Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La personalidad jurídica trata de la propiedad, que constituye su elemento principal

Maurice Hauriou

 

 

Un trust del common law es una persona jurídica en el civil law

Dice Zenati-Castaing (2015) que para reconocer el trust del common law en un sistema jurídico de civil law, la solución más simple y directa es la de considerar el trust como una persona jurídica:

La solución obvia para un jurista romanista habría sido suprimir el trust sustituyéndolo por un mecanismo de personificación… En lugar de verse obligado a admitir la idea de una persona titular de dos patrimonios… los bienes del trust podrían atribuirse a una persona creada a tal efecto, titular de un único patrimonio. De este modo, también se superaría la dificultad de dividir la propiedad entre dos personas (el trustee y el beneficiario). Gracias a las virtudes de la técnica del derecho de las personas jurídicas, el trust personificado habría cumplido su función… sin manipular o adulterar el régimen del derecho de los bienes. Además, dado que la persona jurídica que sería el trust no tendría otra razón de ser que avanzar o servir los intereses del beneficiario, no sería necesario reconocer a éste un derecho sobre los bienes que forman el trust, sino que bastaría con establecer una relación obligatoria entre el trust personificado y el beneficiario…

Obsérvese que esta comparación entre el common law y el civil law aproxima la figura del trustee a la del administrador – órgano – de una persona jurídica societaria. Y que el beneficiario – cuando no es el que constituye el fondo de bienes, esto es, el settlor sino cestui qui trust – ocupa una posición semejante a los shareholders de las corporations norteamericanas y, en alguna medida, a la de los accionistas de una Aktiengesellschaft alemana en las que los administradores gestionan y tienen poderes plenos de disposición de los bienes que forman el patrimonio social de forma independiente pero soportan deberes fiduciarios hacia los shareholders y Aktionäre.

Pues bien, cuenta Zenati-Castaing que los quebequeses decidieron que podían inventar algo al regular «la fiducia» – o sea, el trust para Quebec – e inventaron los patrimonios de afectación. En la cabeza del legislador quebequés, los bienes pueden ser propiedad de alguien o estar afectos a un fin, en cuyo caso, carecerían de propietario. De esta forma, el propietario deviene prescindible.

Esta figura procede, en último extremo de Brinz y la escuela de Ihering. Zenati-Castaing lanza un ataque demoledor a la figura: no a la de un patrimonio separado, sino a la posibilidad de admitir la existencia de un patrimonio sin sujeto, una universitas sin propietario, de una alternativa a la propiedad. Nos cuenta Zenati-Castaing que la idea de patrimonios de afectación «ocupó el lugar de ese monstruo jurídico que era la propiedad funcional”. Ihering y sus epígonos se habrían propuesto como programa derrumbar el edificio de las Pandectas y machacaron todas las aportaciones de ésta: el sujeto de derecho, la personalidad, el derecho subjetivo y, en relación con este, la centralidad de la voluntad:

“es tan cierto – dirá Ihering – que la voluntad no es nada – que se pueden concebir los derechos y las masas de bienes sin sujeto lo que prueba de manera evidente que se puede pasar sin la voluntad en el derecho”.. . “para demostrar que la voluntad no juega ningún papel en el derecho y que las personas jurídicas no existen, estos autores han concebido la idea de derecho sin sujeto”.

Recuérdese que la teoría del patrimonio de Rau y Aubry tiene carácter personalista. Son los bienes que sirven a la voluntad del individuo para desarrollarse:

“la teoría de un patrimonio sin dominus es un producto de la escuela construida en torno a esta idea de que el derecho no es la voluntad de un sujeto abstracto sino los fines concretos que los seres humanos persiguen para defender y avanzar sus intereses»

Zenati-Castaing concluye calificando al patrimonio de afectación quebequés como una persona jurídica de tipo fundacional:

Sin saberlo y, en todo caso, sin quererlo, el codificador quebequés ha personificado la fiducia (trust). Al convertir el patrimonio fiduciario en un sujeto de derechos (propietario de los bienes fiduciarios) y de obligaciones (los deberes frente al beneficiario), el código civil de Québec no ha creado un patrimonio sin sujeto, sino que ha optado por hacer de la fiducia una persona… que se parece mucho a una fundación

 En efecto, la fundación se define como un patrimonio afecto a un fin pero, como dice el autor “realizada – la afectación de los bienes al fin – por personificación”.

