Por Nuria Latorre Chiner

 

Introducción

 

La prohibición que recae sobre los administradores de las sociedades de capital de realizar transacciones con la sociedad (art. 229.1.a) LSC) puede ser dispensada «en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad», como dispone el art. 230.2 LSC y conforme al procedimiento que el propio precepto regula. Para la autorización de estas operaciones, el art. 230.2 LSC establece una reserva competencial a favor de uno de los órganos de la sociedad: el órgano de administración, con carácter general, y la junta general, en determinados casos.

Cuando la autorización corresponde al órgano de administración, el administrador en conflicto (lo está cuando es parte de la operación y también cuando la contraparte es un sujeto vinculado a él, de los que enumera el art. 231 LSC) no participa ni vota en la decisión (como dispone el art. 228.c) LSC). Además, los administradores a quienes corresponde la decisión deben garantizar (art. 230.2): a) su independencia respecto del administrador en conflicto; b) la inocuidad de la operación o su realización en condiciones de mercado; y c) la transparencia del proceso. Cuando la competencia es de los administradores, se estará también al artículo 249 bis.c) LSC, que cataloga de facultad indelegable del consejo «La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230».

En algunos casos la competencia es de la junta general. Por disposición expresa del precepto: a) cuando el importe de la transacción supera el 10% de los activos sociales; b) cuando la operación consiste en prestar cualquier tipo de asistencia financiera al administrador, incluyendo la prestación de garantías a su favor (solo para las SRL); y c) cuando la operación consista en una prestación de servicios o de obra (solo para las SRL). Implícitamente, también correspondería a la junta la autorización cuando el órgano de administración no pudiera pronunciarse sobre la cuestión, porque no pueden cumplir bien con las exigencias de la norma, porque el órgano deviene inoperativo (a causa de una abstención generalizada, p.ej.) o porque el órgano de administración es unipersonal. En este caso, se prohíbe votar en la junta al socio-administrador, si el acuerdo tiene por objeto «dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230» (art. 190.1.e) LSC).

 

Sociedades cotizadas

 

El umbral del 10% de los activos que determina la competencia de la junta general ha sido llevado por algunos autores al ámbito de las sociedades cotizadas. Esta propuesta doctrinal deriva de combinar los arts. 230.2 y 529 ter.1.h) LSC frente al problema de la autorización de las operaciones con partes vinculadas (RPT, por related party transaction). Según dicha postura, la aprobación de las operaciones que una sociedad cotizada realiza con partes vinculadas es una facultad indelegable del consejo de administración, pero si tales operaciones superan el 10% del valor de los activos de la sociedad, la competencia para autorizarlas sería de la junta.

La cuestión tiene su interés, pero no nos parece que pueda ser resuelta en estos términos. Algunas consideraciones deben ser añadidas.

Convenimos con esta tesis en que el art. 529 ter.1.h) LSC no atribuye al consejo la facultad de autorizar las RPT de forma exclusiva y excluyente, puesto que, también en materia de RPT, el reparto competencial entre los administradores y la junta sigue las reglas generales de la Ley (descartado queda, en este sentido, que la RPT sobre activos esenciales corresponda a la junta, por aplicación de los arts. 160.f y 511 bis). El art. 529 ter 1.h) LSC no contiene una regla de delimitación entre órganos; lo que hace es especificar que, en el caso de que la competencia sea de los administradores, la decisión sobre la operación queda reservada al pleno del consejo, sin posibilidad de que dicha facultad pueda delegarse. La norma lleva al ámbito de las cotizadas lo que el art. 249 bis.c) LSC dispone para las sociedades que no cotizan.

Hay, sin embargo, un “pequeño” matiz diferenciador, y es que las normas que regulan las operaciones vinculadas para las cotizadas y las no cotizadas difieren en el ámbito de aplicación subjetivo y esto es crucial para determinar si resulta adecuado trasladar el umbral del 10% al supuesto de hecho del art. 529 ter.1.h) LSC.

El art. 230.2 LSC es una norma de conflicto de administradores, que se aplica únicamente a las operaciones que la sociedad realiza con sus administradores o con personas vinculadas a ellos. La RPT es una operación de conflicto con un riesgo agravado de daño para la sociedad, que justifica el establecimiento de una reserva competencial a favor de uno de los órganos societarios. Cuando se trata de una transacción de especial relevancia, por la cuantía superior al 10% del valor de los activos, el legislador ha adjudicado la competencia a la junta. El art. 230.2 establece, así, un umbral de relevancia para operaciones de conflicto en las que se pueden ver inmersos los administradores.

Por su parte, el en el caso de las sociedades cotizadas art. 529 ter 1.h) LSC se aplica a dos tipos de RPT: (i) las que la sociedad celebra con sus administradores o personas vinculadas a ellos y (ii) las que realiza con socios significativos o personas vinculadas a ellos. Hay, por tanto, dos conflictos distintos, que quedan supeditados a un mismo procedimiento de autorización, en el que destaca, junto a la naturaleza indelegable de la decisión (que corresponde al pleno del consejo), el necesario informe previo de la comisión de auditoría o de otra comisión equivalente que esté mayoritariamente integrada por consejeros independientes. No hay en esta norma un umbral de relevancia distinto para las operaciones con los administradores y las operaciones con los socios.

