resolución del casoRespuesta de la Parte requerida: aceptación (con o sin condiciones) u objeción a la solicitudRéplica de la solicitante a las condiciones u objeciones formuladasDecisión del Árbitro 
      
      
      
      

 

Como se puede apreciar del modelo reproducido, utilizado en un arbitraje real en la Corte Española de Arbitraje, el cronograma se completa de forma sucesiva por las partes y, finalmente, por el árbitro del procedimiento, que debe decidir en función de lo expuesto. Cada parte requirente deberá hacer su propia tabla, con idéntico formato, expresando (i) cuales son los documentos o categorías de documentos que solicita y (ii) por qué son relevantes para el procedimiento. De dicha solicitud se dará traslado a la parte requerida, (iii) para que pueda expresar su aceptación o las objeciones al respecto, y, nuevamente, (iv) a la parte requirente para que pueda realizar alegaciones a dichas objeciones, (v) resolviéndose finalmente todo ello por parte del árbitro o tribunal arbitral, en la columna destinada al efecto. A pesar de que el cronograma se presenta de forma apaisada y que no se impone a las partes un límite de palabras, la estructura en columnas no solo contribuye al orden sino también a la síntesis, lo que facilita el trabajo del árbitro, dado que las alegaciones de las partes se expresan de una forma mucho más estructurada y sistemática para cada documento o categoría de documentos. Todo ello se traduce, en definitiva, en un procedimiento mucho más ágil que si el incidente se hubiese tramitado mediante escritos “tradicionales”, lo que repercute en una menor pérdida de tiempo y menos costes para las partes.

 

Implementación del cronograma Redfern al procedimiento civil

Dado que el procedimiento judicial civil carece de la flexibilidad del arbitraje y la LEC no prevé ningún formato concreto para sustanciar los trámites del artículo 283 bis, parece evidente que la potencial aplicación del cronograma Redfern tendrá carácter voluntario para las partes. También parece evidente, que, si el procedimiento establecido en el artículo 283 bis f) no tiene carácter disponible para las partes, la tramitación del incidente de producción de documentos nunca podrá funcionar igual que en los procedimientos arbitrales, pues la agilidad del procedimiento arbitral será imposible de lograr, si se considera que la celebración de la vista resulta imperativa. En todo caso, tampoco convendría plantear la supresión de la vista sin tener en cuenta el trámite de réplica previsto en la columna 5 del modelo, pues éste resulta de vital importancia para que el requirente de la documentación pueda expresar su postura respecto de las objeciones planteadas por la parte requerida (y, en su caso, también respecto de la parte frente a la que se ejercite o pretenda ejercitarse la pretensión o la defensa).

En consecuencia, el modelo de Redfern Schedule debería adaptarse a la actual estructura del procedimiento civil, de forma que (i) la parte requirente completaría las columnas 1 y 2 en su solicitud, (ii) la parte requerida completaría la columna 3 del cronograma y lo compartiría con la parte requirente y con el juez antes de dar inicio a la vista (como en las audiencias previas, con la minuta de prueba) y, dado que en el acto de la vista la parte requirente podrá efectuar alegaciones, se suprimiría la columna correspondiente a la réplica:

 

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Documentos solicitados: identificaciónRelevancia y carácter sustancial del documento solicitado para la resolución del casoRespuesta de la Parte requerida: aceptación (con o sin condiciones) u objeción a la solicitudDecisión judicial
     
     
     
     

 

Y, para los casos en los que el requerimiento se dirija frente a un tercero, el cronograma incluiría una quinta columna correspondiente a la parte frente a la que se ejercite la pretensión o, en su caso, la defensa:

 

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Documentos solicitados: identificaciónRelevancia y carácter sustancial del documento solicitado para la resolución del casoRespuesta de la Parte requerida: aceptación (con o sin condiciones) u objeción a la solicitudAlegaciones de la Parte frente a la que se ejercite la pretensión o defensaDecisión judicial
      
      
      
      

 

La estructura flexible del cronograma, permitiría también adaptar el modelo en el caso de que haya más partes personadas en el procedimiento y, siempre que las barreras informáticas no lo impidan, resolver en el propio documento o, cuanto menos, indicar en el mismo los razonamientos más destacados de la admisión o inadmisión del requerimiento, sin perjuicio de que, mediante auto (así lo prevé el artículo 283 bis f) 4. de la LEC), se pueda profundizar en el razonamiento de los aspectos más controvertidos.

 

Un paso adelante

Partiendo de que el procedimiento judicial civil es un ámbito poco proclive a la creatividad, las opciones de implementar el Redfern Schedule pasan por qué las partes tomen la iniciativa y los juzgados de lo mercantil (algunos de los cuales ya han demostrado tener una decidida voluntad innovadora, como, por ejemplo, Barcelona y Alicante con la admisión de escritos preventivos en los conflictos de IP que se generan en el MWC, potencien su utilización mediante la adopción de un modelo propio, fácilmente accesible para las partes, que permita estandarizar un formato común para todos los procedimientos.

La última edición del protocolo elaborado por los referidos juzgados, previsto para el Mobile Congress de Barcelona de 2022, puede consultarse aquí.

En el presente caso, el modelo propuesto se adapta a la estructura del procedimiento prevista en la LEC, que, si bien no contempla un trámite de alegaciones por escrito para la parte requerida, podría contribuir a clarificar la posición de las partes sobre cada uno de los documentos o grupo de documentos solicitados y ordenaría el debate de la vista, que podría quedar reservada para las cuestiones más controvertidas.

Lógicamente, la reducción más significativa de tiempos y costes, vendría determinada por la reducción de la presencialidad en la sede judicial, ya sea por la supresión de la vista si hubiera acuerdo entre las partes al efecto o, cuanto menos, su celebración por medios telemáticos, tal y como sucede en los procedimientos arbitrales que las contemplan.

En todo caso, la implantación del cronograma reforzaría el principio de instancia de parte que necesariamente debe presidir el requerimiento de documentación y contribuiría a evitar la proliferación de los generosos ofrecimientos documentales que se han popularizado a raíz de las reclamaciones de daños frente a los fabricantes de camiones, con la exclusiva finalidad de torpedear las demandas de los perjudicados.

Todo ello, a la espera de una deseable modernización de la administración de justicia, que, ante el auge de las reclamaciones por daños derivadas de infracciones del derecho de la competencia, corre un riesgo cierto de colapso a menos que, entre todos, hagamos un esfuerzo de concisión expositiva que contribuya a que los tribunales puedan resolver de forma eficaz y efectiva, las reclamaciones de daños que se plantearán.


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360