No existen, pues, patrimonios «de afectación» pero sí puede afectarse un bien singular a una finalidad (¿para eso se inventó el usufructo?). En este caso – esa figura existe en el derecho italiano – no se crea un “patrimonio de afectación” porque este exige “reservar una masa de bienes a determinados acreedores” (responsabilidad, art. 1911 CC). Si se hace esto, si se reserva una masa de bienes (o fondo patrimonial) a unos acreedores determinados, se está constituyendo una persona jurídica. El caso de la constitución de una sociedad externa es el más general: con las aportaciones de los socios se forma un fondo que se gestionará por los administradores para desarrollar el objeto social. Y es – en los términos de Zetani-Castaing – “el cumplimiento por el fiduciario de su misión (el desarrollo del objeto social por parte de los administradores sociales) el que «puede generar bienes y obligaciones…”

Es decir, la «puesta en marcha» o «activación» del fondo patrimonial que está inicialmente formado exclusivamente por bienes por los encargados de perseguir el fin que llevó a la constitución del fondo hace que se adquieran derechos, nuevos bienes y se contraigan obligaciones. Y tal cosa ocurre (no sólo en el caso de constitución de una sociedad sino también) si

«se considera que el código quebequés, en realidad, ha hecho de la fiducia una persona. La creación de una persona – il va de soi – supone el nacimiento de un patrimonio porque todas las personas tienen un patrimonio aunque esté desprovisto de contenido”. 

La afectación de los bienes que forman ese fondo a las deudas que se generen en su gestión “se añade” a la constitución de éste por efecto de la persecución del fin que llevó a su constitución.

 

La invención de la persona jurídica para mejor proteger la propiedad colectiva frente a su apropiación por los individuos miembros del colectivo que tiene acceso a los bienes

La personificación de los conjuntos de bienes – continúa Zenati-Castaing (2006) – inventada por los juristas medievales servía a la propiedad colectiva. Fue inventada “por los romanistas medievales para dar más independencia a la gestión de los bienes de las comunidades”, esto es, de los bienes que no pertenecían a un individuo sino a un colectivo definido o no. “Al atribuir la propiedad a una entidad abstracta, se reducían los poderes de los copropietarios y se les excluía de la propiedad de sus bienes”.

Como se puede deducir, el autor compara funcionamente la personalidad jurídica con la copropiedad: “la personalidad es sólo un truco del que se puede prescindir regulando la copropiedad”. En realidad, la persona jurídica aparece, precisamente, para evitar que los miembros de una colectividad organizada – la corporación -, en un momento dado, puedan apropiarse de los bienes de la corporación. Ese fue el objetivo de la Iglesia en el Bajo Imperio con las causas pías: asegurarse de que los bienes donados a la iglesia no pasaban al patrimonio de los religiosos que dirigían los establecimientos – parroquias, monasterios, hospitales – sino que permanecían indefinidamente en manos de la Iglesia. Si los bienes de una ciudad o de un monasterio se atribuyeran en copropiedad a sus vecinos o a los monjes, los fines del establecimiento no podrían lograrse. Zenati-Castaing explica que a través de la institución de la propiedad y de concebir a las ciudades o a los monasterios como capaces de ser propietarios, los romanos pudieron beneficiarse de la formación de masas patrimoniales dedicadas a la persecución de objetivos supraindividuales

“Si bien el derecho romano no conocía la figura de la personalidad jurídica, concebía sin embargo que una entidad distinta de un ser humano pudiera ostentar la propiedad de bienes. Lo admitió muy pronto para el Estado y las ciudades y, por extensión, para muchas comunidades privadas a las que llamó corporaciones o universalidades. Lo importante, sin embargo, es reconocer que la personalidad jurídica – y las instituciones semejantes que existían fuera del ius commune – servía a la función de permitir formas de apropiación (titularidad de conjuntos de bienes) distintas de la individual, esto es, encontrar una forma de apropiación más comunitaria que la propiedad individual.

Así, el autor refuta las bases romanas de la figura del patrimonio de afectación al que me he referido más arriba. Brinz  sostenía que los romanos – que no conocían la personalidad jurídica – concebían sin embargo, masas de bienes bajo la forma de universitates rerum “formadas para perseguir un objetivo de terminado”. Y en efecto, así se consideraba a los estados, a las ciudades y a las corporaciones. Pero nuestro autor dice que Brinz habría entendido mal la concepción romana. Según Zenati-Castaing, es cierto que los romanos no conocieron la personalidad jurídica pero también lo es que, como se acaba de explicar, no tenían ningún inconveniente en considerar a las ciudades, al Estado y luego a las corporaciones – los collegia – como propietarios. Es decir, a los romanos, que no conocían la teoría del patrimonio ni la teoría del derecho subjetivo, les bastaba la propiedad y el dominio como contenido de la propiedad para explicar la atribución de masas de bienes a colectividades más o menos difusas