Por razón de este distinto alcance subjetivo, se dan varios motivos que cuestionan el traslado a la sociedad cotizada de la competencia de la junta cuando se ha superado el umbral del art. 230.2 LSC.

El primero de ellos es que, tratándose de operaciones de conflicto de administradores, el art. 529 ter.1.h) LSC es norma especial para las sociedades cotizadas, que desplaza, por tanto, la norma general del art. 230.2 LSC. En efecto, las RPT que una sociedad cotizada celebra con administradores o personas vinculadas a ellos se regula en esa norma especial para las sociedades cotizadas, que regula exactamente el mismo supuesto de hecho que el art. 230.2. Los supuestos de hecho de ambas normas se superponen cuando se trata de RPT realizadas con administradores o sujetos vinculados a ellos y eso hace que los parámetros de relevancia contenidos en la norma general no sean aplicables a las cotizadas.

No puede objetarse a lo apuntado que, de seguirse esta tesis, el desplazamiento o derogación de las demás exigencias (garantizar la independencia, la inocuidad de la operación y la transparencia del proceso), que el art. 230.2 establece para los decision-makers, tampoco se aplicarían a las cotizadas. Tales exigencias no son otra cosa que un recordatorio de los deberes más básicos de los administradores, lo que quiere decir que su cumplimiento u observación en el procedimiento de autorización de las cotizadas es incuestionable. No es necesario que lo diga una norma expresamente ni es determinante que el art. 529 ter.1.h) no se acuerde de ellos (el art. 230.2 no menciona el deber de abstención del administrador en conflicto y nadie duda del mismo). Y algo parecido ocurre con la delimitación de los sujetos vinculados a los administradores, regulados en el art. 231 LSC, porque hasta que la trasposición de la Directiva no diga lo contrario, este es el único precepto que en nuestro ordenamiento existe para determinar quiénes son personas vinculadas. Lo que queremos decir con esto es que, la derogación implícita del art. 230.2 por el art. 529 ter.1h) no resta efecto a la aplicación de otras normas generales sobre conflicto de administradores.

La combinación de ambas normas, en segundo lugar, conduce a un resultado extraño y difícil de justificar. Si se traslada el umbral del 10% a las cotizadas para reconocer la competencia de la junta, se establecerían distintos umbrales de relevancia para las transacciones celebradas con administradores y las realizadas con socios significativos: (i) Si las primeras superaran el 10%, se autorizarían por la junta, mientras que (ii) las segundas seguirían siendo conocidas por el consejo de administración. Aplicar diferentes parámetros de relevancia puede estar justificado por la naturaleza de la parte vinculada, porque lo que se espera de la conducta del administrador no es, quizá, lo mismo que lo que se espera del socio y, en tal sentido, el tunnelling del administrador merecería, probablemente, mayor reproche que el del socio (aunque las RPT con socios sean, seguramente, las más peligrosas para la sociedad y los accionistas minoritarios y podría aconsejar que el umbral fuera menor para estas operaciones). En esta línea, la Directiva 2017/828 permite a los Estados miembros fijar umbrales de relevancia desiguales, en función de la parte vinculada, pero está por ver si el legislador español hará uso de dicha discrecionalidad. Con la normativa vigente, y con la previsión de una norma especial para cotizadas, que no lo prevé expresamente, no parece que puedan aplicarse parámetros distintos para las RPT con administradores y las RPT con socios.

Puede barajarse como solución alternativa la de aplicar el mismo umbral de relevancia a socios y administradores, de forma que todas las operaciones de una cotizada superiores al 10% correspondan a la junta. Tampoco esta opción parece correcta, porque habremos de convenir que una norma sobre conflicto de administradores (230.2 LSC) no puede aplicarse sin más a un conflicto de intereses del socio. En concreto, nada permite afirmar que las RPT con socios sean competencia de la junta si superan ese 10%. Otra cosa es considerar que todas las RPT, incluidas las que afectan al socio, implican un conflicto de intereses del administrador con la sociedad. Solo así sería posible defender que todas las RPT superiores al 10% del valor de los activos sociales sean competencia de la junta general.

El motivo final es que, en el estado actual de nuestra legislación, el traslado de la competencia a la junta no se acompaña de las debidas garantías de protección de la sociedad y de la minoría. Cuando la decisión es del consejo de administración las garantías procedimentales son mayores, de un lado, porque dicha decisión descansa en el informe de la comisión de auditoría o de otra equivalente a la que se haya asignado estatutariamente dicha función. Pero este informe evaluador no se ha previsto para una eventual autorización por la junta.

De otro lado, y sin duda la razón de mayor calado, es que en la autorización por la junta no encontramos un sistema preventivo que neutralice adecuadamente el conflicto de interés de la parte vinculada con la sociedad. A diferencia del celo que el art. 529 ter 1.h) LSC ha puesto en la abstención de los consejeros “implicados” en la transacción (aunque el conflicto con la sociedad lo tenga el socio que tuvo la oportunidad de designarlos y no ellos), la junta no cuenta con ningún mecanismo que impida a la parte vinculada valerse de su especial posición en la sociedad, como sugiere la Directiva 2017/828. Por todo ello, habrá que esperar a la transposición de la norma comunitaria para evaluar la conveniencia de que la junta autorice determinadas operaciones vinculadas, porque, en la actualidad, resulta preferible dejarlas en el consejo.

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