En Roma, había patrimonios sin sujeto, que ocupaban una posición central, el Estado y la Ciudad. Estos patrimonios eran una institución tan familiar que los jurisconsultos las utilizaban como modelo para dar cuenta de la naturaleza de las corporaciones, que se asimilaban a ellas. En aquella época era difícil concebir estos patrimonios como pertenecientes a sujetos, porque no existían las personas jurídicas. Por lo tanto, es fácil  creer que estos patrimonios no eran propiedades, sino meras masas de bienes constituidas para cumplir una función específica, y por lo tanto, concluir que estaban afectos a un fin en lugar de ser objeto de apropiación. Pero esto es un error. Es cierto que los romanos no atribuían masas de bienes a una entidad personificada, pero podían concebir perfectamente que el Estado, las ciudades y los grupos de particulares e incluso incluso las fundaciones a partir del Bajo Imperio, fueran considerados propietarios de sus bienes, capaces de adquirirlos, administrarlos o enajenarlos mediante actos jurídicos y defenderlos en juicio.

Es decir, no eran consideradas personas jurídicas pero sí eran consideradas propietarias. Para lo cual, los romanos utilizaron la figura de las universitates

No se agrupaban bajo el concepto de personas, pero no por ello dejaban de ser propietarios. Tuvieron una primera conceptualización genérica al denominarse universitas, universitates rerum para las fundaciones y universitates personarum para las demás. Ni que decir tiene que la universitas, tanto como la «persona», que se utilizaba para designar a las personas físicas, era un polo de apropiación y no una afectación rudimentaria… El patrimonio sin titular es, pues, una invención, y no tiene la autoridad de las fuentes que sus inventores pretendían atribuirle. El error cometido por los teóricos del patrimonio sin sujeto es no haber comprendido que el derecho romano concebía la posibilidad de apropiación por grupos o entidades distintos de los individuo; haber ignorado que el Derecho Romano fue el primero en crear entidades abstractas capaces de adquirir y actuar en juicio y fuera de él, de ser sujeto de atribución.  Este error se debe a la incapacidad de los Derechos continentales de concebir la atribución sin recurrir a la noción de persona. Pero cuando los juristas medievales inventaron las personas jurídicas, se limitaron a dar otro nombre a una técnica que ya existía en el derecho romano: las ciudades, el Estado, las corporaciones y los colegios eran efectivamente propietarios. La teoría de un patrimonio sin titular se basa en un malentendido histórico. 

La idea de que pudiera existir un patrimonio sin sujeto sólo se admitió en el Derecho francés – por Saleilles – como explicación para fenómenos marginales relacionados con situaciones transitorias de falta de determinación del titular. El ejemplo de Saleilles es el de una colecta para levantar una estatua. ¿De quién son los fondos recaudados? ¿de los que los recolectan como trustees? Zenati-Castaing dice que no hay ningún problema para considerar a los que recolectan el dinero para la estatua como propietarios de confianza del dinero, esto es, fiduciarios.  Pero – añade Saleilles – no hay ninguna necesidad de convertir al gestor en propietario de los fondos si la estatua no tendrá propietario.

 

Teoría del patrimonio y la invención de la persona jurídica

Dice Zenati-Castaing que la teoría del patrimonio – formulada en el siglo XIX – es heredera de la teoría de las personas jurídicas y no al revés: “no es otra cosa que una extensión de la teoría medieval de las personas jurídicas a las personas físicas”. Para eso, Aubry y Rau, tienen que decir que el ser humano tiene en su personalidad la potencia para apropiarse de los bienes.

Esto es bien interesante. Porque parece irresistible partir de la idea de patrimonio y “elevarse” a la de personalidad jurídica en lugar de hacerlo al revés. La sugerencia de este autor permite clarificar la doctrina del patrimonio. Si los canonistas elaboraron la idea de la personalidad jurídica como un conjunto de bienes (recuérdese, corpus, de donde viene corporación hace referencia a los bienes) cuya propiedad no era individual, y tuvieron que inventar simultáneamente un sujeto que pudiera considerarse titular de esos bienes es porque la copropiedad no bastaba para los bienes de las ciudades y de la Iglesia porque – digamos – “la definición de los derechos de propiedad” sobre esos bienes era costosísima. Piénsese en delimitar los derechos de propiedad de cada uno de los habitantes de una ciudad o de una asociación de comerciantes – consulado – o de artesanos – gremio -. Se explica por esta razón que las sociedades anónimas tardaran tanto en volverse hegemónicas y que las regulated companies (en las que cada comerciante conservaba la propiedad de su mercancía y sólo era común el barco y su armadura). Y no digamos ya cuando los bienes habían sido asignados por testamento a la iglesia para destinarlo a una causa pía, normalmente a los pobres: delimitar los derechos de los beneficiarios así designados deviene infinitamente costoso y, en consecuencia, como he dicho más arriba, su apropiación por los que tienen acceso directo a los bienes, irresistible.

En este contexto, la atribución de la propiedad a un sujeto inventado era una grandísima idea. Detrás del sujeto inventado podía haber un grupo de individuos cuya posición, en relación con los bienes podría estar cercana a la de los copropietarios pero, en los casos en los que los beneficiarios no formaban parte de los órganos de gobierno de la corporación (no tenían acceso a los bienes), la posición de los miembros de ésta se aproximaría mucho más a la de gestores o gobernantes de esos bienes con deberes fiduciarios hacia los beneficiarios últimos, un colectivo más o menos pobremente definido y sin acceso directo a los bienes. La titularidad de los bienes no deja de ser, en todo caso, más o menos lejanamente colectiva – recuérdese lo que se ha dicho acerca del éxito de las concepciones de las personas jurídicas como personas colectivas – pero los miembros de la persona jurídica que pueden individualizarse no serán necesariamente esos titulares.

 

La capacidad de disponer como capacidad de obrar

Continúa Zenati-Castaing señalando que el invento de la personalidad jurídica era insuficiente si, además de la atribución de la capacidad para ser propietario no se añade  “la capacidad de establecer relaciones jurídicas con otros”. Según este autor, esta capacidad no es ajena a la propiedad porque es la capacidad de “disponer de los bienes”, del “poder de disposición” que él entiende en un sentido amplísimo que incluye “contraer compromisos de cualquier tipo”

“el acto jurídico, principal aplicación de esta facultad, puede analizarse como el ejercicio del poder de disposición. Ser persona no es sólo poder adquirir y poseer bienes, sino también poder disponer de ellos, una facultad fundamental que está en la base de toda actividad jurídica. Disponer no es sólo enajenar, renunciar o constituir derechos reales, sino también contraer compromisos de cualquier tipo”

Esos compromisos de cualquier tipo lo son en relación con los bienes:

“la capacidad de contraer obligaciones, que se considera la parte pasiva de la personalidad jurídica, se reduce a la facultad de conceder un derecho de ejecución sobre los bienes”.

Es decir, el 1911 CC: el deudor responde con todos sus bienes. Eso es responder: “comprometer un patrimonio”.

Como se deduce de la simple lectura de lo que se acaba de transcribir, Zenati-Castaing hace equivalente “disponer” a actuar en el tráfico jurídico-patrimonial. Obligarse es, desde esta perspectiva, “disponer”. Esta acepción tan amplia puede aceptarse si sustituimos capacidad o poder de disposición por capacidad jurídico-patrimonial. A eso parece que se refiere el autor cuando dice que “la capacidad de contraer obligaciones se considera la parte pasiva de la personalidad jurídica”. En definitiva, Zenati-Castaing entiende la persona jurídica como un patrimonio dotado de agencia ¿Cómo se dota de agencia a ese patrimonio? El autor razona a través del derecho subjetivo:  “la personalidad jurídica no debe confundirse con el derecho subjetivo” dice. Los poderes dominicales de la personalidad (supongo que quiere decir la capacidad de adquirir bienes, esto es, de apropiación de las cosas que tiene el individuo) están sólo en potencia. De modo que

“el derecho de propiedad no puede explicar el poder para adquirir, que no puede entenderse sino como una dimensión de la personalidad jurídica”.

Es decir, el derecho de propiedad tiene que actualizarse (en el sentido de pasar de la potencia al acto):

“de nada sirve ser propietario si la personalidad jurídica está averiada y no pone en marcha el derecho de propiedad: el ejemplo de los incapaces lo demuestra; sin la personalidad de un tercero, sus derechos de propiedad estarían inactivos”.

Pues bien, a mi juicio, esa actualización se produce con la celebración del negocio jurídico (celebración de un contrato de sociedad, constitución de una sociedad unipersonal o de una fundación, erección de un trust) en el marco del cual se realiza la formación del patrimonio separado mediante la aportación de bienes y se organizan estos bienes para que puedan quedar afectados al pago de las deudas que se contraigan con su «puesta en marcha» (ejercicio de la actividad de explotación del objeto social o fundacional). Véase la definición de personalidad jurídica del art. 38 CC

 

Bibliografía

Zenati-Castaing Frédéric. Entre trust et fiducie, le malentendu québécois. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 67 N°1, 2015. pp. 23-43.

Zenati-Castaing, Frédéric La propriété, mécanisme fondamental du droit p. 243-249 en Tomasin (dir), Qu’en est-itl de la propriété?, Toulouse, 2006  https://books.openedition.org/putc/1759?lang=es#text

Foto: Miguel Rodrigo